李文博

摘要：當(dāng)代社會(huì)發(fā)展速度已經(jīng)超過了以往任何時(shí)代，社會(huì)的飛速發(fā)展，導(dǎo)致人的價(jià)值觀念的極大轉(zhuǎn)變，在價(jià)值觀大轉(zhuǎn)型的背景下，社會(huì)的“越軌行為”激增。而法律的滯后性又意味著對(duì)部分“越軌行為”會(huì)出現(xiàn)“無法可處”的情況?，F(xiàn)階段，在我國(guó)由國(guó)務(wù)院及其部委制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章中，各省、自治區(qū)、直轄市的人大、政府制定的地方法規(guī)、地方政府規(guī)章中時(shí)常可見到“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述，但此種表述，在我國(guó)卻難以認(rèn)定為附屬刑法規(guī)范。在此情況下，是否有必要通過授權(quán)立法模式對(duì)越軌行為進(jìn)行規(guī)制是一個(gè)值得探究的問題。筆者通過對(duì)授權(quán)立法模式的應(yīng)用分析，發(fā)現(xiàn)有關(guān)犯罪和刑罰在我國(guó)立法領(lǐng)域一直作為特定事項(xiàng)予以保留，是授權(quán)立法不得涉足的“禁區(qū)”。關(guān)于是否有必要破除禁區(qū)，以求對(duì)新型越軌行為進(jìn)行刑法規(guī)制，據(jù)此，以授權(quán)立法的理論基礎(chǔ)和罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)為根進(jìn)行理論剖析和價(jià)值比較，力圖做出合理的價(jià)值取舍。

關(guān)鍵詞：授權(quán)立法；罪刑法定；價(jià)值取舍

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2018.25.066

1授權(quán)立法理論基礎(chǔ)之探析

1.1授權(quán)立法的理論淵源及其局限性

授權(quán)立法亦稱委托立法或者委任立法，起源于憲法對(duì)國(guó)家權(quán)力的分散化調(diào)配，憲法通過賦予不同的權(quán)力主體以不同的權(quán)力，來實(shí)現(xiàn)通過權(quán)力制衡權(quán)力的目標(biāo)。正是因?yàn)闄?quán)力和權(quán)力主體的劃分，真正意義上的權(quán)力委托與權(quán)力授予才成為可能。封建專制社會(huì)，權(quán)力高度集中在某個(gè)人或者某個(gè)由極少數(shù)人組成的利益集團(tuán)手中，此種情形之下，依靠暴力和愚民而掌握的強(qiáng)權(quán)是不受限制的特權(quán)，因而是不可能被轉(zhuǎn)授的。權(quán)力的委托轉(zhuǎn)授孕育在追求平等和自由的法律至上的社會(huì)之中，授權(quán)主體對(duì)被授權(quán)主體的授權(quán)行為根植于權(quán)力的衡平性分配。因此，有學(xué)者對(duì)授權(quán)立法做了如下闡釋：“現(xiàn)代人們所說的授權(quán)立法是在憲政體制框架下，基于憲政分權(quán)之上的一個(gè)法律概念，它在人民主權(quán)原則、分權(quán)原則及法治原則等憲制原則確立之后，有了作為國(guó)家根本大法的憲法權(quán)威性組織政府機(jī)關(guān)，分權(quán)政府權(quán)力、確定政府權(quán)力運(yùn)行的程序與原則之后才產(chǎn)生的”。分權(quán)思想肇始于古希臘、古羅馬時(shí)期，亞里士多德在其著作《政治學(xué)》中將國(guó)家政權(quán)分列表述為議事機(jī)能、行政機(jī)能和審判機(jī)能，并認(rèn)為這三項(xiàng)權(quán)力是“政體的三要素”。雖然這一表述中的三要素與近代以來的立法、行政、司法十分相似，但就古希臘當(dāng)時(shí)的典章制度以及政治法律情況看，其內(nèi)容與近現(xiàn)代分權(quán)學(xué)說的內(nèi)涵還是有較為明顯的區(qū)別。近代以來，三權(quán)分立學(xué)說由洛克首先提出，孟德斯鳩最終完成。洛克主張權(quán)力分立，他將權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)與對(duì)外權(quán)，但實(shí)際上對(duì)外權(quán)屬于執(zhí)行權(quán)，因而其理論為兩權(quán)之分。在孟德斯鳩看來，三權(quán)分立是建立在法治原則的前提之下的，唯有將國(guó)家權(quán)力分而劃之國(guó)民的生命、自由與財(cái)產(chǎn)才能得到保障，也才能建立法治原則。不可置否，近代以來西方確立起資本主義制度的國(guó)家無不受到權(quán)力分立思想的影響，立法權(quán)作為分權(quán)思想中的重要組成部分，應(yīng)由全體人民來行使。

