摘 要：因我國中央層面對民間金融的關注度不高，全國性的制度供給出現(xiàn)了缺位。但是，地方層面出于自身控制金融資源的動力和應對民間金融風險的需求，在實踐中介入了民間金融制度的供給，這在一定程度上打破了中央壟斷金融制度供給的刻板印象。具體而言，制度競爭、制度學習、制度創(chuàng)制是民間金融制度地方性供給的三重路徑。地方性的制度供給雖然填補了制度空白并在一定程度上起到了規(guī)范民間金融的實際功效，然而也無法消除其沖擊法治或者被地方利益所裹挾等負面影響，亟待規(guī)范化。鑒于此，選擇通過中央層面的制度整合、法院審判的司法審查以及立法者自身的立法評估等方式進行規(guī)范。

關鍵詞：金融制度；地方性；民間金融；制度供給

中圖分類號：F830.22 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2018）08-0055-10

作者簡介：劉駿，重慶大學法學院博士研究生 （重慶 400044）

一、問題的緣起

長期以來，我國的金融行業(yè)屬于國家高度管制的行業(yè)，“金融抑制”的色彩較為濃厚，金融制度的變革與發(fā)展帶有明顯的“自上而下”強制性變遷的特征?；诖耍碚摻珀P于金融制度的供給研究也更為關注金融制度的“頂層設計”，著力從中央層面的宏觀視野分析、解釋、構(gòu)建我國的金融制度①。金融市場是一個全國性的市場，中央部門所頒布的金融法律法規(guī)是中國金融監(jiān)管制度供給的主要方式②，因此這種統(tǒng)籌全局的研究視角無疑十分必要。然而，在“真實的金融世界”之中，金融制度并不全然都是由中央層級來供給筆者的檢索發(fā)現(xiàn)直接涉及金融制度地方性供給的相關研究并不多，多數(shù)圍繞著地方的金融創(chuàng)新展開，具體參見楊為喬：《西部區(qū)域金融創(chuàng)新與地方政府制度供給的法律思考》，《寧夏社會科學》2010年第6期；吳弘：《上海國際金融中心建設的制度創(chuàng)新》，《法學》2016年第9期；劉志云、史欣媛：《論自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新立法的完善》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2017年第5期。，這在以小額貸款公司試點為代表的金融改革中表現(xiàn)得尤為明顯，甚至可以說小額貸款公司制度的供給更多是地方性的。

小額貸款公司的規(guī)?；l(fā)展始于《關于小額貸款公司試點的指導意見》的政策性授權(quán)，其中具體的規(guī)范管理權(quán)被賦予了省一級政府，不同的省級政府采取了不同的應對策略，所以差異化的小額貸款公司制度是不可避免的。時至今日，小額貸款公司的發(fā)展規(guī)模已經(jīng)蔚為大觀，這與上述地方性制度的補白和規(guī)范是息息相關的。但是，我們也需要注意到，發(fā)展小額貸款公司的政策性授權(quán)本身的合法性就值得存疑中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會和中國人民銀行能否通過《關于小額貸款公司試點的指導意見》授權(quán)地方發(fā)展小額貸款公司在法律意義上是存在疑問的，因為這一授權(quán)本身超越了上述兩部門的法定職權(quán)。，而更為嚴重的是地方性的制度格局本質(zhì)上就是法制的不統(tǒng)一，形成了不統(tǒng)一的市場也就在所難免。因此，小額貸款公司制度的地方性供給雖是既成事實，但也需要認真對待，特別是此制度供給模式所帶來負面影響亟待規(guī)范化。

小額貸款公司本質(zhì)上屬于民間金融范疇，而民間金融素來是學界的研究熱點，成果頗豐，其中不乏涉及制度供給類文章相關研究主要有徐軍輝：《精英決策到公共選擇：中國民間金融制度供給分析》，《財經(jīng)問題研究》2013年第8期；劉小紅：《政府角色與制度回應：以民間金融的法治化路徑為視角》，《重慶大學學報（社會科學版）》2013 年第1期。，但是少有研究從地方層面關注民間金融的制度供給問題，即便是關于小額貸款公司制度的精細化研究也十分有限，代表性的成果重點關注了小額貸款公司制度設計的省際差異關于小額貸款公司制度省際差異的論文可以參見：胡金焱、梁巧慧：《小額貸款公司發(fā)展的省際差異：2009～2013年》，《改革》2014 年第8期；王承萍：《主要省市小額貸款公司監(jiān)管制度比較》，《上海金融》2014年第2期。以及小額貸款公司制度的“地方性規(guī)則”唐應茂：《中央和地方關系視角下的金融監(jiān)管——從阿里小貸談起》，《云南社會科學》2017年第5期。，應該承認這些研究的現(xiàn)實成就，然而這些研究并沒有以一個純粹的制度視角研究、剖析小額貸款公司制度的地方性供給問題，尤其是沒有解釋這種地方性供給如何可能、如何實現(xiàn)、如何規(guī)范等一系列問題。誠然，在民間金融領域，除了小額貸款公司之外，還存在融資擔保公司等多種民間金融形式，其發(fā)展多半依賴于地方性制度，而這種針對整個地方性的民間金融制度的解釋同樣是較為缺失的。可以說，民間金融制度的地方性供給是我國當下一個較為普遍的現(xiàn)象，同時又是一個深受近十年來的金融改革影響的特殊現(xiàn)象，理應受到理論界的充分關注。

