管文欣

（上海政法學院，上海 201701）

1 引言

本文通過對發(fā)明專利和實用新型專利在法律保護方面的理論進行論述和目前存在的問題進行一定程度的探討。因此本文所述“專利”一詞，僅指上述兩種專利，而不含外觀設計專利。

2 專利制度的基本理論學說

法律保護人的基本權(quán)利，是基于憲法的規(guī)定。專利權(quán)則是通過法律授權(quán)取得的，并獲得法律保護的權(quán)利。專利權(quán)利如果被歸為是基本權(quán)利的一種，那么它既有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，也是一種人身權(quán)。那么我們可以得到一個似是而非的答案，因為法律保護的專利權(quán)是憲法規(guī)定的基本權(quán)利的延伸，這項權(quán)利是在民商法中占有一席之地的私權(quán)，它的產(chǎn)生似乎是合理的，對它的保護似乎也是合理的。但是我們的研究僅僅于此止步嗎？為什么法律要創(chuàng)設專利制度，追根溯源，專利權(quán)因何而成為一項法定權(quán)利？它的產(chǎn)生原因究竟是什么？

2.1 公共利益說

許多重要的理論研究從道德、人性等方面來追溯專利制度的本源，但是大多數(shù)功利主義學和經(jīng)濟學的看法一般都同意，將專利制度看作是為了成就某些目標而運用的武器，但是對目標是什么和目標是不是達到想要達到的效果又意見不一致。而這些目標，有著共同的母親，那就是公共利益。

2.2 權(quán)利說

這個理論是從道德的角度研究而得出的，它并不功利，而是認為人們有權(quán)對自己智慧的成果享有利益，這是絕對的。并且認為專利權(quán)利的獲得并不意味著應當履行為公共利益服務的義務。法律只能在一定程度上以促進其實施的方式為公共利益某福祉。

2.3 公共利益理論與權(quán)利理論的碰撞

公共利益說和權(quán)利說都在一定程度上解釋了專利制度以及專利權(quán)利存在的合理性，屬于較為深刻也被世界大多數(shù)國家學術(shù)研究認可的結(jié)論。根據(jù)我國法律的規(guī)定，我國專利法立法的目的其實更為偏向公共利益說。當然當我們看向具體的個案，蘋果將三星的侵權(quán)行為視為偷竊，不難看出實際上專利權(quán)利人并不會過多地考慮公共利益，而是以公共利益為武器——將專利侵權(quán)異化為抑制創(chuàng)新的行為——以此保護由人力，物力，精力，智慧，風險承擔等成本的付出而最終獲得的有財產(chǎn)價值的壟斷性的專利權(quán)。筆者認為，如果實在對這兩種理論難以選擇，我們不妨將專利權(quán)利說認定為法律保護發(fā)明和實用新型專利的本質(zhì)目的，私有目的。而將公共利益說認定為其價值目的，公有目的。它們是相互依存，缺一不可的。

3 我國現(xiàn)行專利法律保護制度的若干問題研究

本文著重討論的是我國現(xiàn)行專利法律保護制度的部分內(nèi)容，以及對若干問題進行研究和探討。前文總結(jié)了專利法律保護的目的和起源，接下來將縮小范圍對我國的專利制度從概念，分類，限制等方面進一步探討，之后盡量做出一些解決方案。

3.1 專利法律保護

專利法律保護的概念，即何為專利的法律保護，也就是依法保護專利權(quán)人的專利權(quán)利不受到破壞。

對發(fā)明專利和實用新型專利來說，法律規(guī)定了其專利權(quán)的取得，范圍（權(quán)限），救濟（對侵權(quán)行為），便是法律保護的主要內(nèi)容。

當然，專利作為一項私有領(lǐng)域的權(quán)利，除了法律的保護或者說在法律保護的基礎(chǔ)之上，專利權(quán)人往往使用各種戰(zhàn)略，在專利戰(zhàn)爭中法律對產(chǎn)生勝負定局往往不起太多作用，而真正懂得運用法律的一方才能贏得最終的勝利。筆者在此想要傳達的是，法律在專利權(quán)的保護中是貫穿始終的，但是它并不是全部，有時它竟是次要的。我們甚至能找出許多例子去證明它。對此，本文不作細述。