當(dāng)代，在西方主要國(guó)家，均是以“主權(quán)在民”和“權(quán)力制衡”思想為基石建立的國(guó)家政治體制，國(guó)家公權(quán)力的合法性來自人民私權(quán)利的讓渡，立法權(quán)本質(zhì)上是人民意志的集中體現(xiàn)，這已經(jīng)成為通識(shí)。但是為了使公權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)高效、便捷，代議制度便應(yīng)運(yùn)而生。授權(quán)立法例普遍實(shí)行后，在西方國(guó)家主要有議會(huì)主導(dǎo)模式、行政主導(dǎo)模式和制衡模式的授權(quán)立法模式。立法機(jī)關(guān)通常是針對(duì)社會(huì)上出現(xiàn)了一定數(shù)量的可以類型化的有悖人民利益的現(xiàn)象而立法在此區(qū)域又處于空白的情況下或者是在某一領(lǐng)域進(jìn)行初步探索時(shí)立法條件不成熟的情況下通過對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)來達(dá)到規(guī)制行為、維護(hù)利益、保障穩(wěn)定的目的。但代議制體制下人民選舉代表自己意愿的機(jī)關(guān)代為自己行使國(guó)家權(quán)力，代議機(jī)關(guān)的權(quán)力來自人民的委托，當(dāng)受人民委托的權(quán)力再度委托時(shí)，不可避免的會(huì)使得民眾的意志被削弱。因此授權(quán)立法模式在一定程度上削弱了人民對(duì)約束自己的法律的控制。此外，授權(quán)立法的授權(quán)主體即立法機(jī)關(guān)通常情況下是以內(nèi)部決定或者決議的方式對(duì)行政機(jī)關(guān)做出授權(quán)決定。這種以內(nèi)部的少數(shù)服從多數(shù)達(dá)成的共識(shí)來代替民意的做法，在很大程度上削弱了民主意志，由于這種授權(quán)方式的非規(guī)范性，因此其潛在的風(fēng)險(xiǎn)是巨大的，若是決定缺乏民主正當(dāng)性，必然是對(duì)憲法原則的違背。另外，在當(dāng)代社會(huì)，法律至高無上，法律需要為權(quán)力圈起制度圍欄，權(quán)力需要權(quán)力的制衡。授權(quán)立法模式將本應(yīng)屬于立法機(jī)關(guān)的權(quán)力委托于行政機(jī)關(guān)，此情形下，行政機(jī)關(guān)稍有不慎就會(huì)跨越權(quán)力的邊界，若寄希望行政機(jī)關(guān)自己限定自己的權(quán)力邊界，是極不可靠的。因?yàn)樵诩仁沁\(yùn)動(dòng)員又是裁判員的情形下，對(duì)規(guī)則的漠視和踐踏是時(shí)有發(fā)生的。