實際上，根據(jù)制度經(jīng)濟學的相關理論，制度在經(jīng)濟增長中扮演了至關重要的角色相關闡述可以參見柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學： 社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第8頁；道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2014年版，第3頁。，地方性制度也成了解釋地方經(jīng)濟增長的重要維度，所以相關著述頗豐，尤其是楊瑞龍先生還曾提出過“中間擴散性制度變遷”理論楊瑞龍：《我國制度變遷方式轉(zhuǎn)換的三階段論——兼論地方政府的制度創(chuàng)新行為》，《經(jīng)濟研究》1998年第1期。，其中特別關注地方的制度創(chuàng)新行為。迄今為止，這一熱潮仍未消減，尤以解釋中國的經(jīng)濟增長為重點。當然，傳統(tǒng)研究熱衷于宏觀層面的地方性制度，而關注微觀（如金融等具體行業(yè)）層面的地方性制度的研究十分有限。因此，本文將致力于從民間金融制度的微觀視角探討地方性制度的供給問題，毋庸置疑的是既有的研究為本文的展開奠定了良好的基礎。

此外，鑒于不同研究視角下的理解差異，筆者認為有必要對本文所探討的對象進行澄清：一是不同研究對于制度的界定存在較大差異，本文所關注的制度僅僅限于公權(quán)力部門所出臺的規(guī)范性文本；二是當前的地方性制度供給是地方政府所主導，相關研究關注的重點主要聚焦于地方政府應該說很多研究并未使用規(guī)范意義上的“地方政府”概念，而是借此涵蓋了地方上的立法、司法與行政等多種權(quán)力，相關研究可參見馮興元：《地方政府競爭》，譯林出版社2010年版，第123頁。，而根據(jù)當前的國家權(quán)力安排，地方性立法機關（即地方人大）也是法定的制度供給者，這在民間金融制度的地方性供給實踐中有所體現(xiàn)，所以本文關注了地方人大和地方政府的制度供給，為了簡便，下文多以地方層面代稱。

二、民間金融制度的地方性供給

中央的制度供給具有權(quán)威性，但中央也無法擺脫成本和信息的約束，其制度總是籠統(tǒng)而不完備的，地方政府作為中央制度和政策最主要的執(zhí)行者，可以根據(jù)地方的資源稟賦和比較優(yōu)勢進行“地方性”創(chuàng)新靳文輝：《制度競爭、制度互補和制度學習：地方政府制度創(chuàng)新路徑》，《中國行政管理》2017年第5期。。但是，金融制度作為一種特殊性的制度，其制度供給受到了嚴格的限制，乃至于我國的《立法法》第8條第九項采取了立法保留的規(guī)定，可能正是鑒于這種限制，對于金融制度的地方性供給問題的關注度并不高。那么，地方性的制度供給如何成行呢？

（一）金融抑制的“后遺癥”：中央規(guī)范民間金融的消極態(tài)度

麥金農(nóng)和肖所提出的“金融抑制”理論認為發(fā)展中國家的農(nóng)村地區(qū)是金融抑制比較嚴重的地區(qū)，這主要是國家強制力干預的結(jié)果。這一點在我國金融發(fā)展過程中表現(xiàn)得比較明顯，致使國家法律的制定和實施是從“正規(guī)金融”出發(fā)，忽視了對“非正規(guī)金融”體系（也即民間金融）的有效回應黃韜：《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，法律出版社2012年版，第1頁。，主要依賴禁止、限制、打擊等命令控制型法律治理模式來規(guī)范民間金融岳彩申：《民間借貸的激勵性法律規(guī)制》，《中國社會科學》2013年第10期。，民間金融也基本處于一個“相關立法滯后、市場監(jiān)管缺位、司法主導突出”席月民：《我國當前民間借貸的特點、問題及其法律對策》，《政法論叢》2012年第3期。的狀態(tài)。但是“真實的金融世界”中的民間金融依舊異常發(fā)達，這是正規(guī)金融供給不足狀態(tài)下的必然，也意味著抑制性的民間金融規(guī)制效果不盡如人意。

正是實效的不理想，近年來國家的抑制性理念也有所松動，允許民間資本設立小額貸款公司等新興金融組織就是典型的態(tài)度轉(zhuǎn)變。即使如此，中央層面并沒有通過全面而系統(tǒng)的制度供給來保障民間性金融的規(guī)范發(fā)展，僅僅是出臺了一些框架性的政策文件（譬如《關于小額貸款公司試點的指導意見》），其具體操作規(guī)范被授權(quán)給省一級的地方政府。如此安排的很大一個原因就是，中央層級的金融監(jiān)管部門并不愿意承擔相應的監(jiān)管職責和應對其中的不確定性風險；隨著民間金融組織規(guī)模變得愈發(fā)龐大，所要擔負的巨大監(jiān)管成本更是一大障礙；同時，當前的民間金融類型多樣，其中隱藏的風險也是巨大的，近年來驟增的非法集資案件即是明證，中央金融監(jiān)管的介入意味著需要承擔相應的風險處置責任，這是監(jiān)管層所不愿意的。鑒于種種利益上的顧慮，將相應的監(jiān)管職責下放給地方政府成為一個暫時性的應對策略，使中央金融監(jiān)管部門對于制度供給問題表現(xiàn)得較為消極。

