范凱新

桂林電子科技大學，廣西 桂林 541004

一、商標性使用在司法裁判中的地位

在司法實踐中，商標性使用在判斷商標侵權時所處的地位，不同的法院有不同的判決。筆者總結了近幾年最高院的指導性案例以及具有代表性的案例匯總如表1所示。

在這些案例中有些法院的判決中認為商標性使用是判斷商標侵權的唯一條件。如在(2014)民提字第24號案例中，法院都以是否構成商標性使用作為判斷商標侵權的唯一條件，只要構成商標性使用即構成侵權。此外，有些法院將商標性使用作為判斷商標侵權的前提條件，即首先判斷是否屬于商標性使用，如果構成商標性使用，則要進一步看是否會造成消費者混淆；如果不構成商標性使用，則可以直接判定不構成商標侵權。當然司法實踐中也存在不考慮是否是商標性使用，直接以是否會造成消費者對商品的來源混淆作為判斷是否侵權的條件。如在(2016)蘇01民終8584號案件中，一審法院在案件審理中直接判斷商標的使用會混淆商品的來源，未判斷該使用行為是否是商標性使用，直接判定該行為構成商標侵權；而二審法院在認定的過程中則首先判斷了商標的使用行為是否是商標性使用，二審法院以被訴侵權人的使用行為不構成商標性使用，不構成商標侵權駁回了一審法院的判決。

表1 典型案例匯總

二、商標性使用與混淆可能性的關系

從上述法院的裁判案例來看，在判斷是否構成商標侵權時主要考慮的兩個因素是商標性使用和是否造成消費者對商品來源的混淆誤認。那么在判斷侵權時這兩個參考因素是否都應當考慮到，兩者有沒有先后順序，亦或是只需考慮其中一個即可？

(一)商標性使用與混淆可能性相互獨立

有學者認為在判斷是否屬于商標性使用的過程中就已經對混淆可能性進行了判斷。原因主要是從商標法的立法目的來看，商標法設置主要是為了保護商標權人的商譽，避免與其他人的商品相混淆。因此商標性使用即將商標使用在商品上的目的也包括防止產生混淆誤認，只有商標的使用達到上述目的，商標性使用才具有意義。而有些學者認為商標性使用與混淆可能性是各自獨立的，兩者并不存在相互包含的關系。因為商標的功能有識別、質量保障和廣告宣傳，而質量保障與廣告宣傳等功能是由識別功能延伸而來，并最終反過來強化該識別功能[3]。商標的功能中的核心功能就是識別功能，主要要求商標在商品上的使用能夠起到識別商品來源的功能。是否構成商標性使用，是判斷涉案商標是否起到指示商品來源的作用，而不是看該使用行為是否引起混淆[4]。依此來看，商標性使用與混淆可能性是一個行為各不相同的兩個構成要件，商標性使用屬于行為要件，即使用行為屬于商標性使用；而混淆可能性起到的作用則是結果要件，就是說商標性使用的結果是能夠區(qū)分商品的來源。且從我國《商標法》第57條第二款的規(guī)定來看①，該條文中規(guī)定的“使用”即為商標性使用。從條文來看，構成商標侵權，商標性使用與造成混淆兩個判斷因素都應當考慮到。因此，筆者認為商標性使用與混淆可能性兩個判斷因素，在判斷是否構成商標侵權時兩者均需要考慮，兩者并不存在包含與被包含的關系。

(二)商標性使用是判斷商標侵權的前提條件

在判斷商標侵權時，商標性使用與混淆可能性是否具有先后判斷順序，也就是說在判斷商標侵權時，商標性使用是否必須作為前提條件。

我國國內學者對于該問題存在不同的看法。有些學者認為在商標侵權的判斷中，被侵害的商標往往是已經使用并積累了商標權人市場信用的商標，為切實保護商標權人已經積聚的市場信用，此時，對使用應進行擴大解釋，即其使用不限于發(fā)揮識別功能的使用。大部分學者認為應當將商標性使用作為判斷商標侵權的前提條件。要判定某行為構成商標侵權，必須要以認定該行為構成“商標性使用”為前提?！吧虡诵允褂谩迸c“混淆可能性”是判定商標侵權的兩個獨立條件，且存在著先后判斷順序，某行為不符合其中任何一個條件，就不可能構成商標侵權。對后一種觀點，筆者持贊同意見。商標組成不僅包括商標標志，還包括商標的商譽以及商標附著的商品。如果不構成商標性使用，則就僅僅是對組成商標的標志的使用，這并不屬于商標權的范圍，更談不上構成商標侵權。再者從商標的功能來看，只有構成商標性使用才會對商標的功能造成破壞。在英國法院的Arsenal 案中②，筆者認為被告在毛巾上使用原告球隊名稱的行為并不會給原告商標功能實現(xiàn)造成任何影響。被告在毛巾上已經使用了自己公司的商標，使用原告商標的行為只是為了更好地宣傳原告的球隊。最后從我國商標法的立法目的、商標法的基本理論以及商標法有關商標侵權的規(guī)定來看，認定商標性使用作為商標侵權的前提條件，更有利于保護商標權人的利益。因此在判斷是否構成商標侵權時，商標性使用是前提條件，在構成商標性使用的前提下，再判斷商標性使用行為是否會造成消費者混淆和誤認，有混淆的可能性則構成商標侵權，反之則不構成。