1.2我國(guó)授權(quán)立法的理論邏輯及實(shí)踐問題

我國(guó)的政治制度模式是有別于西方國(guó)家的社會(huì)主義制度模式。我國(guó)《憲法》中明確表述和界定了我國(guó)的權(quán)力分配。即在“主權(quán)不可分割”的原則下，我國(guó)實(shí)行的是全國(guó)人民代表大會(huì)制度下的權(quán)力分工政治體制，最高權(quán)力屬于全國(guó)人民代表大會(huì)，全國(guó)人民代表大會(huì)代表人民行使國(guó)家權(quán)力。由此可見我國(guó)的制度設(shè)計(jì)并非是對(duì)西方分權(quán)理論的簡(jiǎn)單應(yīng)用，而是在汲取分權(quán)思想的合理性成分基礎(chǔ)上又充分結(jié)合了中國(guó)實(shí)際情況進(jìn)行了制度再設(shè)計(jì)。我國(guó)《憲法》明確規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)”。我國(guó)的立法體制為“一元二級(jí)多層次”的模式。此模式下，全國(guó)人大及其常委會(huì)是授權(quán)立法的母權(quán)力機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)是被授權(quán)的子權(quán)力機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來源是擁有立法權(quán)的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，其職權(quán)的內(nèi)容受最高權(quán)力機(jī)關(guān)的限制。

立法是對(duì)社會(huì)發(fā)展中新興矛盾的反饋和調(diào)節(jié)，我國(guó)的飛速發(fā)展預(yù)示著法律要及時(shí)有效的跟進(jìn)，當(dāng)下，在我國(guó)法制社會(huì)建設(shè)中，授權(quán)立法是一種非常重要的立法模式。但我國(guó)的授權(quán)立法制度建設(shè)仍有不足，授權(quán)立法仍存在著諸如授權(quán)規(guī)范缺失、授權(quán)立法監(jiān)督缺失、越權(quán)立法等問題。上述問題若是無法得到有效解決，便會(huì)出現(xiàn)一系列的制度性問題，如立法權(quán)濫用、立法的規(guī)范化遭到破壞以及授權(quán)立法的正當(dāng)程序性無法得到有效保障等。上述問題的存在，形式上是授權(quán)立法的內(nèi)部協(xié)調(diào)性問題，但其本質(zhì)上是對(duì)憲法精神和人民意志的違背。

2罪刑法定的理論淵源

2.1理論基礎(chǔ)淵源的概述

犯罪與刑罰的法定，簡(jiǎn)述為“罪刑法定”，罪刑法定原則源于1215年英王約翰簽署的大憲章第39條之規(guī)定，即“對(duì)于任何自由人，不依同一身份的適當(dāng)?shù)牟门谢驀?guó)家的法律，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護(hù)或者放逐出境，不得采取任何方法使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄?！爆F(xiàn)代意義的罪刑法定的法律淵源是法國(guó)的1789年的《人權(quán)宣言》、1791年的《法國(guó)憲法》與1810年的《法國(guó)刑法典》，此后，大陸法系國(guó)家紛紛將罪刑法定原則寫入刑法，并由此推動(dòng)了法治原則的形成。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，罪刑法定原則的理論淵源是“分權(quán)理論”和“心理強(qiáng)制說”，但是隨著社會(huì)發(fā)展和理論進(jìn)步，人們逐漸發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)在剖析“罪刑法定原則”時(shí)存在種種無法補(bǔ)正的缺陷。在對(duì)“罪刑法定原則”理論基礎(chǔ)進(jìn)一步探尋中，學(xué)者們意識(shí)到罪刑法定原則實(shí)際上根植于民主主義思想和尊重人權(quán)思想之中。源起于憲法是罪刑法定原則的正當(dāng)化、合規(guī)律性的根本原因，其定則于刑法是對(duì)憲法中有關(guān)罪刑法定思想的實(shí)體化和具體化的必然要求。