誠然，需要承認的是中央層面素來不會貿(mào)然地介入制度供給，采用地方試驗性的制度供給是慣常采用的替代性策略，并且這種改革試錯的制度經(jīng)驗可以為更科學、合理的全國性制度供給奠定基礎，減少中央層面制度供給所耗費的成本以及所面臨的沖突。而民間金融的規(guī)范化與法制化一直是一個較大的爭議性議題相關內(nèi)容可參見高晉康：《民間金融法制化的界限與路徑選擇》，《中國法學》2008年第4期。，國家采用更為謹慎和保守態(tài)度也就不足為奇。

受制于諸多的現(xiàn)實因素，行政權(quán)力在我國的立法中處于十分強勢的地位，金融法律規(guī)則的制定也就難以避免“部門化”傾向黃韜：《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，法律出版社2012年版，第13-14頁。，也即金融監(jiān)管層在金融立法中具有舉足輕重的影響力，而前述分析可以窺見其消極態(tài)度，加上更為頂層的國家采用了保守的態(tài)度，以至于全國性的民間金融制度供給被擱置和延緩。地方層面的制度試驗作為替代性方案得到了默許，而地方政府出于種種利益的衡量會充分利用這種授權(quán)，地方性的制度供給就具有了可能性，這也可以視為傳統(tǒng)金融抑制理念的“后遺癥”。

（二）金融資源的“控制欲”：地方政府競爭模式的金融需求

在中央層面未完全介入民間金融治理的背景下，地方權(quán)力在一定程度上獲得中央層面的“授權(quán)”，成為地方干預民間金融的現(xiàn)實動機。

這一問題實際上得溯源至中央與地方的關系變化，上個世紀末我國實行了“分稅制”改革，大量的政府職能下放地方，尤其是發(fā)展地方經(jīng)濟成為地方黨政干部的重任，并采用“政治錦標賽”模式作為一種激勵機制周黎安：《轉(zhuǎn)型中的地方政府：官員激勵與治理》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第95頁。，坐實了地方層面的“經(jīng)濟人”角色，競爭也就延伸至地方層面之間，形成了頗具中國特色的“地方政府競爭”模式有關地方政府競爭模式的系統(tǒng)討論可以參見馮興元：《地方政府競爭》，譯林出版社2010年版。。正是這種競爭模式的存在，使得不少研究認為其增強了地方層面進行制度創(chuàng)新的積極性相關研究可以參見洪名勇、施國慶：《地區(qū)競爭與地方政府制度創(chuàng)新競爭》，《學?！?005 年第5期；趙光勇：《政府改革：制度創(chuàng)新與參與式治理——地方政府治道變革的杭州經(jīng)驗研究》，浙江大學出版社2013年版，第73頁。，甚至有研究將地方政府競爭的主要形式概括為制度競爭和政策競爭蔣永甫、唐宇婷：《地方政府競爭：中國的經(jīng)驗——一種學術(shù)文獻的研究進路》，《遼寧師范大學學報（社會科學版）》2014 年第1期。。

經(jīng)濟學的實證研究發(fā)現(xiàn)資本是影響中國經(jīng)濟增長最主要的因素王小魯、樊綱：《中國經(jīng)濟增長的可持續(xù)性：跨世紀的回顧與展望》，經(jīng)濟科學出版社2000年版，第3-11頁。，所以地方政府競爭模式下對于金融資源的剛性需求是不言而喻的，金融資源競爭也成為影響地方政府競爭的關鍵因素。但地方根據(jù)當前的財政分權(quán)制度所能夠支配的財政資金是遠遠不夠的，地方層面就有了強烈的融資需求，也即地方政府演變成一個與普通市場主體無異的融資需求者，而金融資源卻是有限的，地方政府干預金融的強烈欲望得到激勵Lin J Y， Liu Z. “Fiscal decentralization and economic growth in China”， Economic development and cultural change， 2000， 49（1）： pp. 1-21.?；诖?，地方層面對控制金融資源的制度創(chuàng)新動力較大苑書義：《我國金融制度創(chuàng)新的路徑選擇》，《經(jīng)濟問題探索》2009年第8期。。

在中國的“金融抑制”背景下，稀缺的金融資源變得彌足珍貴，而金融監(jiān)管權(quán)的垂直配置使得正規(guī)金融資源的分配權(quán)過度集中于中央政府，地方能夠控制和使用的資金十分有限。但是民間金融一直是游離于中央權(quán)力之外的，這就給地方層面另辟蹊徑的機會。正是如此，地方權(quán)力通過一些制度規(guī)范可以有助于地方政府控制更多的資本，以此實現(xiàn)發(fā)展經(jīng)濟的現(xiàn)實社會使命和回應社會大眾的公共產(chǎn)品需求，進而謀求官員自身的政治發(fā)展前途。具體來看，地方層面主要采用兩種模式來倚靠民間資本助其實現(xiàn)融資需求：一是間接利用民間資本模式，即其充分利用和控制中央層面剩余的正規(guī)金融資源，但此種模式帶有明顯的“與民爭利”色彩，大大擠壓了市場主體可獲得的金融資源，為了彌補市場缺口，地方層面通過制度設計發(fā)展民間金融為市場主體尋求正規(guī)金融的替代者，以此為其利用剩余的正規(guī)金融提供正當性支撐；二是直接利用民間資本模式，即地方層面通過制度設計吸收民間資本參與到政府項目中來，以此保障政府發(fā)展經(jīng)濟的資本充足，政府和社會資本合作（PPP）就是政府利用和控制民間資本的重要形式。簡言之，地方層面通過地方性的民間金融制度在一定程度上緩解了地方政府競爭模式下的融資需求。

