喬劍峰 李德珺 劉曜榕

摘 要：教育為國家的繁榮發(fā)展與創(chuàng)新研發(fā)提供了源源不竭的動力，當(dāng)代各國之間的競爭集中體現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)的繁榮與活力、政治體制的完備與健全以及文化軟實力與文化創(chuàng)造力之上的綜合國力的競爭與較量。文化的繼承、傳承與發(fā)揚(yáng)、創(chuàng)新是一個國家提升綜合國力的重要因素。唯有具備深厚文化底蘊(yùn)和文化自信的國家才能更好的砥礪前行，以嶄新的姿態(tài)屹立于世界的東方。文化的傳承沿革與發(fā)展創(chuàng)新有賴于教育體系的豐富與完善。本文以民辦教育為切入點(diǎn)，對比國外的立法例，結(jié)合我國民辦學(xué)校的現(xiàn)狀以及我國修訂的《民辦教育促進(jìn)法》的相關(guān)內(nèi)容對民辦學(xué)校的性質(zhì)及其發(fā)展路徑進(jìn)行闡釋。

關(guān)鍵詞：民辦學(xué)校；營利性；非營利性；改制；分別管理

隨著各國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展與全球化進(jìn)程的不斷加速，各國之間的競爭以不僅僅是簡單的經(jīng)濟(jì)政治競爭，文化軟實力的發(fā)展與創(chuàng)新在各國之間的重要性日益彰顯。簫韶九成，鳳凰來儀[1]。文化的發(fā)展與創(chuàng)新將是中國走向繁榮復(fù)興、走向世界的重要衡量因素。如何發(fā)展、完善我國的教育體系，提供更加完善的教育體制以提升我國的文化軟實力與創(chuàng)新力是教育發(fā)展問題的重要任務(wù)。

中國自古以來就注重教育和禮儀的培養(yǎng)，目前我國的教育體系正在逐步的健全與完善，站在先輩的肩膀上，我們深刻的感受到了教育體系的文化傳承，站在全球化、信息化不斷推進(jìn)與發(fā)展的今天，我們也將面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。民辦教育在我國的教育體系中的重要性是不言而喻的。隨著民辦教育的發(fā)展，與其相應(yīng)而生的問題也就愈發(fā)突顯，如何協(xié)調(diào)解決各種與之相應(yīng)而生的問題也是值得我們進(jìn)行深入探討的話題[2]。

1 淺析民辦學(xué)校的法律地位及新的定位

學(xué)理上通?；诜ㄈ嗽O(shè)立的依據(jù)、承載的職能是否具有公共性、從事活動的性質(zhì)進(jìn)而將法人區(qū)分為公法人與私法人[3]。公法人是指由國家依照公法而設(shè)立的法人組織，或者是此類法人分擔(dān)著國家權(quán)力的行使亦或是一部分政府等行政主體職能。與此相對，私法人是指依照私法而設(shè)立的，不履行也不承擔(dān)國家職務(wù)的法人。

就民辦學(xué)校的地位定位還存在的爭論，到底是定位為公法地位還是私法地位學(xué)界并沒有形成的共識。有學(xué)者主張私法地位說。主張私法地位說的學(xué)者認(rèn)為，民辦教育權(quán)是來源于學(xué)校與接受教育者或者是接受教育者的監(jiān)護(hù)人之間簽訂的一種合同，而在此過程中并沒有國家強(qiáng)制力的介入，因此認(rèn)為民辦學(xué)校具有私法人的主體地位[4]。與此相反，持公法地位說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民辦學(xué)校在實施教學(xué)管理是根據(jù)國家的授權(quán)而行使的，有公權(quán)力的參與與介入，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為公法人更為適宜[5]。兩種觀點(diǎn)爭論不休。