罪刑法定原則在內(nèi)容上有“形式的側(cè)面”和“實(shí)質(zhì)的側(cè)面”之分。形式的側(cè)面包含了罪刑法定原則傳統(tǒng)的法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定期刑等內(nèi)容，罪刑法定原則形式側(cè)面的思想淵源是分權(quán)理論和心理強(qiáng)制說理論。但它們并未給罪刑法定原則提供完整自洽的理論基礎(chǔ)，因而僅具有沿革意義。首先，分權(quán)學(xué)說要求法律必須由立法機(jī)關(guān)制定，定罪量刑也必須由審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法進(jìn)行，但是“就司法而言，分權(quán)學(xué)說的深刻意義不僅在于排除對(duì)立法和行政行為的司法審查權(quán)，而且還導(dǎo)致否認(rèn)法院通過解釋法律條文具有的‘制法的功能。就近現(xiàn)代以來大陸法系各國(guó)的法制發(fā)展進(jìn)程來看，分權(quán)學(xué)說立法至上的內(nèi)涵，并未阻止各國(guó)法制朝著某種形式的司法審查靠攏，也同樣未能削弱判例法重要性在事實(shí)上的增強(qiáng)?！笨梢?，權(quán)力分立學(xué)說在詭譎多變的現(xiàn)代社會(huì)中略顯僵硬，法治社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況用權(quán)力分立學(xué)說來說明，說服力略顯蒼白。除上所述，另一具有沿革意義的理論是“心理強(qiáng)制說”，其若作為構(gòu)建罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)也存在明顯的缺陷。心理強(qiáng)制說由費(fèi)爾巴哈提出，其認(rèn)為人是理性的、自私的，犯罪產(chǎn)生于人的感性，人對(duì)行為的快感或者對(duì)將由行為產(chǎn)生的快感失望追求驅(qū)使人去實(shí)施越軌行為。因此，為了將這種自然感性抑制在合理范圍內(nèi)，就要使得理性人可以基于法律的規(guī)定去做出衡量，即因其所實(shí)施的越軌行為而致使受到的制裁所帶來的痛苦大于其越軌行為所帶來的快感?；谛睦韽?qiáng)制說，費(fèi)爾巴哈認(rèn)為確立犯罪和刑罰之間的聯(lián)系是極有必要的，其認(rèn)為通過事前法對(duì)越軌行為的制裁可以抑制人的犯罪決意。隨著現(xiàn)代分析犯罪的技術(shù)進(jìn)步和犯罪學(xué)理論的不斷完善，我們認(rèn)識(shí)到，犯罪現(xiàn)象的發(fā)生原因具有復(fù)雜性。正如蘇聯(lián)學(xué)者斯塔拉魯欣對(duì)此做出了經(jīng)典的表述：“研究表明，客觀和主觀因素以及相互影響的現(xiàn)象的各個(gè)部分復(fù)雜的相互作用，也就是人與環(huán)境的復(fù)雜的相互作用，是犯罪的直接原因。”實(shí)際自費(fèi)爾巴哈提出心理強(qiáng)制說以后，無論是刑事古典學(xué)派學(xué)者還是刑事實(shí)證學(xué)派學(xué)者均在不同的角度和層面對(duì)其進(jìn)行了批判，盡管這些批判觀點(diǎn)的妥當(dāng)與否應(yīng)另當(dāng)別論。