（三）金融發(fā)展的“地方性”：民間金融區(qū)域發(fā)展的現(xiàn)實差異

金融資源的供給本身受到了很多現(xiàn)實條件的約束：首先就是資源的現(xiàn)實需求，這是金融發(fā)展的現(xiàn)實基礎；其次就是金融資源的供給能力。同時，民間金融是相對于正規(guī)金融而言，民間金融的發(fā)展也與正規(guī)金融發(fā)展程度相關。然而，不同區(qū)域間的經(jīng)濟發(fā)展水平是有差異的，對于金融資源的需求力度也是不同的，而這也是影響正規(guī)金融網(wǎng)點布局的現(xiàn)實因素，進而也就會影響民間金融的發(fā)展，民間金融的發(fā)展也就帶有“地方性”色彩。經(jīng)濟學的實證研究發(fā)現(xiàn)區(qū)域商業(yè)文化的發(fā)達程度（金融需求）、正規(guī)金融對民營企業(yè)的金融支持力度（正規(guī)金融供給量）以及民間資金的豐裕度（民間金融供給能力）是造成民間金融區(qū)域差異的主要原因姚耀軍：《.非正規(guī)金融發(fā)展的區(qū)域差異及其經(jīng)濟增長效應》，《財經(jīng)研究》2009年第12期。。具體而言，金融需求還是最為關鍵的影響因素，在金融需求得不到滿足的情況下，地方政府更為愿意鼓勵民間資本來補充短板，這就需要借助制度工具來實現(xiàn)。這一點也可以從現(xiàn)實中的小額貸款公司發(fā)展情況窺見一二，浙江、江蘇是我國小額貸款公司發(fā)展規(guī)模處于前列的省份，這兩個地區(qū)發(fā)達的民營經(jīng)濟有著更為旺盛的金融需求，其小額貸款公司的制度也更為全面。

同時，民間金融的發(fā)展也是暗含著諸多風險的，盡管此類風險有著很多共性，但其表現(xiàn)程度卻是有區(qū)別的。譬如溫州地區(qū)素來就是民間金融的發(fā)達地區(qū)，民間金融產(chǎn)品較為豐富，民間金融的規(guī)模也就較為龐大，商業(yè)化程度也較高，其對于經(jīng)濟影響也就更大，控制民間金融的風險需求也就更強烈；而部分偏遠地區(qū)的民間借貸規(guī)模較小、商業(yè)化程度低，風險較小，對于政府干預的需求并不旺盛。概言之，各地的民間金融風險水平不一樣，地方政府干預民間金融的力度也不同，其制度供給也就有了“差異性”。

要而言之，地方層面需要根據(jù)各自轄區(qū)內(nèi)對民間金融的發(fā)展需求以及風險水平等“地方性知識”進行因地制宜的制度供給以權(quán)衡其中的制度收益，這是由民間金融本身發(fā)展的“地方性”所決定的。

三、民間金融制度地方性供給的實現(xiàn)路徑

既然民間金融制度的地方性供給具備了現(xiàn)實可能性，那么，這種供給又是如何實現(xiàn)的呢？有學者曾將地方政府的制度創(chuàng)新路徑歸納為制度競爭、制度互補、制度學習三種路徑靳文輝：《制度競爭、制度互補和制度學習：地方政府制度創(chuàng)新路徑》，《中國行政管理》2017年第5期。，這于本文有著很大的借鑒意義，但該文在一個宏觀視野下審視地方政府的制度創(chuàng)新，基本涉及了地方政府的制度供給各個方面，其中的制度互補將不適應本文所關注的民間金融制度這種單一的制度系統(tǒng)。此外，筆者還發(fā)現(xiàn)因為民間金融發(fā)展的“地方性”，部分地方創(chuàng)造性的發(fā)明了一些新制度，這是民間金融制度中的一個特別之處。所以，本文認為地方通過制度競爭、制度學習、制度創(chuàng)制三種路徑實現(xiàn)民間金融制度的地方性供給。需要釋明的是，本部分僅僅是對于現(xiàn)實實踐的一種現(xiàn)象性描述，也即不包含相應的價值判斷。

（一）民間金融制度的地方性供給路徑之一：制度競爭

制度競爭原本就是地方政府競爭中最為主要的形式，地方層面在爭奪金融資源的過程中也采用了制度競爭的方式，制度競爭會給市場主體帶來更多的選擇空間，使其可以根據(jù)制度競爭所創(chuàng)造的利益空間進行“用腳投票”。民間金融作為地方層面企圖控制和利用的資源要素，不同地方之間采用制度競爭是毋庸置疑的，這在發(fā)展小額貸款公司、融資（性）擔保公司的過程中都是十分明顯的。

