摘 要 個(gè)人勞務(wù)是指自然人之間的雇傭關(guān)系。個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任的理論基礎(chǔ)是雇主替代責(zé)任。雇主替代責(zé)任的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)責(zé)任。認(rèn)定個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任要求提供勞務(wù)者因提供勞務(wù)造成他人損害。勞務(wù)關(guān)系雙方當(dāng)事人對受害人承擔(dān)的是不真正連帶責(zé)任。在提供勞務(wù)一方存在故意或重大過失的情況下，接受勞務(wù)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后可以向提供勞務(wù)者進(jìn)行追償。

關(guān)鍵詞 雇傭 無過錯(cuò)責(zé)任 連帶責(zé)任 追償

作者簡介：錢鑰，南京大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.250

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條 雖對個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系可能產(chǎn)生的侵權(quán)問題作出了規(guī)定，但該規(guī)定存在一定的法律空白和法律沖突，如適用范圍、構(gòu)成要件規(guī)定得太過簡單，對連帶責(zé)任與追償權(quán)問題則沒有規(guī)定，與《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第九條之間存在沖突。

一、理論探源：個(gè)人勞務(wù)與個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任

（一） 個(gè)人勞務(wù)的內(nèi)涵與范圍

勞務(wù)關(guān)系在國家規(guī)范性法律文件中并無明確定義。個(gè)人勞務(wù)一般理解為，個(gè)人之間因提供勞動服務(wù)而形成的法律關(guān)系。

羅馬法有自由勞務(wù)與非自由勞務(wù)的區(qū)分，廣義的勞務(wù)關(guān)系既包括非自由勞務(wù)的雇傭關(guān)系，也包括自由勞務(wù)的非雇傭關(guān)系。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條規(guī)定的是用人單位的使用人責(zé)任，以及特殊的用人單位責(zé)任即勞務(wù)派遣責(zé)任。根據(jù)體系解釋，從用工主體的區(qū)別上看，第三十五條規(guī)定的“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系”即是對個(gè)人用工責(zé)任的明確，是對第三十四條的補(bǔ)充，均屬于具有一定從屬性特征的非自由勞務(wù)，三者共同構(gòu)成我國侵權(quán)法上的用工責(zé)任。之所以第三十五條中的“勞務(wù)關(guān)系”必須是從屬關(guān)系的非自由勞務(wù)，是因?yàn)閮纱蠓ㄏ祰揖怨蛡蜿P(guān)系的存在作為雇主替代責(zé)任的前提。由此，我們可以得出的結(jié)論是，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的“個(gè)人勞務(wù)”是指自然人之間的雇傭關(guān)系。

（二）個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任的概念界定及理論基礎(chǔ)

1.個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任的概念

個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任，是指在個(gè)人之間形成的勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)者因執(zhí)行勞務(wù)活動，造成他人損害，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)替代賠償責(zé)任的特殊侵權(quán)責(zé)任 。個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任為特殊的雇主責(zé)任，屬于替代責(zé)任。

2.個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任的理論基礎(chǔ)

個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任作為自然人雇主責(zé)任，其理論基礎(chǔ)應(yīng)參考雇主替代責(zé)任。雇主承擔(dān)替代責(zé)任的根本原因是，雇員從事的雇傭活動體現(xiàn)了雇主的意志和利益，雇主的經(jīng)濟(jì)實(shí)力一般又強(qiáng)于雇員，從最大程度彌補(bǔ)受害者損失，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代民法加強(qiáng)對人身權(quán)和弱勢群體利益保護(hù)的基本功能的角度考慮，由雇主對雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

二、實(shí)證解構(gòu)：比較法視野下個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任的認(rèn)定

個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任的成立，需要對歸責(zé)原則、構(gòu)成要件進(jìn)行解構(gòu)，解構(gòu)過程也是連帶責(zé)任和追償權(quán)制度設(shè)計(jì)合理性分析的基礎(chǔ)。

（一）歸責(zé)原則

在雇主替代責(zé)任中，歸責(zé)原則決定該責(zé)任類型的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任分擔(dān)、免責(zé)事由等重要問題，成為該制度的基石 。

個(gè)人勞務(wù)責(zé)任的歸責(zé)原則，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條并未明確規(guī)定。學(xué)界有兩種觀點(diǎn)，一種是王利明主張的無過錯(cuò)責(zé)任，另一種是梁慧星、楊立新主張的過錯(cuò)推定責(zé)任。本文贊成無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。首先，從文義解釋的角度看，法律條款中未明確規(guī)定接受勞務(wù)者盡到選任、監(jiān)督義務(wù)可以免責(zé)，即應(yīng)理解為無過錯(cuò)責(zé)任。其次，從立法者的本意來看，其設(shè)計(jì)用工責(zé)任，就將其定位為無過錯(cuò)責(zé)任，只要被用工者的行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，用工者就應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任 。再次，無過錯(cuò)責(zé)任的適用避免了另兩種歸責(zé)原則不具有實(shí)際操作意義的弊端。最后，《人身損害賠償解釋》第九條亦未規(guī)定雇主舉證免責(zé)，且實(shí)施以來實(shí)務(wù)中長期依無過錯(cuò)責(zé)任適用。從保證法律體系一致性的角度考慮，個(gè)人勞務(wù)責(zé)任亦應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任。

（二）個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任的構(gòu)成要件

雇主替代責(zé)任的構(gòu)成要件與其歸責(zé)原則之間關(guān)系密切，不同的歸責(zé)原則決定了相應(yīng)的構(gòu)成要件。與無過錯(cuò)責(zé)任相適應(yīng)，個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任的構(gòu)成要件主要包括以下幾項(xiàng)：