3.2 專利法律保護的路徑

3.2.1 靜態(tài)保護和動態(tài)保護

對專利的簡單直接的保護，就是對侵權(quán)的否定。專利法律起到的正是對專利侵權(quán)的否定意義，世界各國的法律都有關(guān)于侵權(quán)的規(guī)定，因為侵權(quán)是常見的。在我國，侵權(quán)和違約是民商法中重要的規(guī)定。對專利權(quán)來說，有關(guān)的違約行為其實與專利本身關(guān)系不大，而有關(guān)的侵權(quán)問題卻非常典型，與權(quán)利要求書的內(nèi)容息息相關(guān)。根據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生的時刻為臨界點，我們可以將專利的法律保護分為侵權(quán)前的保護，侵權(quán)后的保護；也稱為靜態(tài)保護和動態(tài)保護。

侵權(quán)前的法律保護對侵權(quán)起到預防的效果，是靜態(tài)的。而侵權(quán)后的法律保護對侵權(quán)起到的是權(quán)利救濟的效果，是動態(tài)的。這是從法律保護對具體專利權(quán)的保護效果進行分類的。

3.2.2 發(fā)明保護和實用新型的保護

根據(jù)保護的對象不同，可以分為發(fā)明的法律保護和實用新型的法律保護。因為兩種專利類型本質(zhì)上是有差異的，所以其在法律保護方面也有許多不同之處。發(fā)明專利相比實用新型，有著更多的保護種類，更苛刻的授權(quán)條件，更嚴格的審查，以及更長的保護期限。

（1）更多的保護種類。實用新型的保護種類沒有發(fā)明多。只有產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。而發(fā)明專利保護的種類不僅僅有產(chǎn)品發(fā)明，也有方法發(fā)明和改進發(fā)明。

（2）更苛刻的授權(quán)條件。實用性，新穎性，創(chuàng)造性作為專利的三性，是授予專利權(quán)的三個實質(zhì)性條件。在創(chuàng)造性方面，對實用新型專利的要求是具有實質(zhì)性特點和有進步的，而對于發(fā)明是具有突出的實質(zhì)性特點和顯著性進步。雖然這是一個相對主觀的評判條件，但是不難看出的是，發(fā)明專利具有更加苛刻的申請條件。這也體現(xiàn)了發(fā)明專利具有更高的價值。

（3）更嚴格的審查。我國的發(fā)明專利在審查時必須經(jīng)歷書面審查和實質(zhì)審查兩種審查，而實用新型專利則只需要經(jīng)歷書面審查一種審查方式，不僅更易取得專利權(quán)，而且取得專利權(quán)的過程更加短暫。因此，同一申請人在申請發(fā)明專利的同一申請日申請實用新型專利，可以提早獲得實用新型專利獲得排他權(quán)利，如果發(fā)明專利申請通過了審查，則可以通過選擇通過不要原先的專利權(quán)，從而拿到發(fā)明專利權(quán)，即使未通過，申請人還是可以繼續(xù)享有實用新型專利。這對于保護一項發(fā)明創(chuàng)造非常有利。

（4）更長的保護期限。最早熟的果子最先爛掉。實用新型專利就是那顆早熟的果子，我國專利法規(guī)定了它的保護時間僅僅為發(fā)明專利的二分之一。發(fā)明專利具有更高的價值，獲得同樣的壟斷權(quán)利，自然意味著其應當擁有更長的保護期限是合理的。我國規(guī)定了其二十年的保護時間，而在世界上其他國家這個時間并不是統(tǒng)一的，但是在有發(fā)明專利和實用新型專利區(qū)分的國家，幾乎所有的發(fā)明專利都具有更長的保護期限。