鑒于當前幾乎所有的省份都建立相應的小額貸款公司制度體系，這為制度比較提供了很大的空間，筆者將以此為例具體描述民間金融制度供給中的制度競爭。有實證研究發(fā)現(xiàn)阿里巴巴小額貸款公司從浙江“遷”往重慶很大程度上是重慶市和浙江省兩省之間制度競爭的結(jié)果，重慶市的小貸公司監(jiān)管規(guī)則給予了阿里小貸更大的發(fā)展空間唐應茂：《中央和地方關系視角下的金融監(jiān)管——從阿里小貸談起》，《云南社會科學》2017年第5期。，這即是小額貸款公司制度競爭所帶來的“用腳投票”。當然，小額貸款公司的發(fā)展很大程度上受到了“發(fā)起人制度”的限制，因為很多地方的發(fā)起人制度限于當?shù)氐膬?yōu)質(zhì)企業(yè)以保障小額貸款公司的“根正苗紅”，這限制了外來資本“用腳投票”的可能性，但也有不少地方鼓勵外來資本甚至是外資的進入，比如重慶、四川都是此類，這為其小額貸款公司發(fā)展提供新的發(fā)展契機，四川省發(fā)展得很好的美興小額貸款公司就是一個純外資投資的成功典范。縱觀近年來的小額貸款公司發(fā)展趨勢，浙江、江蘇、內(nèi)蒙古、廣東、遼寧等小額貸款公司發(fā)展總體規(guī)模較好的省份都是小額貸款公司制度更為完備的地區(qū)小額貸款公司的發(fā)展規(guī)模是依據(jù)中國人民銀行每個季度發(fā)布的《小額貸款公司分地區(qū)情況統(tǒng)計表》的相關數(shù)據(jù)測算。，這就是制度競爭的結(jié)果。以一言蔽之，制度競爭是小額貸款公司發(fā)展呈現(xiàn)出“省際差異”的主要誘因之一。

民間金融發(fā)展的地方性要求差異化的制度供給，而這種差異化主要通過制度競爭所表現(xiàn)，而這又進一步強化了不平衡的格局，逐漸形成較明顯的兩極分化現(xiàn)象，如浙江等地的民間金融較為繁榮，西藏等地民間金融發(fā)展較為遲緩。

（二）民間金融制度的地方性供給路徑之二：制度學習

制度學習是可以減少自我創(chuàng)造中調(diào)研、論證、試驗等方面的人力、物力投入，能在較短的時間內(nèi)形成一個關于制度形式和內(nèi)容的可行性方案靳文輝：《制度競爭、制度互補和制度學習：地方政府制度創(chuàng)新路徑》，《中國行政管理》2017年第5期。，所以制度學習是地方進行制度供給的重要路徑。民間金融制度供給的國家法缺位為地方創(chuàng)制提供了可為的空間，但是自利的地方層面并不愿意擔負高額的制度創(chuàng)制成本和承受巨大的制度創(chuàng)制風險，制度學習成為當下地方政府供給民間金融制度的另一主要路徑。當然，制度學習的前提是現(xiàn)實中需要一個可供學習的樣本，民間金融發(fā)展的“地方性”又使其變得可能，有部分地方（例如民間金融素來發(fā)達的浙江）有著發(fā)展和規(guī)范民間金融的迫切性，其制度供給的意愿更高，勢必會成為“第一個吃螃蟹的人”，制度學習也就得以成行。其中，制度學習和制度競爭在很多情況下是夾雜著的，通過制度學習來構(gòu)建基本制度，但是其中的差異性設計又構(gòu)成了制度競爭的內(nèi)容。同樣，筆者擬通過小額貸款公司的制度演變展示民間金融制度中的制度學習現(xiàn)象。

小額貸款公司誕生于2005年，是中國人民銀行根據(jù)國外的小額信貸經(jīng)驗開展的一次金融創(chuàng)新試點，試點工作主要依照《關于小額貸款公司試點的指導意見》而展開，加上一些其他規(guī)范予以輔導主要是《關于村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社、貸款公司、小額貸款公司有關政策的通知》、《小額貸款公司改制設立村鎮(zhèn)銀行的暫行規(guī)定》等文件。?？梢?，《關于小額貸款公司試點的指導意見》在小額貸款公司發(fā)展中扮演了舉足輕重的角色，但其只是一個政策性的指導文件，不是規(guī)范意義上所講的“法律制度”，由此可以推定小額貸款公司是缺乏中央層面的制度基礎。然而，比較湊巧的是，《小貸指導意見》將發(fā)展小額貸款公司的實際管理權(quán)下放給省級政府，這種政策性的授權(quán)給予了地方制度供給的現(xiàn)實可能。面對中央的政策性授權(quán)，不同地方根據(jù)自身的資源稟賦和現(xiàn)實需要提出應對策略，譬如經(jīng)濟較為發(fā)達的浙江、江蘇以及先期試點的內(nèi)蒙古、四川等省份的政策執(zhí)行較為積極，其中浙江、四川等省份也最先出臺了小額貸款公司管理辦法，而部分省份暫時延續(xù)了中央層級采用政策性文件（諸如意見或通知）的方法，也有極少部分省份（譬如西藏）迄今為止沒有任何政策性或者制度性的文件；但在全國大部分省份基本在2012年前后完成了小額貸款公司的制度設計。有研究者系統(tǒng)研究了這些制度文本，其中發(fā)現(xiàn)很多省份的試點方案大多都以浙江為藍本并根據(jù)當?shù)厍闆r修改而成吳曉靈等：《中國小額信貸藍皮書（2009-2010）》，經(jīng)濟科學出版社2011年版，第92頁。，這就表明小額貸款公司的制度供給中是存在制度學習的。如果從更為具體的制度內(nèi)容進行考察，也有研究發(fā)現(xiàn)放寬融資比例（或擴充融資渠道）、允許跨區(qū)經(jīng)營（或設立分支機構(gòu)）、提供實質(zhì)性的優(yōu)惠政策等制度設計，都是江蘇走在前列胡金焱、梁巧慧：《小額貸款公司發(fā)展的省際差異：2009～2013年》，《改革》2014 年第8期。，其他省份在面臨小額貸款公司的發(fā)展困境時也在不斷學習相關的制度經(jīng)驗，不同省份的小額貸款公司制度框架的趨同化愈發(fā)明顯。