2.2民主主義理論

罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面要求刑罰法規(guī)具有明確性的同時(shí)刑罰法規(guī)的內(nèi)容還必須適正。理論基礎(chǔ)的邏輯性自洽是上層理論自洽的前提，通過對(duì)實(shí)質(zhì)側(cè)面的剖析我們可以清晰地看到使罪刑法定原則內(nèi)涵自洽的理論基礎(chǔ)。罪刑法定原則近代以來之所以被各國(guó)明文規(guī)定進(jìn)刑法，其前提必然是其具有高度的合憲法性。民主主義要求國(guó)家重大事項(xiàng)應(yīng)由全體人民自主決定，法律作為其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，應(yīng)由人民自己制定。刑法作為最嚴(yán)厲的社會(huì)越軌行為處罰機(jī)制，其適用范圍和處罰程度直接關(guān)系著一國(guó)全體國(guó)民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等 “人之為人”的基礎(chǔ)性權(quán)利的行使，是特別重大的事項(xiàng)。對(duì)于重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)聽從眾人。詳言之，就是何為罪，何罪科處何樣刑罰，應(yīng)由人民決定，是民意的升華和固定化。但社會(huì)是復(fù)雜多變的，立法活動(dòng)的全員參與是不可能的也是不現(xiàn)實(shí)的，由此產(chǎn)生了代表民意的代議機(jī)關(guān)，即由人民通過選舉的形式將自己的權(quán)利委任給其代表，并由代表組成立法機(jī)關(guān)進(jìn)行法律的制定、修改、廢止的相關(guān)活動(dòng)。由于立法機(jī)關(guān)是民意的高度凝結(jié)的產(chǎn)物，所以由其制定的刑法同樣是民意的概括性表述。刑法制定之后，司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的適用，便是實(shí)現(xiàn)人民意志的過程性體現(xiàn)，這也就要求司法必須在合理限度內(nèi)對(duì)刑法進(jìn)行適用而不能隨意解釋，尤其是類推解釋。 此外，刑法還必須對(duì)刑罰范圍限制，以在最大限度內(nèi)盡最大的可能去保護(hù)人民利益。成文法主義是罪刑法定原則的基本內(nèi)容之一，成文法主義要求刑法必須是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)通過文字形式制定，即排斥行政規(guī)章規(guī)定犯罪與刑罰。根據(jù)民主主義原理，能規(guī)定犯罪及刑罰的，只能是人民選舉的代表組成的立法機(jī)關(guān)，而不能是其他機(jī)關(guān)，即使是最高行政機(jī)關(guān)也不能制定有關(guān)刑罰的法律，進(jìn)而，立法機(jī)關(guān)在其政令中規(guī)定犯罪及其處罰也是不合適的。

2.3尊重和保障人權(quán)理論

罪刑法定原則另一理論來源可概述為對(duì)人權(quán)的尊重和保障。尊重和保障人權(quán)衍生出刑法必須具有預(yù)測(cè)可能性，即在不妨礙公民自由生活的同時(shí)又不至于使其顧慮公權(quán)力對(duì)其私人領(lǐng)域的不正當(dāng)侵入，就必然要求私權(quán)利主體可以對(duì)自己行為進(jìn)行定性和結(jié)果預(yù)測(cè)。因此對(duì)于罪和刑必須以國(guó)民預(yù)先可得而知的方式規(guī)定下來。只有如此，方能避免來自無形的限制導(dǎo)致的“行為萎縮”。正如洛克所言“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個(gè)自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，……法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！庇秩缑绹?guó)大法官斯通關(guān)于自由與權(quán)力二者關(guān)系的經(jīng)典表述：“人并不是孤立地活著，也不是僅為自己而活著。這樣，一個(gè)復(fù)雜社會(huì)的組織工作就具有了重大意義，在這種社會(huì)中，個(gè)人主義必須服從交通規(guī)則，一個(gè)人為所欲為的權(quán)利必須服從市區(qū)的規(guī)劃法令，有時(shí)甚至還要服從限價(jià)規(guī)則。正是應(yīng)在何處劃定界限的問題——這條界限標(biāo)志著個(gè)人自由和權(quán)利的適當(dāng)范圍同政府為更大的利益而采取行動(dòng)的適當(dāng)范圍之間的分界線，以確保只在最低限度的范圍內(nèi)犧牲上述兩種類型的社會(huì)利益——構(gòu)成了憲法的一個(gè)永恒課題。”這些經(jīng)典論述為我們清晰的闡釋了這樣一個(gè)道理：國(guó)家作為人民意志的集中代表，應(yīng)當(dāng)在最小范圍內(nèi)限制自由以此來保障最大范圍內(nèi)的自由。這也就要求禁止絕對(duì)不定刑、禁止絕對(duì)不定刑期。

