肖凱 南昌大學(xué)

1、債的瑕疵履行的概述

有學(xué)者認(rèn)為瑕疵是指合同一方當(dāng)事人所給付的合同標(biāo)的與合同約定的標(biāo)的物在數(shù)量或是質(zhì)量上存在差異，不符合原來合同的規(guī)定。但仔細(xì)分析我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)解釋無論是瑕疵履行的概念還是外延來說，都相對(duì)來說比較狹隘。對(duì)于履約行為的不足要達(dá)到何種程度才能算作是瑕疵，不同的學(xué)者有不同的看法。瑕疵履行一定是以履行為前提，沒有履行這一行為則不能稱之為瑕疵履行，可能會(huì)構(gòu)成消極的債權(quán)履行。根據(jù)以上分析，可以得出，債的瑕疵履行是指負(fù)有履約義務(wù)義務(wù)的債務(wù)人，根據(jù)合同的約定或法律的規(guī)定履行了相應(yīng)的合同義務(wù)，但為其履行行為和法律或合同的規(guī)定不一致，無法達(dá)到全面履行的情形。債的履行需要達(dá)到全面履行的程度，如果沒有達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)即可認(rèn)為債務(wù)人的履行行為存在瑕疵，對(duì)合同目的的達(dá)成進(jìn)行減損。

2、瑕疵履行制度的起源以及理論發(fā)展

2.1 理論起源

現(xiàn)如今，無論是德國還是日本或是我國臺(tái)灣地區(qū)債的不履行均囊括了給付不能、遲延給付和不完全給付。且理論界通說均認(rèn)為瑕疵履行的起源便是德國的”積極侵害契約“理論。關(guān)于這個(gè)理論，可以追溯到德國律師staub發(fā)表了一篇論文，引起德國法學(xué)界熱烈的討論。在這篇論文中列舉了德國民法典頒布之后發(fā)生的14個(gè)典型案例。從中可以知道，上述案例既不符合給付不能也不構(gòu)成給付遲延，債務(wù)人已經(jīng)實(shí)施給付，雖然其給付具有瑕疵給債權(quán)人造成了損失，屬于積極侵害契約。這個(gè)制度在學(xué)術(shù)界得到了廣泛的認(rèn)可，并且在之后的司法實(shí)踐，法院也積極引用這個(gè)理論。

2.2 臺(tái)灣地區(qū)不完全給付理論

我國臺(tái)灣地區(qū)的不完全給付制度正是來源于日本，但不完全給付的構(gòu)成要件等制度，臺(tái)灣學(xué)者是直接引用的原始來源，即德國的積極債權(quán)侵害理論。臺(tái)灣的史尚寬教授在其著作《債法總論》中對(duì)不完全給付進(jìn)行了闡述，史尚寬老師關(guān)于不完全給付理論有以下幾個(gè)核心觀點(diǎn)：1、不完全給付區(qū)別于拒絕給付，前者是有積極的履行行為。2、給付與訂立合同的初衷有差3、給付不完全包括了瑕疵給付和加害給付。瑕疵給付是指債務(wù)人損害了債權(quán)人的履行利益，加害給付是指不完全給付行為導(dǎo)致了債權(quán)人的固有財(cái)產(chǎn)、人身利益遭到了侵害。4、合同中的附隨義務(wù)也會(huì)導(dǎo)致不完全給付，但與加害給付的關(guān)系沒有解釋的很清楚。

2.3 我國大陸地區(qū)的不適當(dāng)履行理論

我國現(xiàn)行法律中沒有明確的不適當(dāng)履行和瑕疵履行的這一說法，但是在民法總則、合同法有關(guān)于不完全履行、實(shí)際違約以及違約與侵權(quán)責(zé)任競合的相關(guān)規(guī)定。在我國理論界，對(duì)不適當(dāng)履行的范圍仍存在一定的爭議。主要有兩大類具有代表性的分類：一是王利明教授將違約行為分為了兩大類，即預(yù)期違約和實(shí)際違約。二是與前者一樣，將違約分成了預(yù)期和實(shí)際違約兩種情形，但接下來的細(xì)分上存在區(qū)別，將違約細(xì)分為不履行、遲延履行和瑕疵履行三種，其中瑕疵履行又可以分為履約標(biāo)的物數(shù)量不合格、違反附隨義務(wù)以及其他行為。就我看來，更傾向于贊同王利明教授的觀點(diǎn)，但這個(gè)觀點(diǎn)也是有一定缺陷的，他沒有把不適當(dāng)履行當(dāng)做是兜底的理論，這在一定程度上會(huì)縮小不適當(dāng)履行的范圍。