如果梳理融資（性）擔保公司的地方性制度也大致可以得出相類似的結(jié)論，這就表明通過制度學習的制度趨同化是一種民間金融制度的變遷模式。當然，這種學習也會受到制度競爭以及地方的制度創(chuàng)新積極性影響。

（三）民間金融制度的地方性供給路徑之三：制度創(chuàng)制

根據(jù)我國法律規(guī)定的立法權(quán)限，可以分為中央立法和地方立法兩個層面。但是鑒于中國是一個單一制國家，地方的立法權(quán)限多半來自中央的授予，所以地方的立法空間是較為有限的。有研究者將地方的立法分為重復、細化、創(chuàng)制三種類型俞祺：《重復、細化還是創(chuàng)制：中國地方立法與上位法關系考察》，《政治與法律》2017年第9期。，即是相對于中央立法層面的一種劃分?？梢?，制度細化和制度創(chuàng)制是央地關系下的地方立法模式。因為地方的立法行為有所差異，無論是制度細化還是制度創(chuàng)制都會帶有地方特色，也即“地方性”。如果要對制度創(chuàng)制進行細分，可以分為“獨立型創(chuàng)制”和“依附型創(chuàng)制”兩類，后者在地方立法實踐中更受青睞俞祺：《重復、細化還是創(chuàng)制：中國地方立法與上位法關系考察》，《政治與法律》2017年第9期。?；貧w到民間金融制度語境之下，中央層面基本沒有相應的制度供給，所以民間金融的地方立法也就更多是“獨立型創(chuàng)制”，這主要依據(jù)是《立法法》明確規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。”實質(zhì)上，這種制度創(chuàng)制的成本十分高昂，但是收效和風險卻具有很大不確定性，所以地方的這一類制度創(chuàng)新十分少見，主要局限于民間金融十分發(fā)達且制度需求旺盛的個別地區(qū)，譬如浙江、山東都是民間金融制度創(chuàng)制的代表性地區(qū)。概言之，民間金融制度的制度創(chuàng)制并不如制度競爭和制度學習那般普遍。鑒于此，筆者將以民間金融制度的特殊個案進行說明。

第一個個案就是浙江在2013年所通過的《溫州市民間融資管理條例》，這是中國首部金融地方性法規(guī)和首部專門規(guī)范民間借貸的法規(guī)。溫州應該是中國民間金融最為活躍的地區(qū)，其發(fā)展中更是發(fā)生過民間借貸危機，所以這一制度的出臺絕非是偶然的，而是有著深刻的現(xiàn)實背景。溫州地區(qū)在2011年前后爆發(fā)了民間借貸危機，此次危機造成了較為嚴重的社會影響，以至于引起了中央高層的關注，規(guī)范民間借貸逐漸成為此次危機后的共識；隨后，在中央和地方的協(xié)商之下，國務院在2012年同意設立“溫州市金融綜合改革試驗區(qū)”，規(guī)范民間金融是此次改革的重中之重，這為上述條例的通過獲得了中央層面的支持。由此可見，“獨立型創(chuàng)制”在民間金融制度并不完全是純粹的地方行為，中央層面的支持也是十分關鍵的。

另一個案就是新近才出現(xiàn)的民間金融監(jiān)管權(quán)立法，諸如《山東省地方金融條例》（2016）、《河北省地方金融監(jiān)督管理條例》（2017）等，這是應對當前備受關注的地方金融（也即民間金融）監(jiān)管難題的制度化舉措。在中央的政策鼓勵下，以小額貸款公司、融資擔保公司為代表的新型民間金融組織開始迅猛發(fā)展，其發(fā)展過程中也帶來了很多監(jiān)管問題乃至于社會問題，譬如不少地方出現(xiàn)了融資擔保危機，這成為了政府管理中不得不面對的問題。然而，中央政府發(fā)現(xiàn)擔負起管理職責的重重困難，遂強調(diào)此類組織的屬地監(jiān)管，尤其是屬地風險處置責任，這為2012年以來全國金融工作會議所重點強調(diào)。面對中央的處置責任下放，地方政府無法回避，但是上述民間金融組織的監(jiān)管權(quán)歸屬并無法律授權(quán)，更是面臨著沒有執(zhí)法權(quán)保障的尷尬境地。是故，很多地方也開始探索通過地方性立法為其地方的金融管理職責尋求合法性支撐，頗具地方性的地方金融監(jiān)管權(quán)立法也就誕生了。

綜合來看，上述兩類個案中的民間金融制度都帶有中央層面的支持或者變相支持，這與小額貸款公司、融資（性）擔保公司的政策性授權(quán)是有著相似之處的。

四、民間金融制度的地方性供給進路之建構(gòu)