3罪刑法定原則在中國(guó)的曲折發(fā)展

罪刑法定原則對(duì)于我國(guó)刑法來說，完全是舶來品。雖然古中華法系中有“斷罪引律條”的規(guī)定，但是就中華法系的刑法史和刑法思想來看，“斷罪引律條”只是一個(gè)司法技術(shù)規(guī)范，“比附”才是法律原則。直至清末，在風(fēng)雨飄搖的晚清，清廷有識(shí)之士開眼看世界后，主張學(xué)習(xí)西方先進(jìn)的政治、文化、技術(shù)等，西方的法律思想才傳入中國(guó)，并在晚清改革中得以體現(xiàn)。《大清新刑律》第10條明確規(guī)定“凡律例無政條，不論何種行為不得為罪?！敝鞒中蘼傻纳蚣冶緦?duì)此條律例做了如下解釋：“本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準(zhǔn)比附援引之大原則也。凡刑律于無正條之行為，若許比附援引及類似之解釋者其弊有三：第一，司法之審判官得以己意，于律無正條之行為比附類似之條文，置人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而為一，非立憲之國(guó)所宜有也。第二，法者，與民共信之物。律有明文乃知應(yīng)為與不應(yīng)為。若刑律之外參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽援類似之罰，是何異于以機(jī)阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面。若許審判官得據(jù)類似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期同一也。因此三弊，故今惟英國(guó)視習(xí)慣法與成文法為有同等效力。此外歐美及日本各國(guó)無不以比附援引為例禁者，本案故才此主義，不復(fù)襲用舊例?！彪m新律未經(jīng)實(shí)施清廷便轟然倒塌，但是自此以后，“罪刑法定”的思想在中華大地散播開來。但1979年《刑法》頒行后，其中明確允許類推解釋的適用。類推解釋表象上是一種解釋方法，但究其本質(zhì)不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)際上是一種制定新的刑法規(guī)范的方法。正是如此，我們可以引申出，類推解釋之禁止是因?yàn)槠鋵?duì)民主主義的違反以及對(duì)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的違背?；诖耍梢缘贸鲞@樣的結(jié)論：由于類推解釋的存在，導(dǎo)致我國(guó)1979年《刑法》在貫徹罪刑法定原則上并不徹底。直至1997年《刑法》我國(guó)明確將罪刑法定作為我國(guó)刑法的基本原則寫入刑法，并明確廢除了類推解釋的適用，由此類推制度在刑法上徹底被廢除。

就我國(guó)來看，罪刑法定原則的貫徹是一個(gè)曲折前進(jìn)的過程。新中國(guó)建立以后，采取“一邊倒”政策，全面學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的科學(xué)技術(shù)、文化思想，法律技術(shù)等。勞動(dòng)教養(yǎng)制度便是其中之一，勞動(dòng)教養(yǎng)制度在定性上是一種行政處罰，其法律依據(jù)是國(guó)務(wù)院勞動(dòng)教養(yǎng)的相關(guān)法規(guī)，但縱觀勞教制度在中國(guó)的實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)，其雖是行政處罰之名，卻具有刑罰處罰之實(shí)。雖然當(dāng)時(shí)歷史背景特殊，且早期有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的法規(guī)系全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)國(guó)務(wù)院制定的“準(zhǔn)法律”而非當(dāng)今意義上的行政法規(guī)。但是自1982年《憲法》頒行之后，其第37條第2款明確規(guī)定“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕或者由人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！本痛藙诮讨贫鹊暮蠎椥跃统闪艘蓡枴９P者認(rèn)為，此處關(guān)于“逮捕”的理解并不限于刑事訴訟法之中規(guī)定的屬于刑事強(qiáng)制措施的“逮捕”，而應(yīng)當(dāng)做適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，即凡是與“逮捕”具有同等強(qiáng)制力及對(duì)權(quán)利的同等限制的強(qiáng)制措施均應(yīng)受《憲法》第37條第2款的統(tǒng)攝。而勞教制度的長(zhǎng)時(shí)間、不定期的剝奪人身自由，且在使用程序上極為隨意，在實(shí)質(zhì)上是與憲法相抵觸的，與罪刑法定原則也是相違背的。直至2013年年底，在我國(guó)實(shí)行了五十余年的勞動(dòng)教養(yǎng)才正式被宣布廢除，此舉可謂是我國(guó)在貫徹罪刑法定原則過程中的實(shí)質(zhì)性進(jìn)步，也是法治社會(huì)建設(shè)的必然要求。雖然勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在合理性成疑和其他種種弊端，但是其客觀存在了五十多年，這期間給我們留下了無數(shù)的案例和深刻的教訓(xùn)，讓我們看到了貫徹踐行罪刑法定原則的必然性和必要性。

