潘家永

按照法律規(guī)定，用人單位對(duì)新入職的勞動(dòng)者可以約定試用期，但對(duì)試用期的約定不能重復(fù)且不得超過(guò)一定長(zhǎng)度。在實(shí)踐中，有一些單位不知是出于無(wú)知，抑或是有意為之，總是想方設(shè)法延長(zhǎng)勞動(dòng)者的試用期。試用期的延長(zhǎng)勢(shì)必會(huì)損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益，以下4個(gè)案例提醒勞動(dòng)者，如果遭遇超長(zhǎng)試用期不必忍氣吞聲，應(yīng)敢于和善于通過(guò)行政手段、勞動(dòng)仲裁和訴訟途徑維護(hù)自身合法權(quán)益。

案例一

試用期超法定長(zhǎng)度，須補(bǔ)發(fā)

工資差額并支付賠償金

大學(xué)畢業(yè)的沈茵幾經(jīng)努力，終于被一家公司錄用?？墒牵摴咎岢鲆粋€(gè)苛刻的條件，即試用期要長(zhǎng)一些?？紤]到找一份好工作不易，沈茵只好答應(yīng)。

2018年1月8日，雙方簽訂了一份為期2年的勞動(dòng)合同。其中，合同約定其試用期5個(gè)月，試用期間工資為4200元/月，轉(zhuǎn)正后月工資5200元。

沈茵上班2個(gè)月后，曾要求漲工資。公司說(shuō)，試用期限和工資待遇方面的約定出自雙方自愿，須遵照?qǐng)?zhí)行。

【法官說(shuō)法】

該公司的說(shuō)法不成立。

《勞動(dòng)合同法》第19條第1款規(guī)定，勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿1年的，試用期不得超過(guò)1個(gè)月；1年以上不滿3年的，試用期不得超過(guò)2個(gè)月。據(jù)此，沈茵的試用期至多只能是2個(gè)月，而實(shí)際約定為5個(gè)月，超過(guò)法定期限3個(gè)月，該公司的做法顯然違法。

《勞動(dòng)合同法》第83條規(guī)定：“違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金?！辫b于沈茵是2018年1月初入職，5個(gè)月的試用期已履行完畢，對(duì)超過(guò)法定期限3個(gè)月試用期，她現(xiàn)在可以要求該公司按每月5200元的標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。

案例二

任意延長(zhǎng)試用期，再以

試用不合格解聘構(gòu)成違法

2018年1月底，曉琪入職一家信息公司。公司安排她從事信息收集與統(tǒng)計(jì)工作，并簽了1年期限的勞動(dòng)合同，其中試用期1個(gè)月。

可是，曉琪因缺乏相關(guān)技能，考核業(yè)績(jī)不佳，公司認(rèn)為她難以勝任工作，并在1個(gè)月試用期滿前作出了不符合錄用條件的考核結(jié)論。

此時(shí)，由于公司接了好幾單市場(chǎng)調(diào)查統(tǒng)計(jì)任務(wù)，人手不足，就沒(méi)有辭退她，只是將她的試用期延長(zhǎng)2個(gè)月。

延長(zhǎng)后的試用期又到期了，曉琪的考核業(yè)績(jī)?nèi)晕催_(dá)到公司要求。于是，公司在2018年4月底將曉琪辭退，理由是她在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件。

【法官說(shuō)法】

該公司的做法屬于逾期辭退和違法辭退。

原勞動(dòng)部辦公廳《對(duì)〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示〉的復(fù)函》中指出：“對(duì)試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動(dòng)者，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同；若超過(guò)試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同?！?/p>

這就是說(shuō)，員工在試用期內(nèi)如不符合錄用條件，企業(yè)需在試用期屆滿日前完成勞動(dòng)合同解除程序。在試用期屆滿后，即便企業(yè)未辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)，該員工也事實(shí)上屬于轉(zhuǎn)正狀態(tài)。

本案中，公司擅自決定延長(zhǎng)曉琪的試用期，導(dǎo)致1年期的勞動(dòng)合同試用期長(zhǎng)達(dá)3個(gè)月，這顯然違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，因此，公司延長(zhǎng)的2個(gè)月試用期不成立。

根據(jù)上述法律規(guī)定，該公司正確的做法是最初約定的1個(gè)月試用期內(nèi)，以曉琪在試用期間被證明不符合錄用條件為由將她解聘?？墒?，公司沒(méi)有這樣做。既然如此，曉琪就順理成章地自動(dòng)轉(zhuǎn)為公司正式員工。在其轉(zhuǎn)為正式員工后，公司再以試用期內(nèi)不合格為由辭退她，就構(gòu)成了違法解約。

