文/童之偉

最近讀到一篇主標(biāo)題為《另一種觀點(diǎn)：監(jiān)察法（草案）在憲法上總體是站得住的》的文章及其后續(xù)文章（以下簡稱“《另》文”“《另》續(xù)文”），感到文中提出的對幾個(gè)相關(guān)問題要慎重研究的建議較有現(xiàn)實(shí)意義，但對該文以“憲法并沒有禁止設(shè)立監(jiān)察委員會(huì)或者類似監(jiān)察委員會(huì)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)”為根據(jù)，得出不修憲全國人大也有權(quán)制定監(jiān)察法、設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的結(jié)論和另外一些相關(guān)的說法不敢茍同。筆者愿同關(guān)心這個(gè)問題的人們一起，重溫憲法學(xué)的相關(guān)常識及討論問題的學(xué)術(shù)規(guī)范和職業(yè)邏輯。

國家機(jī)關(guān)“法不禁止皆可為”的提法違背憲法學(xué)常識

公權(quán)主體“法無授權(quán)不可為”，普通公民“法無禁止即可為”——這是實(shí)行民主立憲制的國家公認(rèn)的憲法原則，也是法學(xué)低年級本科生上法學(xué)基礎(chǔ)理論課和憲法課通常會(huì)講到的內(nèi)容?，F(xiàn)在官民雙方和社會(huì)各階層都主張把權(quán)力（在我國憲法中通常表現(xiàn)為職權(quán)，有時(shí)是權(quán)限）關(guān)進(jìn)籠子，而國家機(jī)關(guān)“法無授權(quán)不可為”其實(shí)就是憲法法律圈禁權(quán)力的籠子的支架。否定這個(gè)原則實(shí)際上等于拆籠子。

《另》文最重要的立論根據(jù)是否違反常識，是一個(gè)需要嚴(yán)肅對待的問題。如果《另》文表達(dá)的意思確實(shí)是本文引言概括的“國家機(jī)關(guān)憲法不禁止皆可為”，那么人們只能得出其作者缺乏或違背法學(xué)常識的結(jié)論。《另》文的下列段落表明，其全文立足的基點(diǎn)，確實(shí)可以用“國家機(jī)關(guān)憲法不禁止皆可為”這句話來概括： 設(shè)國家監(jiān)察機(jī)關(guān)可以不動(dòng)憲法，因?yàn)椤皯椃ú]有禁止設(shè)立監(jiān)察委員會(huì)或者類似監(jiān)察委員會(huì)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)”；“現(xiàn)在的問題是，憲法有沒有對人民代表大會(huì)之下的國家機(jī)構(gòu)作出明確的排他性規(guī)定？顯然沒有”；“憲法沒有規(guī)定監(jiān)察委員會(huì)，不等于全國人大就不能在憲法之外設(shè)立監(jiān)察委員會(huì)”；“憲法對人民代表大會(huì)之下究竟應(yīng)當(dāng)設(shè)哪些國家機(jī)關(guān)以及這些國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，雖然有明確的規(guī)定，但這些規(guī)定是開放式的，并非封閉式的，是允許全國人大創(chuàng)新設(shè)立憲法規(guī)定之外的國家機(jī)關(guān)的?！币虼?，“全國人大不修改憲法、不解釋憲法，直接制定一部監(jiān)察法，在人民代表大會(huì)之下再設(shè)一個(gè)監(jiān)察委員會(huì)，是沒有問題的”。

《另》文中上面這些話表明，其作者對公權(quán)力主體“法無授權(quán)不可為”后面的原理無足夠認(rèn)識。筆者注意到，《另》文在《中國法律評論》微信公號發(fā)表后，讀者的一些跟帖非常及時(shí)而恰當(dāng)?shù)刂赋隽俗髡叩恼f法違反常識之處。