（一）地方供給金融制度的再認識

前文簡要探討了小額貸款公司制度的地方性供給所引發(fā)的負面影響，但鑒于本文所關注的“民間金融制度的地方性供給”并不局限于小額貸款公司制度，所以僅僅借助于前文的簡要分析是不嚴謹?shù)?，也是不充分的。有鑒于此，筆者將重點分析民間金融制度的地方性供給所帶來的負面影響，以此為后文的規(guī)范化提供支撐。

首先是地方性的制度供給沖擊了法治原則。無論是中央的政策授權(quán)（如小額貸款公司制度）還是地方的自我創(chuàng)制（如地方金融監(jiān)管條例）都缺乏規(guī)范意義上的合法性依據(jù)。諸如《山東省地方金融條例》、《河北省地方金融監(jiān)督管理條例》等新興的制度創(chuàng)制是省一級人大通過地方性立法賦予地方政府金融監(jiān)管權(quán)的舉措，但這本身存在兩大缺陷：一是其條例所涉及的地方金融監(jiān)管權(quán)本質(zhì)上是中央與地方的金融監(jiān)管分權(quán)問題，這不屬于我國《立法法》第73條的授權(quán)范圍，也違背了我國憲法第89條關于國務院享有中央與地方行政權(quán)力配置的決定權(quán)之規(guī)定；二是筆者還發(fā)現(xiàn)《河北省地方金融監(jiān)督管理條例》將典當行、融資租賃公司等機構(gòu)的監(jiān)管也納入地方金融監(jiān)管機構(gòu)的職權(quán)范圍，這與商務部等中央部委所頒布的規(guī)章出現(xiàn)了授權(quán)沖突。

其次，制度的地方性供給為地方提供了很多擴充地方權(quán)力的機會，在當前的“政治錦標賽”壓力體制下，地方一直有著謀求更多權(quán)力的沖動，《山東省地方金融條例》和《河北省地方金融監(jiān)督管理條例》等地方立法可以證實地方層面利用中央分擔金融處置責任風險的契機擴大地方權(quán)力。

同時，需要正視相關制度的實際績效，其在促進民間金融（如小額貸款公司）陽光化發(fā)展上取得的成效是有目共睹的，但是與金融制度本身應該擔負的應對金融風險的本位目標卻存在較大差距。近年來，民間金融風險問題頻發(fā)，諸如多地爆發(fā)融資擔保危機和民間債務危機，這與上述地方化的民間金融制度難脫干系，這也是衍生出地方金融監(jiān)管權(quán)立法的現(xiàn)實背景。

（二）地方供給金融制度的規(guī)范進路之建構(gòu)

既然民間金融制度的地方性供給具有兩面性，那么對其進行規(guī)范化是實現(xiàn)民間金融法治化的應有之義。如前所述，按照規(guī)范意義上的立法要求，關于金融基本制度的立法應該是采用全國人大的統(tǒng)一立法。但是有學者的考證發(fā)現(xiàn)：從法律與金融改革的關系上看，行政權(quán)力制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件要先于金融改革措施，全國人大常委會制定的法律要后于金融改革措施；中國每一次具體的改革措施，包括金融市場的建立、新的金融產(chǎn)品或服務的推出，最先對其規(guī)范的一定是行政權(quán)力制定的規(guī)則胡濱、全先銀：《法治視野下的中國金融發(fā)展——中國金融法治化進程、問題與展望》，《財貿(mào)經(jīng)濟》2009 年第5期。。這表明行政權(quán)力在我國的金融法治化中起著主導作用，需要從三個層面進行規(guī)范：

1.源自中央的控制：中央層面的協(xié)調(diào)與整合

從法治意義來講，地方所供給的很大一部分民間金融制度屬于先行性立法，而根據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定，這種情況僅限于國家尚未立法的情況，但是后文有規(guī)定在國家制定相關法律后，先行性立法應該修改或廢止；從這一規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)《立法法》假定了國家立法缺位只是暫時性的，也就暗含了國家具有供給社會所需求制度的義務。民間金融制度的現(xiàn)實需求已經(jīng)是學界的共識，這一點無需證明了。

雖然寄希望于全國性立法從解決民間金融制度的供給在當前的中國語境下存在一定的難度，但是也不并意味著不可行，尤其是對于部分地方試點已經(jīng)較為成熟的地方性制度進行歸納整合形成全國性的制度也是可行的。比如，2017年國務院通過的《融資擔保公司監(jiān)督管理條例》是一部關于民間金融的行政立法，細細研究相關條款可以發(fā)現(xiàn)這一條例吸收很多地方性制度的經(jīng)驗。當然，行政立法在規(guī)范意義上可能還存一些瑕疵，但是相對部門規(guī)章和地方性制度，這已經(jīng)是一個制度進步，并且這種模式值得全國統(tǒng)一立法所借鑒。誠然，理想狀態(tài)是能夠全國人大進行民間金融制度的整合而出臺法律，這在當下的中國語境中并不能一蹴而就，但仍需要期待早日實現(xiàn)。