三、商標性使用的認定

商標性使用作為判斷商標侵權的前提條件，在案件中認定該使用行為是否屬于商標性使用就尤為重要。我國《商標法》第48條規(guī)定了商標性使用的概念③，該規(guī)定要求在商標性使用的情況下，商標必須發(fā)揮識別商品來源的作用。但是在司法實踐中諸多不同類型的案例中，對于商標性使用的認定需要考慮以下幾個問題。

(一)商標性使用判斷應與混淆可能性相區(qū)分

上文已述，商標性使用與混淆可能性是判斷商標侵權時的兩個各自獨立的要件，因此，在認定商標性使用時不應將其與混淆可能性混為一談。商標性使用主要想向消費者傳達的信息是通過商標可以判斷商品的生產廠商，商品的來源，至于依據(jù)此商標所判斷出的結論是否正確在所不問。而混淆可能性是要判斷商標在該商品上的使用是否會使消費者誤以為是其他公司生產的商品。如在最高法院指導案例82號中，在判斷歌力思公司的使用行為是否是商標性使用時，只需要判斷歌力思公司在商品吊牌上標明“品牌中文名：歌力思”的行為是否是商標性使用即可，不需要考慮使用行為是否會造成混淆。因為歌力思公司在商品吊牌上的標識，消費者依此可以知曉其所購買的產品屬于歌力思公司的，則歌力思公司的使用行為就屬于商標性使用。而歌力思公司的使用行為是否會造成消費者誤認為產品屬于王碎永公司的產品，則是判斷混淆可能性的部分，并非商標性使用需要判斷的因素。

(二)商標性使用與描述性商標使用區(qū)分

商標描述性使用屬于商標性使用，但是我國商標法規(guī)定將這種使用行為認定為商標的合理使用。如在西安市中級人民法院判決的“泥漿”商標爭議糾紛案中④，被告使用泥漿文字只是為了說明其舉辦的足球運動比賽場所是在泥漿中，屬于客觀描述行為，應屬商標描述性使用。因此在判斷商標侵權時，如果被訴侵權人的使用行為屬于商標描述性使用，即使存在造成混淆的可能性，也不構成商標侵權。

(三)商標性使用不應考慮商標的地域性

商標權具有地域性，但是商標性使用的判斷屬于相對客觀的判斷，與商標的地域性無關。是否屬于商標性使用與商標所附著的商品所在的地域無關。如在涉外貼牌加工案件中，受委托加工產品的中國企業(yè)生產商品雖并未在中國境內銷售，但是其使用商標的行為已經屬于商標性使用；其產品為在中國市場投放這一地域性問題影響的只是貼牌加工行為是否構成商標侵權的問題。由于商品未在我國市場流通，就不可能導致消費者對商品來源的混淆，也就不可能構成商標侵權。

四、結語

確定商標性使用在商標侵權中的前提要件地位以及在判斷商標侵權時首先判斷是否是商標性使用，再判斷是否可能造成混淆的判斷步驟，對于諸多與商標侵權相關的存在爭議的問題的解決都會有幫助。如在商標平行進口問題上，根據(jù)上述理論，平行進口的商品上使用的商標屬于商標性使用這是沒有任何爭議的。主要需要判斷該商品與國內正在銷售的商品是否存在質量差異。如果兩者沒有任何差異，這不會造成消費者的混淆，就不會構成商標侵權；如果存在差異則構成商標侵權。

[ 注 釋 ]

①《商標法》第57條第二款：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(二)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的.”

②Arsenal Football Club Plc v.Reed(12 nov 2002).在該案中原告訴被告在圍巾上使用其商標的行為構成商標侵權.

③《商標法》第48條：“本法所稱的商標使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為.”

④具體案情詳見陜西省西安市中級人民法院(2014)西中民四初字第00455號民事判決書.