3.2.3 立法保護，行政保護和司法保護

從發(fā)明和實用新型專利法律保護的運作角度進行分類的話，可以分為立法保護，行政保護，司法保護。三種保護分別體現(xiàn)了立法權(quán)，行政權(quán)，司法權(quán)的，相互配合，相互制約，相互協(xié)調(diào)。立法保護是對專利權(quán)的基本保護，主要指對專利制度的設立。行政保護則通過有關(guān)的行政機關(guān)以行政行為的方式實施專利制度，司法保護主要是對于專利糾紛的審判。三種權(quán)力的運作共同實現(xiàn)了法律對專利權(quán)的所有保護。

（1）立法保護。我國專利法的立法保護首先體現(xiàn)在立法的表現(xiàn)形式上。憲法，法律，法規(guī)，行政規(guī)章，司法解釋，國際條約，共同構(gòu)成了我國專利法的表現(xiàn)形式。這些表現(xiàn)形式組成了一個比較完整的體系，是我國專利法律保護的基礎(chǔ)框架。萬變不離其宗，通過立法保護，使得專利權(quán)保護有法可依。

（2）行政保護。我國《專利法》、《專利法實施細則》、《專利行政執(zhí)法辦法》對專利的行政保護均有規(guī)定。由于行政執(zhí)法具有簡捷、快速、方便的優(yōu)勢，目前我國有不斷加強專利的行政保護的趨勢。專利行政保護的主要機關(guān)有各地各層級設立的管理專利工作的部門，這些專門的行政部門的職責為處理專利糾紛的案件，查處違反專利法的行為，調(diào)節(jié)專利糾紛。我國海關(guān)也是專利行政保護的行政機關(guān)，在有關(guān)專利產(chǎn)品的進出口中發(fā)揮監(jiān)控作用。

（3）司法保護。發(fā)明專利和實用新型專利的司法保護就是通過訴訟解決專利糾紛。包括民事訴訟，行政訴訟，以及刑事訴訟。專利訴訟除了使用訴訟的一般規(guī)定以外，還具有技術(shù)性專業(yè)性強的特點。相對于立法保護和行政保護，司法保護是專利權(quán)人的最終救濟以及專利糾紛的最實際最徹底的解決方式。司法保護是發(fā)明專利和實用新型專利法律保護的重中之重。

3.3 我國現(xiàn)行專利法中存在的若干問題及解決探索

我國專利法體系的建立始于1985年《專利法》的第一次實施，到2015年的今天，經(jīng)歷了30個年頭，30年來，我國專利法律制度從無到有，發(fā)揮的作用更加顯著了。然而，我們回頭看向現(xiàn)今中國的知識產(chǎn)權(quán)體系，再從自身的生活經(jīng)驗出發(fā)思考一下自己作為普通民眾對專利制度的接觸和理解，我們不得不承認當今中國專利法律制度存在著許多的不足。這些不足可能看起來離我們很遠，但是實際上它卻時刻在我們生活里扮演著重要的角色，影響著我們的生活的方方面面。

3.3.1 立法方面

如前文所描述的，我國專利立法相對來說是較為完善的，能做到與國際接軌。但是近年來，立法上體現(xiàn)出的是對專利權(quán)的保護有余，限制不足。由于專利權(quán)利是合法的壟斷權(quán)，必須與市場的競爭機制進行協(xié)調(diào)，我國雖然在2007年頒布了《反壟斷法》但是對于專利權(quán)利濫用造成的壟斷現(xiàn)象還缺少許多相關(guān)的配套規(guī)則，如執(zhí)法程序等?？梢哉f，我國專利立法的保護與限制尚不夠平衡。

另外，立法一般具有指導教育作用。但是在我國，知識產(chǎn)權(quán)法律整體并未達到提高人民群眾對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識的作用，從而我國法律規(guī)定的專利制度難以深入人心。這就導致山寨產(chǎn)品叢生，竟然形成了一種文化，侵權(quán)和抄襲，便宜的價格，看似強大的性能和低劣的質(zhì)量是山寨產(chǎn)品共同的特征，山寨文化在中國的蓬勃發(fā)展，不僅僅體現(xiàn)了專利法的保護之弱，更體現(xiàn)了整個中華民族普遍不尊重專利的意識形態(tài)，當然了，這也與我國專利在國際市場上的被動局面相關(guān)，山寨舍棄了購買專利許可帶來的巨大成本，自然有利可圖。