1.接受勞務(wù)者與提供勞務(wù)者之間存在雇傭關(guān)系

個(gè)人勞務(wù)關(guān)系即個(gè)人之間的雇傭關(guān)系，實(shí)務(wù)中依照一般雇傭關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定即可。

2.提供勞務(wù)者的行為須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任屬于替代責(zé)任，自然人雇主承擔(dān)責(zé)任的前提是雇員的行為構(gòu)成侵權(quán)并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3.提供勞務(wù)者因提供勞務(wù)造成他人損害

雇員必須是在從事雇傭活動中的“職務(wù)行為”時(shí)造成他人損害，這是雇主責(zé)任成立的關(guān)鍵因素。關(guān)于“職務(wù)行為”的認(rèn)定，筆者主張將行為人的主觀意思與行為的客觀性質(zhì)結(jié)合起來判斷，即雇員在主觀上認(rèn)為是為了維護(hù)雇主的利益，客觀上其行為與雇主的利益亦不存在不合理的聯(lián)系，即可認(rèn)定為職務(wù)行為。

三、理性建構(gòu)：法律沖突下個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任承擔(dān)的制度設(shè)計(jì)

對個(gè)人勞務(wù)致人損害責(zé)任的分析，最終落腳點(diǎn)還應(yīng)在于責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)。

（一）法律沖突下的司法選擇

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條并未規(guī)定提供勞務(wù)一方的主觀過錯(cuò)，也未規(guī)定接受勞務(wù)一方與因故意或者重大過失致他人損害的提供勞務(wù)一方應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并對后者享有追償權(quán)。而《人身損害賠償解釋》第九條對此均進(jìn)行了規(guī)定。兩者似乎產(chǎn)生了法律適用上的沖突。

關(guān)于兩者的關(guān)系問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條與《人身損害賠償解釋》第九條應(yīng)結(jié)合適用。接受勞務(wù)者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，但是當(dāng)提供勞務(wù)者因故意或重大過失致人損害時(shí)，應(yīng)與接受勞務(wù)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。接受勞務(wù)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后可以向提供勞務(wù)者進(jìn)行追償。從立法者本意來看，追償權(quán)是被認(rèn)可的。立法者未規(guī)定追償權(quán)是因?yàn)槭裁辞闆r下可以追償，情況比較復(fù)雜，宜由人民法院在審判實(shí)踐中根據(jù)具體情況處理。

（二）連帶責(zé)任法理上的可能性分析

我國連帶責(zé)任實(shí)行法定主義，只有在法律明確規(guī)定的情況下才能成立。我國學(xué)者認(rèn)為，勞務(wù)關(guān)系雙方當(dāng)事人對受害人承擔(dān)的是不真正連帶責(zé)任。不真正連帶責(zé)任的運(yùn)用由法院在裁判過程中根據(jù)案件的不同法律關(guān)系的競合情況而定，從而無需法律對此明文規(guī)定 。提供勞務(wù)者對受害者承擔(dān)責(zé)任是基于侵權(quán)關(guān)系，接受勞務(wù)者對受害人承擔(dān)責(zé)任是基于雇主替代責(zé)任，兩者產(chǎn)生的原因、請求權(quán)基礎(chǔ)并不相同，勞務(wù)關(guān)系雙方對受害人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，由法院根據(jù)案情酌定。需要注意的是，不真正連帶責(zé)任僅在提供勞務(wù)一方存在故意或重大過失時(shí)產(chǎn)生。

（三）勞務(wù)關(guān)系雙方的訴訟地位

從受害人的角度看，其選擇被告時(shí)，并不考慮提供勞務(wù)一方對損害的發(fā)生是否存在故意或重大過失。因?yàn)閷?shí)際訴訟是一個(gè)由未知探索已知的過程，受害人起訴只需符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件即可，最終提供勞務(wù)者是否存在過錯(cuò)，認(rèn)定為不真正連帶責(zé)任還是雇主單獨(dú)責(zé)任，都需要經(jīng)過審理過程來查明。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十三條規(guī)定，受害人可以擇一選擇，也可以二人為共同被告。

當(dāng)然，在受害人僅起訴雇主的情況下，如果作為直接侵權(quán)人的雇員不參加訴訟，不利于查清雇員的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，也不利于查清雇員的主觀過錯(cuò)。原則上應(yīng)將雇員列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

（四）追償權(quán)的制度設(shè)計(jì)

不真正連帶債務(wù)中，數(shù)個(gè)責(zé)任人可分為中間責(zé)任人與最終責(zé)任人，后者又稱終局責(zé)任人。中間責(zé)任人履行完債務(wù)后可向終局責(zé)任人主張賠償責(zé)任 。但如果履行義務(wù)的是終局責(zé)任人，則其之后不可以再向中間責(zé)任人主張追償。在提供勞務(wù)一方存在故意或重大過失的情況下，適當(dāng)考慮其經(jīng)濟(jì)狀況和接受勞務(wù)一方的受益情況，結(jié)合具體案情，可能由提供勞務(wù)者承擔(dān)全部或部分賠償責(zé)任，由接受勞務(wù)者承擔(dān)剩余份額的責(zé)任。在接受勞務(wù)一方應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任的情況下，其為終局責(zé)任人，在履行義務(wù)后不可向提供勞務(wù)一方主張追償，而如果提供勞務(wù)一方首先履行義務(wù)，可以向接受勞務(wù)者全額追償。

注釋：

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

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