為反駁微友依據(jù)法學(xué)常識發(fā)言的內(nèi)容，《另》文作者又發(fā)表了《另》續(xù)文，但該文沒有證成所欲證明的觀點(diǎn)，反而進(jìn)一步顯露其作者此前之所以發(fā)表違背常識的言論，確實(shí)是因?yàn)樗涣私膺@個(gè)常識后面的基本理據(jù)和邏輯。綜合起來看，《另》文及其續(xù)文向讀者傳達(dá)的信息可能忽視乃至否認(rèn)了一些原本應(yīng)該肯定的憲法學(xué)基礎(chǔ)知識：1.“在公法領(lǐng)域，法無授權(quán)即禁止”，并非像《另》文所說的那樣，只是現(xiàn)在才有人提出且不知出處的“有的觀點(diǎn)”，而是整個(gè)中國法學(xué)界的共識，也是世界上所有正常立憲國家普遍實(shí)行的制度化原則。2.國家機(jī)關(guān)“法無授權(quán)不可為”，是《中華人民共和國憲法》的本義。3.國家機(jī)關(guān)權(quán)力受憲法限制，“法無授權(quán)不可為”，是人民代表大會(huì)制度的基本內(nèi)容和要求。4.“法無授權(quán)不可為”所針對的基本的和主要的對象是立法機(jī)關(guān)，在我國即全國人大及其常委會(huì)。5.提倡最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)法不禁止皆可為，其論說的客觀效果是去除憲法限制權(quán)力的功能。在制憲史上，人類發(fā)明的第一種也是最基本最主要的一種用憲法限制權(quán)力的方法，是授予權(quán)力和限制權(quán)力并行列舉法（以下簡稱權(quán)力并行列舉法），即憲法通過逐項(xiàng)具體列舉的方式，將一些權(quán)力授予相應(yīng)國家機(jī)關(guān)，同時(shí)也通過此舉宣示授予的權(quán)力以此為限。人類發(fā)明的第二種也是第二重要的限制權(quán)力的方法，是直言禁止法，即直接規(guī)定國家機(jī)關(guān)不得如何、禁止如何等等。就兩者的關(guān)系而言，權(quán)力并行列舉法是直言禁止法發(fā)揮效用的基礎(chǔ)和前提，直言禁止法是權(quán)力并行列舉法的重要補(bǔ)充。在限制權(quán)力方面，其它所有可能發(fā)生效用的方法，包括違憲審查或合憲性審查，都以這兩種主要方法的存在和較正常運(yùn)作為基礎(chǔ)和前提。

背離常識的認(rèn)識根源和修正方向

筆者的感覺，《另》文因立足于違背法學(xué)常識的基點(diǎn)評說重大憲法學(xué)課題，導(dǎo)致全文基本論點(diǎn)、各分論點(diǎn)和相應(yīng)的論證過程往往顯得不符合法學(xué)常理，以致出現(xiàn)同我國憲法的規(guī)定和精神背道而馳等諸多問題：1.不了解根據(jù)憲法制定法律的特定含義，不熟悉憲法用權(quán)力并行列舉法限制權(quán)力的原理，以致在討論具體立法的憲法根據(jù)時(shí)錯(cuò)誤地理解了《憲法》第62條。作者的根本性錯(cuò)誤，是因不懂得權(quán)力并行列舉法及其限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力的原理，從而搞錯(cuò)了憲法第62條“國家機(jī)構(gòu)”之所指。2.關(guān)于全國人大可超越憲法列舉的范圍立法設(shè)立新的國家機(jī)關(guān)的論證不能成立。嚴(yán)格地說，作者看起來是要為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)謀取超越憲法的特權(quán)，而實(shí)際上可能陷最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)于不義。3.誤將代議民主當(dāng)作直接民主談?wù)摗Ｓ纱砼c被代表關(guān)系等憲法原理所決定，代表機(jī)關(guān)發(fā)揮“靈活性”只能在憲法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，超越憲定職權(quán)范圍就是突破了憲法設(shè)定的底線，必然對法治秩序的核心即憲法秩序造成損害。4.對國家權(quán)力和國家機(jī)構(gòu)權(quán)力的構(gòu)成要素及其相互關(guān)聯(lián)不太了解，所言脫離實(shí)際。證據(jù)有兩個(gè)：一是主張人大超越憲法規(guī)定的范圍行使權(quán)力時(shí)，沒有評估此舉對公民權(quán)利可能形成的擠壓，也沒有注意到此舉必然在很大程度上否認(rèn)由公民享有的國家權(quán)力所有者權(quán)能；二是沒有提及此舉對中央和地方其他國家機(jī)關(guān)權(quán)力必然造成的減損。5.未能區(qū)分“人民代表大會(huì)制度”的社會(huì)意識形態(tài)和社會(huì)存在形態(tài)，以致用人民代表大會(huì)制度之社會(huì)意識內(nèi)容可隨時(shí)改變，來證明作為社會(huì)存在的人民代表大會(huì)制度的構(gòu)成要素可由全國人大以立法的方式隨時(shí)改變，結(jié)論不成立。6.解說“立憲原意”，否定了權(quán)力并行列舉法限制權(quán)力的歷史的和現(xiàn)實(shí)的效用。7.銷蝕權(quán)力并行列舉法的限權(quán)效用，又用“開放”等美好的辭藻來形容其做法，不甚合適?！读怼肺膶懙溃骸皯椃▽θ嗣翊泶髸?huì)之下究竟應(yīng)當(dāng)設(shè)哪些國家機(jī)關(guān)以及這些國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，雖然有明確的規(guī)定，但這些規(guī)定是開放式的，并非封閉式的，是允許全國人大創(chuàng)新設(shè)立憲法規(guī)定之外的國家機(jī)關(guān)的?！薄读怼肺乃f的開放，實(shí)際上就是撤除限制權(quán)力的所有柵欄，放縱權(quán)力任意出籠，把摧毀憲法限制權(quán)力的柵欄當(dāng)作“對人民代表大會(huì)制度進(jìn)行實(shí)踐創(chuàng)新”。8.曲解了憲法規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”原則，以致不自覺地走向了違背憲法本意的一面?！读怼肺淖髡咭陨详P(guān)于同一類人在法律面前才有平等，不同類的人法律面前不平等的提法，可以說完全與我國《憲法》第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的規(guī)定背道而馳。9.支持“大幅度克減”公民基本權(quán)利的主張缺乏憲法根據(jù)和學(xué)理依托?！读怼肺恼?wù)摗按蠓瓤藴p”一部分公民的基本權(quán)利，但這些文字表明，作者對外國憲法中權(quán)利克減規(guī)則的內(nèi)容、指向、精神完全不了解。歐美的權(quán)利“克減”所追求的是權(quán)利保障的實(shí)質(zhì)平等，是要削減強(qiáng)勢者的超強(qiáng)社會(huì)影響力，讓弱勢者能夠有效監(jiān)督，因此，被“克減”的都是在職在任的官員、名人的權(quán)利，從來沒有聽說過“克減”已經(jīng)被剝奪人身自由的犯罪嫌疑人的刑事訴訟權(quán)利的情況。國外權(quán)利“克減”只克減公眾人物的部分民事權(quán)利，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等，絕對不克減任何公民的刑事訴訟權(quán)利。