立法上我國對專利保護有余，限制不足，然而在現(xiàn)實生活中幾乎不可能讓專利保護教育深入人心，這種看似矛盾又相對合理的現(xiàn)象，與我國專利法起步晚，國民創(chuàng)造力低下等因素有關(guān)。對此，我國法律應當完善《反壟斷法》等限制性的法律，并加強專利法的指導教育作用。

3.3.2 實施方面

在我國專利法律保護的實施方面，也存在著不小的問題。我國專利申請的總數(shù)年年都在飛快地增長，專利的授權(quán)數(shù)也年年均有突破。然而，我國授權(quán)的專利大多數(shù)是實用新型專利和外觀設計專利，發(fā)明專利少之又少，其中還有相當一部分發(fā)明專利屬于外國企業(yè)，外資企業(yè)，在我國國內(nèi)的發(fā)明專利中又有相當一部分是非職務發(fā)明。最易實現(xiàn)又最具價值的我國內(nèi)的職務發(fā)明只占了我國專利授權(quán)總量的極小一部分，可謂是在實施上，我國專利法律保護促進產(chǎn)生的專利，高量低質(zhì)。很難實現(xiàn)利用專利法律保護促進創(chuàng)新的目的。也沒有提高企業(yè)對專利制度利用的積極性。所以在實施方面，應當重視專利的質(zhì)量，采取一定的手段促進專利實施，發(fā)揮專利的價值。

另外，我國企業(yè)仍舊缺乏對專利，尤其是發(fā)明專利的重視。創(chuàng)新是深受我國政策所引導的，每年多數(shù)的創(chuàng)新經(jīng)費被投放到高校，而企業(yè)得到的少之又少。從執(zhí)行力和發(fā)展力的角度看，企業(yè)才是真正實現(xiàn)專利價值的取得國際專利競爭優(yōu)勢的主力。所以，需要加大對企業(yè)的經(jīng)濟支持，并且采取措施提高企業(yè)的專利意識，使得企業(yè)的眼光從資本積累上轉(zhuǎn)移到發(fā)展核心競爭力上，從而提升我國企業(yè)在國際上的競爭力。

3.3.3 執(zhí)行方面

專利法的執(zhí)行包括兩個方面，一是行政執(zhí)法，二是司法審判。我國在專利執(zhí)法機制上體現(xiàn)了真正的與國際接軌。在專利制度建立之初，專利的司法保護和行政保護的強度可說是達到了國際水平。原因可能是迫于國際貿(mào)易的壓力。

行政執(zhí)法上，我國有高效解決專利糾紛的行政途徑。由于高效，我國專利保護體系實際上在向行政保護傾斜。在實務以及四次專利法修改中，加強行政執(zhí)法已經(jīng)達成了普遍認同。因此在我國，也有相當一部分學者贊同加強專利的行政執(zhí)法保護。當然學者中也有反對的，具有代表性的是劉春田教授。反對的觀點認為，作為私權(quán)的專利權(quán)，不應受到過多公權(quán)力的干涉，其應當通過民事訴訟來解決。只有在有關(guān)公共利益的案件中，才有必要加強行政執(zhí)法。我個人是反對加強行政執(zhí)法保護的，原因有三。第一，行政執(zhí)法自身具有局限性。行政機關(guān)行政水平參差不齊，主體不確定，可能會產(chǎn)生不利的效果。雖然行政執(zhí)法加強了，減少了一部分民事訴訟，但是接踵而來的是產(chǎn)生一些更加復雜的行政訴訟。這導致了對維護專利權(quán)糾紛當事人的私權(quán)產(chǎn)生更多的風險。第二，特別的發(fā)明專利和實用新型專利產(chǎn)生的專利權(quán)本身是特殊的權(quán)力，專業(yè)性很強。在實踐中，不僅需要專業(yè)技術(shù)性的分析，辨認，更需要一定的時間，行政執(zhí)法的高效可能會省略必要的步驟，則最終可能導致公平度降低。第三，從國際經(jīng)驗的角度分析。美國的專利行政保護雖受到承認，但是其限制非常嚴格。這些嚴格的限制保障了公民的私權(quán)，同時也體現(xiàn)了權(quán)力的制約作用，實現(xiàn)了美國專利制度的良性運作。