3、瑕疵履行的構(gòu)成要件

3.1 存在合法有效的債務(wù)

雖然瑕疵履行的前提是必須要有履行行為，但這一切都是建立存在合法有效債權(quán)基礎(chǔ)之上的，如果債權(quán)是不合法的根本就無須履行，因此只有存在合法有效的債權(quán)，債務(wù)人才有義務(wù)去履行，才有可能會(huì)存在履行上的瑕疵問題。

3.2 債務(wù)人有合同約定或法律規(guī)定的履行義務(wù)

瑕疵履行以履行為前提條件，履行行為又以合法有效的債務(wù)為前提，但除了這個(gè)條件之外，還需要債務(wù)人存在應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，如果一方合同當(dāng)事人只享有權(quán)益，而沒有規(guī)定相關(guān)義務(wù)，則談不上瑕疵履行，也不存在所謂的違約責(zé)任。

3.3 履行行為不恰當(dāng)

履行適當(dāng)是指給付標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量、履行時(shí)間、地點(diǎn)以及方式等方面適當(dāng)，但是其中最重要的應(yīng)該是標(biāo)的物本身的適當(dāng)，不具有瑕疵。例如合同約定要交付質(zhì)量合格的空調(diào)100臺(tái)，但在使用過程中發(fā)現(xiàn)有50臺(tái)空調(diào)存在漏水現(xiàn)象，且無法制冷。這種情況就是標(biāo)的物質(zhì)量不合格，履行行為不恰當(dāng)。

3.4 履行行為不恰當(dāng)是可歸責(zé)于債務(wù)人的原因

如果債務(wù)人不恰當(dāng)履行是由于非可歸責(zé)與債務(wù)人的原因，債務(wù)人不負(fù)債務(wù)不履行的責(zé)任，債權(quán)人也不能向債務(wù)人請(qǐng)求損害賠償或是以此為由解除合約。但是有例外，在種類之債里，不會(huì)產(chǎn)生特定的效力，債務(wù)人可以對(duì)瑕疵部分予以補(bǔ)正。

4、我國瑕疵履行制度的完善建議

4.1 完善瑕疵履行制度救濟(jì)規(guī)則

在瑕疵給付的損害賠償中，一般來說，不完全給付的效力是否可以補(bǔ)正，債務(wù)人在可補(bǔ)正的情況下應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正，且補(bǔ)正能夠使合同目的得以實(shí)現(xiàn)，此時(shí)會(huì)發(fā)生完全給付的法律效果，但當(dāng)瑕疵履行無法補(bǔ)正時(shí)或補(bǔ)正無意義時(shí)，債權(quán)人可以請(qǐng)求損害賠償。但當(dāng)履行發(fā)生瑕疵時(shí)，法院應(yīng)適用救濟(jì)成本還是價(jià)值損失，我國合同法并沒有明確的規(guī)定，法院在適用時(shí)也沒有明確的指導(dǎo)。

4.2 完善對(duì)減價(jià)權(quán)的規(guī)定

我國《合同法》第111條有規(guī)定，債務(wù)人交付的標(biāo)的物質(zhì)量不合格時(shí)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，且承擔(dān)違約責(zé)任有多種形式，債權(quán)人可以要求債務(wù)人進(jìn)行修理，更換，或是減少價(jià)款等。這條就表明了瑕疵履行發(fā)生時(shí)，債權(quán)人可以請(qǐng)求相應(yīng)減少價(jià)款，但就減價(jià)權(quán)就沒有更多的規(guī)定。第111條僅規(guī)定了債權(quán)人課主張減價(jià)，但對(duì)于債務(wù)人對(duì)減價(jià)權(quán)的抗辯沒有涉及，對(duì)于這個(gè)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定，要給予債務(wù)人一定的選擇權(quán)。