筆者認(rèn)為可以對民辦學(xué)校做籠統(tǒng)的認(rèn)定。隨著民辦學(xué)校的不斷發(fā)展民辦學(xué)校的法律地位將呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展態(tài)勢。因此就有必要對民辦學(xué)校的法律地位作重新的定位?？梢哉J(rèn)定民辦學(xué)校在從事學(xué)制教育的時候是具有公法人的地位。學(xué)制教育受教育法的調(diào)整，民辦學(xué)校的招生對象、學(xué)業(yè)年限、培養(yǎng)方案等都要按照《教育法》的相關(guān)規(guī)定來安排。放眼全球，受教育權(quán)已被多數(shù)國家納入到憲法之中，受到公法的保障與規(guī)制。在民辦學(xué)校從事學(xué)制教育的情況下民辦學(xué)校的很多公共職能都是來至于相應(yīng)的教育法律的授權(quán)行為，像對學(xué)生的學(xué)籍管理以及學(xué)位證書、畢業(yè)證書的頒發(fā)等活動。增進(jìn)公益事業(yè)的蓬勃發(fā)展是民辦學(xué)校作為公法主體地位的一個重要的先決條件。但是當(dāng)民辦學(xué)校未從事學(xué)制教育也未取得行政主體的授權(quán)，此時的民辦學(xué)校就可以認(rèn)定為受教育者與學(xué)校之間只存在著相應(yīng)的契約關(guān)系，此時受民法、商法等私法的調(diào)整較多，此時認(rèn)定為私法人能夠更好的權(quán)衡各方的利益，更有利于糾紛的處理與解決。筆者認(rèn)為，不宜將民辦學(xué)校做較為靜態(tài)的、固定的、僵化的定位，而是應(yīng)當(dāng)在實踐中結(jié)合具體法律行為的性質(zhì)對其在做具體的、靈活的、動態(tài)的定位。這樣更加有利于增強(qiáng)認(rèn)定與處理問題的可操作性同時也符合法學(xué)實用性的特性。

2 民辦學(xué)校的營利性與非營利性的探討

法諺有云：“法律未經(jīng)解釋不得適用”對法律的解釋要放到體系框架中才能使其融會貫通、相得益彰[6]?；谖覈扇∶裆毯弦辉瓌t，民法總則不僅統(tǒng)領(lǐng)民事法律規(guī)范而且統(tǒng)領(lǐng)商事法律規(guī)范[7]。民法總則打破了原有的法人分類模式，創(chuàng)新性的將法人分為營利法人、非營利法人與特別法人[8]。

新修改的《民辦教育促進(jìn)法》體現(xiàn)了國家對科學(xué)、教育、文化、衛(wèi)生、體育等公共事業(yè)大力發(fā)展的鼓勵與支持，該修訂在原有的基礎(chǔ)上明確了民辦學(xué)校進(jìn)行分類管理、區(qū)別管理的設(shè)立機(jī)制，對區(qū)分后的營利性民辦學(xué)校與非營利性民辦學(xué)校在扶持政策、土地利用以及稅收方面也采取了區(qū)分的管理模式更加的科學(xué)化、合理化。

“天下熙熙， 皆為利來；天下攘攘， 皆為利往 ”。營利法人與營利性法人對相對應(yīng)的概念，是就營利法人非營利法人并不能根據(jù)其字面含義理解為營利與非營利。對民辦學(xué)校進(jìn)行營利性與營利性的區(qū)分也是此次修改的民辦教育法引人關(guān)注的焦點(diǎn)之所在。所有的法人都有其營利性的特質(zhì)以支撐該法人繼續(xù)存與發(fā)展。在新修訂的民辦教育促進(jìn)法第十九條以及第五十九條第二款也就營利性與非營利性做了較為系統(tǒng)的規(guī)定。區(qū)分營利性民辦學(xué)校與非營利性民辦學(xué)校的關(guān)鍵在于是否將其利潤向其成員、股東等出資人分配為目的而設(shè)立。

營利法人是以營利為目的的，營利法人收取的利潤是以最終分配給股東等出資人為目的的。倘若該營利性法人終止時，該營利法人可以就其剩余財產(chǎn)向發(fā)起人、設(shè)立人、出資人成員等進(jìn)行分配。

非營利性法人由于出于公益性目的而設(shè)立，所以非營利性法人不能就其收取的利潤向其成員進(jìn)行分配。此外當(dāng)非營利法人終止時，其剩余財產(chǎn)仍然不能進(jìn)行分配，只能繼續(xù)用于其他性質(zhì)類型相同或相似的非營利法人上[9]。

就非營利性法人規(guī)定了嚴(yán)格的不能分紅的規(guī)定在于其成立的特殊目的，非營利性法人成立大都帶有一定的公益目的，此外非營利性一般享有國家或政府的優(yōu)惠稅收政策、受到國家政府的大力支持以及社會各界的捐助。故對其利潤的分配做了較為嚴(yán)格的限制。

3 非營利民辦學(xué)校是否可以作為商事主體進(jìn)而從事商事活動

由于非營利性民辦學(xué)校的組織結(jié)構(gòu)選擇相較于營利性民辦學(xué)校的組織結(jié)構(gòu)選擇較為靈活，而且非營利性民辦學(xué)校的資金來源較為多樣。關(guān)于非營利性民辦學(xué)校是否可以認(rèn)定為商事主體，倘若非營利性民辦學(xué)校認(rèn)定為商事主體時其內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)如何設(shè)置更為合理，非營利性民辦學(xué)校是否能像一般商事主體一樣從事商事活動以及認(rèn)定為商事主體是否與教育的公益性相沖突等問題值得我們?nèi)ミM(jìn)一步探討。