司法審判方面，我國對專利的司法保護是專門的專業(yè)的也是最終的和最徹底的。其缺陷在于耗時長，成本大，使得專利權(quán)人有時“贏了官司，卻輸了時間和金錢”。但是這一點似乎很難回避。

我國行政執(zhí)法和司法審判是對發(fā)明專利和實用新型專利法律保護的貫徹落實。如何選擇，是橫亙在專利權(quán)人面前的一個問題，有時兩者又是密不可分，同時進行的，共同發(fā)揮著專利保護機制的作用。 如何完善和協(xié)調(diào)二者，是我國專利法律保護的永恒的話題。

3.3.4 人才方面

在發(fā)明專利與實用新型專利保護的人才方面，我國應當加大力度培養(yǎng)專利人才。

首先，我國缺少專利人才，這大概與我國專利制度很晚起步，處理專利問題難度大有關(guān)。專利具有非常高的技術(shù)性和專業(yè)性，這就意味著一個國家必須有支撐起專利保護體系的專業(yè)人才。在我國，已經(jīng)涌現(xiàn)出一批既具有律師資格也具有專利代理人資格的優(yōu)秀的專利業(yè)務的人才，他們獨具優(yōu)勢，推進著我國專利法律保護的發(fā)展。然而，雖然這樣的人才有年年增長的趨勢，但是在我國，專利人才奇缺的現(xiàn)狀并沒有發(fā)生太多改變。來自國家知識產(chǎn)權(quán)局的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014年，國家知識產(chǎn)權(quán)局受理專利申請236.1萬件，其中64%由專利代理機構(gòu)代理，我國專利代理機構(gòu)僅有2000多家，執(zhí)業(yè)專利代理人僅有一萬多人，而這一萬人中同時具備執(zhí)業(yè)律師資格的更是少之又少。這一數(shù)據(jù)體現(xiàn)了我國專利人才的稀缺，同時也暗示了專利代理行業(yè)的入行之難。

4 結(jié)語

目前，國際性的專利糾紛越來越多，這些糾紛主要是圍繞著發(fā)明專利和實用新型專利發(fā)生的，這些糾紛也是專利制度的產(chǎn)物。我國法律規(guī)定了一套與國際接軌的專利保護制度，其目的在于促進創(chuàng)新，更好地融入國際貿(mào)易，以及保護專利權(quán)利人的利益。筆者總結(jié)了我國發(fā)明專利和實用新型專利的法律保護的路徑，靜態(tài)保護和動態(tài)保護，發(fā)明專利的保護和實用新型專利的保護，立法保護、行政保護和司法保護，國內(nèi)保護和國際保護。本文還探討了保護與限制之間的關(guān)系，更列舉了不同層次的限制，如防止專利權(quán)利濫用的反壟斷的限制，大方向上的時間限制，地域限制，具體實施上的強制許可，計劃實施，并對我國專利法存在的若干問題作了進一步的研究和探討，提出了一些解決問題的方法。這些主要包括，在立法方面，要注意專利保護與限制的協(xié)調(diào)，并加強法律的指導作用。在實施方面，要重視根本立法目的，評估專利制度的效果不可以重量而不重質(zhì)，以偏蓋全。并且對企業(yè)創(chuàng)新投入更多的經(jīng)費以提升我國在國際上的知識產(chǎn)權(quán)核心競爭力。在執(zhí)法方面，應當注意執(zhí)法機制與中國國情相結(jié)合，不可過度加強行政執(zhí)法權(quán)，保持行政執(zhí)法與司法審判有機合作相互協(xié)調(diào)相互制約。在人才方面，應當對專利人才培養(yǎng)有所重視。目前，我國專利法律保護的現(xiàn)狀仍舊牽動著所有專利法律人的心，但是我堅信，專利制度正在華夏大地上發(fā)光發(fā)熱，并且將源遠流長，且不斷向前發(fā)展著。

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