由于公司構(gòu)成違法，曉琪自然可以依法要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。

案例三

因調(diào)崗被二次試用，員工

可主張正式工的待遇

小董是學(xué)會(huì)計(jì)的，大學(xué)畢業(yè)后應(yīng)聘一家公司的行政崗位，雙方簽訂了為期2年的勞動(dòng)合同，試用期為2個(gè)月，轉(zhuǎn)正后月工資4500元。

最近，雙方的勞動(dòng)合同期滿，公司要把小董調(diào)到財(cái)務(wù)科。在正式續(xù)約時(shí)，公司稱因調(diào)了崗位，要有一個(gè)學(xué)習(xí)、適應(yīng)的過(guò)程，需再約定試用期2個(gè)月。試用期內(nèi)其月工資為會(huì)計(jì)崗位最低檔工資的80%，即4000元。對(duì)此，小董雖有異議但很無(wú)奈。

小董想知道自己被二次試用，公司違反哪些法律規(guī)定？她到底應(yīng)該享受什么待遇？

【法官說(shuō)法】

該公司與小董重復(fù)約定試用期是違法的。

《勞動(dòng)合同法》第19條第2款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期?！边@就是說(shuō)，同一勞動(dòng)者在同一單位無(wú)論是續(xù)簽合同，還是調(diào)崗、晉升、降職，都不能再次約定試用期。

本案中，小董的第一份勞動(dòng)合同期滿后，公司同意續(xù)簽，說(shuō)明對(duì)小董的品質(zhì)、工作能力是認(rèn)可的。因此，盡管調(diào)了崗，也無(wú)需且不能再次約定試用期來(lái)進(jìn)行考察。而該公司再次約定試用期本已違法，又只按會(huì)計(jì)崗位工資80%的標(biāo)準(zhǔn)向小董支付工資更是錯(cuò)上加錯(cuò)。

小董現(xiàn)在有權(quán)要求該公司改正。

此時(shí)，小董可以主張公司與她再次約定的試用期條款無(wú)效，要求享受正式工的待遇，月工資標(biāo)準(zhǔn)至少應(yīng)當(dāng)按該公司會(huì)計(jì)崗位最低檔工資執(zhí)行。

另外，由于重新約定的試用期依法不成立。因此，當(dāng)小董不能勝任財(cái)會(huì)工作時(shí)，該公司也不得以其“在試用期間被證明不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同。否則，就是違法解約。

案例四

試用期內(nèi)請(qǐng)長(zhǎng)假，分段執(zhí)行

試用期須慎重

洪某應(yīng)聘某食品公司，雙方簽訂的勞動(dòng)合同中約定試用期3個(gè)月，洪某于2018年4月2日入職。5月7日晚，洪某在家里上樓梯時(shí)摔傷，需住院治療。

公司認(rèn)為，洪某休病假導(dǎo)致公司無(wú)法正常對(duì)其進(jìn)行試用期考察，于是決定洪某的試用期中止。6月5日，洪某病愈后到崗，公司通知他從6月5日起執(zhí)行剩余的2個(gè)月試用期。

對(duì)此，洪某雖心有不滿，但也只有妥協(xié)。

【法官說(shuō)法】

該公司的做法在實(shí)踐中被稱為分段執(zhí)行試用期。由于《勞動(dòng)合同法》沒(méi)有這方面規(guī)定，因此該做法是否合法，應(yīng)視地方規(guī)定不同而定。

試用期是在勞動(dòng)合同期內(nèi)，從勞動(dòng)合同期開(kāi)始連續(xù)計(jì)算的固定時(shí)間范圍。目前，上海、江蘇、山西等極少數(shù)地方規(guī)定在特定情況下可以分段執(zhí)行試用期，但具體規(guī)定差別較大，而絕大多數(shù)省市的地方性法規(guī)對(duì)此未予涉及。

因此，在地方性法規(guī)沒(méi)有規(guī)定或者雖有規(guī)定但不符合分段執(zhí)行試用期的情形下，企業(yè)分段執(zhí)行試用期會(huì)存在以下風(fēng)險(xiǎn)：一是違反《勞動(dòng)合同法》第19條“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”之規(guī)定，是變相的延長(zhǎng)試用期，可能要承擔(dān)違法約定試用期的責(zé)任。二是在試用期被延長(zhǎng)的階段，企業(yè)若以勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件為由予以辭退，則會(huì)涉嫌違法解約。因此，企業(yè)不能想當(dāng)然的認(rèn)為分段執(zhí)行試用期是合適的試用期管理措施。

（摘自《勞動(dòng)午報(bào)》）