4“罪與罰”的授權(quán)立法與罪刑法定原則之價(jià)值取舍

授權(quán)立法旨在解決社會(huì)上出現(xiàn)了一定數(shù)量的類型化的有悖人民利益的現(xiàn)象而立法在此區(qū)域又是空白的情況下或者是在某一領(lǐng)域進(jìn)行初步探索時(shí)立法條件不成熟的情況下通過對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)來達(dá)到規(guī)制行為，維護(hù)利益、保障穩(wěn)定的目的。授權(quán)立法一定程度上可以說是立法的“先行官”或維護(hù)秩序的“救火員”。但《憲法》和《立法法》中明確限定了授權(quán)立法禁止涉足的范圍，筆者力圖通過以犯罪和刑罰的授權(quán)之禁止為視域來考量這一根本性規(guī)定與罪刑法定原則局限性的形式耦合性及二者之間的價(jià)值取舍來分析其內(nèi)在的深層次法理基礎(chǔ)。

正如“沒有無缺陷的原則”這句法諺所做的經(jīng)典表述一樣，罪刑法定原則的優(yōu)點(diǎn)雖不言而喻，但其自身也存在一定的局限性，即社會(huì)的發(fā)展和法律的滯后性之間的矛盾必將衍生出刑法中沒有規(guī)定但卻嚴(yán)重侵害法益的現(xiàn)象的出現(xiàn)。貫徹罪刑法定原則必然導(dǎo)致對(duì)一些具有嚴(yán)重的法益侵害性的行為本應(yīng)認(rèn)定為犯罪卻因法律的缺失而無法認(rèn)定為犯罪。善良的人們總是希望一切應(yīng)當(dāng)以犯罪論處的行為在現(xiàn)實(shí)上都以犯罪論處，但罪刑法定原則使這一愿望難以實(shí)現(xiàn)。授權(quán)立法作為一種規(guī)制手段，就其形式來看，似乎可以解決法律滯后性這一問題，與罪刑法定原則的局限之破除存在一定的耦合性。但實(shí)踐表明，在彌補(bǔ)原則缺陷還是踐行原則優(yōu)勢(shì)的價(jià)值選擇中，人們選擇了后者。這是因?yàn)?，罪刑法定原則對(duì)于自由的保護(hù)和對(duì)國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的指引與人們對(duì)美好生活的追求是高度契合的。另外，由于人的社會(huì)性和社會(huì)的復(fù)雜性，在當(dāng)下，一些法律中有明文規(guī)定的犯罪尚未能得到及時(shí)有效的制裁，在此情況下，盲目追求對(duì)沒有明文規(guī)定的“犯罪”的法律制裁，進(jìn)而要求授權(quán)相關(guān)行政機(jī)關(guān)通過立法來規(guī)制犯罪和刑罰是不明智的。當(dāng)然，由于時(shí)代局限性或者立法技術(shù)不成熟等原因?qū)е滦谭ù_實(shí)遺漏了一些具有嚴(yán)重的法益侵害性的應(yīng)以犯罪論處的行為，對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用發(fā)展的眼光來看待，因?yàn)樾谭ú皇且怀刹蛔兊模傻姆€(wěn)定性是基于社會(huì)變化的相對(duì)穩(wěn)定，在社會(huì)急劇變化，未受法律保護(hù)的類型性的新型法益的出現(xiàn)和類型性的嚴(yán)重侵害法益的新型行為頻繁出現(xiàn)時(shí)，法律的修正是必然的，通過法律的修正就可解決的問題，是不需要通過擴(kuò)大立法主體來解決的。