學(xué)者一般認(rèn)為非營利性法人可以從事一定的營利性或收益性活動，但是由于其特殊的公益性目的的存在以及其享受的優(yōu)惠待遇與政策就決定了非營利性法人不得就其利潤進(jìn)行分配[10]。假設(shè)僅對非營利性法人就其將所得收益不能向其成員進(jìn)行分配而不對其參加商事活動加以其他限定，那么此種情況下是否會對營利性法人造成不公平的競爭。立法將會如何規(guī)制一系列的問題，放眼世界各國，各個國家立法例所采取的立場也有所不同。

第一種立法例：絕對禁止主義。絕對禁止主義顧名思義就是對非營利法人從事的任何營利性活動均采取禁止的態(tài)度。采取絕對禁止主義模式大多是為了保持非營利性法人性質(zhì)目的的純潔性，從而禁止其從事一切的營利性活動以達(dá)到對其目的純潔性的捍衛(wèi)。菲律賓立法為其代表。

第二種立法例：相對緩和主義。相對緩和主義在原則上是禁止非營利法人進(jìn)行營利行為的，但是如果非營利法人為了自己的生存發(fā)展而進(jìn)行的營利活動被例外的允許。這種立法例在中國臺灣地區(qū)以及新加坡被予以采用。在我國臺灣地區(qū)還作了明確的規(guī)定，禁止非營利法人從事任何種類以商業(yè)營利為目的的營利性活動，但是如果該非營利性法人是為了自己的生存目的而進(jìn)行的營利活動則除外。

第三種立法例：附帶條件許可主義：當(dāng)下附條件許可主義被大多數(shù)國家采納。附條件允許主義是指允許非營利性法人從事商事營利活動，但是非營利法人作為從事商事活動的是由條件上的限制的，那就是該非營利法人必須將其營利的所得運(yùn)用于更加長遠(yuǎn)、廣泛的非營利的目的與宗旨。在我國鄰近的韓國、日本、泰國、越南以及澳大利亞就采用了附條件的許可主義。

通過相關(guān)法律和著作的規(guī)定可以看出我國采用的是相對緩和主義。采用相對緩和主義一方面有利于保證非營利法人的純潔性但也有相應(yīng)的局限性。

4 民辦學(xué)校選擇登記為公司面臨的困境

私立學(xué)校發(fā)展較為完善與成熟的國家美國也是將私立學(xué)校進(jìn)行分類，進(jìn)而分成營利性私立學(xué)校與非營利性私立學(xué)校。美國的營利性私立學(xué)校雖登記為公司形式，內(nèi)部的管理與經(jīng)營模式也是按照公司的規(guī)制進(jìn)行管理[11]。這就意味與我國營利性民辦學(xué)校不設(shè)立股東會同時將董事會的組成人員進(jìn)行了限制管理的模式不同。

按照新修改的民辦教育促進(jìn)法的一大亮點(diǎn)就是，賦予了民辦學(xué)校的自主的選擇權(quán)，可以選擇登記為營利性民辦學(xué)校與非營利性民辦學(xué)校。此條修改意味著立法將民辦學(xué)校的經(jīng)營方式選擇權(quán)交給了民辦學(xué)校的舉辦者，同時也就將會面臨著如果營利學(xué)校選擇登記為有限責(zé)任公司或者是股份有限公司那么就會面臨著要同時受到《民辦教育促進(jìn)法》與《公司法》的雙重調(diào)整與規(guī)制，這也將會面臨著相互的沖突與摩擦[12]。

公司的設(shè)立要有股東會、董事會、與監(jiān)事會，而在《民辦教育促進(jìn)法》中規(guī)定了建立董事會與監(jiān)事而沒有規(guī)定股東會。在股東權(quán)利的行使與股東權(quán)利的保護(hù)都需要進(jìn)一步的調(diào)整與規(guī)制?！睹褶k教育促進(jìn)法》的董事會與《公司法》規(guī)定的董事會也不盡相同，《民辦教育促進(jìn)法》對董事會或理事會的任職資格作了相應(yīng)的限制，同時董事會會在一定程度程度上限制了股東的權(quán)利[13]。如何讓營利性民辦學(xué)校順利的轉(zhuǎn)換為公司模式、如何讓兩部法律對應(yīng)的規(guī)則接軌，還需要立法專家以及學(xué)者通過進(jìn)一步的法律解釋與學(xué)理闡釋。

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作者簡介

喬劍峰（1992―），男，漢族，內(nèi)蒙古自治區(qū)烏蘭察布市人，黑龍江大學(xué)碩士研究生在讀，研究方向：民商法。