除了采用高位階的立法替代當前的地方性立法之外，通過備案審查制度規(guī)范當前的地方性制度供給也是一個可操作的方案。以“依法治國”為主題的十八屆四中全會召開以來，備案審查制度愈發(fā)受到重視，尤其是修訂后的《立法法》完善了備案審查制度，賦予了全國人大常委會主動審查權(quán)。加上《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》等制度規(guī)范，我國基本形成了一套較為全面的備案審查制度，這將在審查相關制度供給的合憲性、合法性、一致性上有所作為。但是，也存在兩點不足：其一是這一制度的審查范圍還不能完全囊括當前具有實際影響力的制度文本；其二是該制度監(jiān)督和規(guī)范立法的實際功效還不甚理想。近年來，備案審查制度無論是制度規(guī)范本身還是制度的實際運行都已經(jīng)發(fā)生了較大改觀近年來，尤其是全國人大常委會在大力推進備案審查制度，也取得一定的成效，詳情可參見朱寧寧：《向權(quán)力任性亮劍 備案審查取得突破性進展》，《法制日報》2018年2月27日。另外值得一提的是2018年的“兩會”上將“全國人大法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”，其合法性審查職能被強化，具體可參見程姝雯、劉嫚：《全國人大擬首設“憲法和法律委員會”，背后有何深意？》，《南方都市報》2018年3月6日。，筆者有理由相信該制度也將是規(guī)范民間金融制度的地方性供給有效方案之一。

此外，中央層級的制度整合需要注意相關制度供給是否真的必要，或者應該認真衡量現(xiàn)實的制度需求。以前文討論的地方金融監(jiān)管制度為例，筆者以為這一制度供給可能并不是真正的現(xiàn)實需求，而現(xiàn)實需求是加強對于游離于現(xiàn)有的金融監(jiān)管體制之外的金融組織或金融業(yè)務的監(jiān)管需求，但不是必須構(gòu)建一套地方金融監(jiān)管權(quán)來解決這一問題，實質(zhì)上優(yōu)化原有的中央金融監(jiān)管權(quán)也是可選方案之一。簡言之，地方性的制度供給很可能是對于當前的制度需求進行加工和轉(zhuǎn)換，這并非是真正的制度需求。

2.來自司法的監(jiān)督：法院裁判的審查與適用

司法權(quán)作為一種與行政權(quán)相對應的權(quán)力安排，本身就賦予了司法權(quán)制約行政權(quán)的設計。通過前述可知，金融制度的地方性供給很大一部分是地方政府所主導的，因此地方政府所供給的金融制度可以通過司法權(quán)的審查進行控制。但是，除了地方政府之外，還有地方人大所指定的地方性立法，這能否被法院所審查呢？對此，已有研究者展開了相關研究，有研究發(fā)現(xiàn)法院采用了“不予適用”的消極審查方式，也即個案中不適用相關地方性立法但不撤銷也不改變地方性法規(guī)馬得華：《“反多數(shù)難題”在中國：法院有權(quán)審查地方性法規(guī)嗎》，《政治與法律》2016年第10期。，這證實了法院實質(zhì)上對地方性立法也可以進行適度的審查。并且，在當前的司法改革一直在強調(diào)司法權(quán)是中央事權(quán)，這更是為法院的司法審查權(quán)提供新的可能。

既然民間金融制度的地方性供給并不能全部由中央性供給所完全取代，地方性供給就仍然具有存續(xù)空間，尤其是在很多新興金融的制度供給上需要地方性的制度試驗。但是為了規(guī)范民間金融制度的地方性供給，借助法院個案審判的司法審查是一個有效的方案。現(xiàn)實中也曾有過地方性制度的司法審查實踐，這也為法院審查地方性的民間金融制度提供了可參考的經(jīng)驗。有實證研究發(fā)現(xiàn)鑒于法官所面臨的制度激勵和現(xiàn)實約束，地方性法規(guī)在法院判決引用的頻次極低李紅軍、徐瑤：《地方立法的司法態(tài)度》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。，這需要在將來的司法改革中提供更多的保障。

3.始于自身的規(guī)范：立法評估的推廣和發(fā)展

就地方性的制度供給而言，除了借助法院的司法審查以外，通過立法者自身的控制也是可能的，立法評估就是這樣一種有助于自我保障制度質(zhì)量的工具。具體而言，立法評估可以分為立法前和立法后評估兩種：立法前評估，主要評估立法的必要性、合法性、協(xié)調(diào)性和可操作性，評估立法要設計的重要制度和規(guī)則的約束條件，評估立法預期對經(jīng)濟、社會和環(huán)境的影響，達到立法配置資源的公平與效率；立法后評估，重在評估立法實踐，評估法律法規(guī)對經(jīng)濟、社會和環(huán)境的實際影響，評估社會執(zhí)法、司法和守法的具體問題席濤：《立法評估：評估什么和如何評估（上）——以中國立法評估為例》，《政法論壇》2012年第5期。。

民間金融制度的地方性供給雖然具有一定的現(xiàn)實意義，但是其中的不規(guī)范也帶來極大的負面影響，通過立法評估保障這一制度供給模式的合法性、規(guī)范性，尤其是立法前評估能夠起到較好的自我規(guī)范功能，以此盡量消減這一方式所帶來的負面影響，進而保障地方性制度供給更好地為“建設法治中國”而服務。

然而，比較遺憾的是，我國的立法評估發(fā)展得較為緩慢，雖然有著諸多的實踐嘗試，但未能進行規(guī)范化和制度化，即使在2015年新修訂的《立法法》中予以了明確，但是仍然是太過籠統(tǒng)而缺乏可操作性，這需要在“建設法治中國”的進程中大力推進，使立法評估成為實現(xiàn)“良法”供給的重要保障。

（責任編輯：曉 亮）