在我國(guó)，有關(guān)犯罪與刑罰只得由刑法進(jìn)行規(guī)制，這既是人民意志和憲法精神的內(nèi)在要求，又是基于現(xiàn)實(shí)考量的必然結(jié)果。對(duì)于新型法益侵害行為以及侵害新型法益的行為，刑法予以規(guī)制通常有兩條路徑。其一是在罪刑法定原則限制下的刑法解釋，刑法解釋學(xué)是揭示刑法真實(shí)含義的學(xué)問。正如卡爾拉倫茨的經(jīng)典表述：“法律經(jīng)常使用的日常用語與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語言不同，它并不是外延明確的概念，毋寧是多少具有彈性的表達(dá)方式，后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖擺不定，端視該當(dāng)?shù)那闆r、指涉及的事物、言說的脈絡(luò)、在句中的位置以及用于的強(qiáng)調(diào)，而可能有不同的意涵?！比敉ㄟ^合理解釋的方法可以規(guī)制新型法益侵害行為，則完全沒有必要運(yùn)用立法進(jìn)行規(guī)制。其二，若通過解釋無法規(guī)制嚴(yán)重的侵害新型法益行為，且修改原有條文也無法實(shí)質(zhì)涵攝新型侵害行為時(shí)，才有必要通過立法模式（增設(shè)新條款）來解決問題。上述立法規(guī)制的路徑表明，對(duì)于通過立法確定新的罪與罰，首先應(yīng)當(dāng)歸納、整理具體案件事實(shí)，把握此類型行為的本質(zhì)及特征。其次還必須采用凝練的，具有對(duì)一般性行為適當(dāng)抽象的描述，使其在最大限度內(nèi)涵攝值得科處刑罰的行為，進(jìn)而在最大程度上保障法的穩(wěn)定性。通過上述分析并結(jié)合我國(guó)允許授權(quán)立法的事項(xiàng)的立法質(zhì)量來看，如果要求被授權(quán)立法機(jī)關(guān)達(dá)到上述要求，是存在很大困難的，因而在實(shí)踐層面，將罪與罰采取授權(quán)立法的方式還不可取。

5結(jié)語

通過上述分析，不難看出，授權(quán)立法的局限性在“罪的規(guī)制”和“刑的規(guī)定”上所帶來的結(jié)果是人所不能承受之重。我國(guó)現(xiàn)階段在犯罪和刑罰領(lǐng)域排除授權(quán)立法具有扎實(shí)合理的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)必然，并且在未來相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，我國(guó)仍必須堅(jiān)定的遵循這一原則。唯有如此，才能使國(guó)民的私權(quán)得到切實(shí)充分保障，才能使公權(quán)不至于成為“利維坦”。

參考文獻(xiàn)

[1]鄧世豹.授權(quán)立法的法理思考[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：13.

[2]〔古希臘〕亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭譯.北京：商務(wù)印書館，1965：218.

[3]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：38.

[4]王世濤，楊海濤.行政授權(quán)立法的正當(dāng)性困局及解決之道[J].長(zhǎng)白學(xué)刊，2012，（3）.

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016：4445.

[6]〔美〕格爾頓，戈登，奧薩奎.比較法律傳統(tǒng).米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993：37；另參見〔德〕K茨威格特，H克茨.比較法總論.潘漢典等譯.貴陽：貴州人民出版社，1992：233234.

[7]張遠(yuǎn)煌，吳宗憲，劉三.犯罪學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013：143.

[8]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：43.

[9]〔英〕洛克.政府論（下）[M].葉啟芳，瞿菊農(nóng)譯.北京：商務(wù)印書館，1964：127.

[10]E.博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：303304.

[11]陳興良.罪刑法定原則的本土轉(zhuǎn)換[J].法學(xué)，2010，（1）.

[12]沈家本.歷代刑法考（四）[M].北京：中華書局，1985：1820.

[13]時(shí)延安.勞動(dòng)教養(yǎng)制度的終止與保安處分的法治化[J].中國(guó)法學(xué)，2013，（3）.

[14]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：61.

[15]卡爾拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2013：87.

[16]張明楷.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事立法[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2017，（3）.