《另文》不少說法違背非專業(yè)人員都知道的一些事實(shí)或道理。如《另文》寫道：“全國人大是修改憲法的主體，其制定的國家機(jī)構(gòu)的基本法律本身也具有憲法的性質(zhì)，就是憲法性法律，與憲法之間沒有不可跨越的界限?！敝袊鴽]有憲法性法律，只有憲法的相關(guān)法，憲法相關(guān)法與憲法的關(guān)系，一個(gè)是根本法，一個(gè)是根據(jù)根本法制定的法律。除非修憲，全國人大制定的任何法律條款都不可能“跨越”憲法與法律的邊界成為憲法條款。

憲法修不修改一事，要具體問題具體對待，區(qū)分剛性需求與柔性需求，僅柔性需求當(dāng)然不必修憲。若剛性需求與柔性需求并存，也只能剔除按柔性需求修憲的必要性。

討論設(shè)立國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的立法，應(yīng)避免憲法學(xué)基本概念混淆不清、運(yùn)用失當(dāng)。《另》文僅在615字的一段話中，就有9處基本概念混淆、運(yùn)用失當(dāng)?shù)牡胤?。人是得借助概念才能進(jìn)行思維的，國家機(jī)構(gòu)、國家機(jī)關(guān)、部門、機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)等概念是相應(yīng)的客觀實(shí)體進(jìn)入人的思維過程的主觀形式。所以，概念如果與其反映的客觀實(shí)體錯(cuò)位，思維的結(jié)果就一定不能準(zhǔn)確反映客觀實(shí)體本身及其相互之間的關(guān)系。

值得討論的學(xué)術(shù)規(guī)范和職業(yè)邏輯問題

對于與職業(yè)角色直接相關(guān)的一些道義問題，可能稱為“職業(yè)邏輯”最恰當(dāng)。堅(jiān)持適當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)規(guī)范和職業(yè)邏輯，對于法學(xué)、憲法學(xué)發(fā)展很重要。本人第一次通讀《另》文時(shí)，就覺得相關(guān)的學(xué)術(shù)規(guī)范和職業(yè)邏輯有提出討論的必要。

第一，不能變相地生造論據(jù)?！读怼肺淖髡邽榱俗C明《憲法》第33條第2款規(guī)定的“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”中的“平等”，“是指同一類人在法律面前的平等”，強(qiáng)調(diào)不同類的人可以不平等。他寫道：“舉一個(gè)簡單的例子，憲法規(guī)定公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)，但有關(guān)教育方面的法律對不同類型公民受教育的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容都做了具體限定，恐怕就不能說教育方面的法律違憲了?！甭?lián)系作者使用“限定”一詞的意向，它只能是限制、減少的意思。老實(shí)說，一個(gè)稍有憲法意識或政治常識的人，絕對不會(huì)相信我國“教育方面的法律”會(huì)通過“限定”一部分學(xué)生的權(quán)利義務(wù)，讓不同類的學(xué)生受教育的權(quán)利不平等。可《另》文為了證成其觀點(diǎn)，似乎違背了本應(yīng)該有的憲法意識，同時(shí)不顧政治常識，提出上述論證。

在通讀《教育法》《義務(wù)教育法》和《殘疾人教育條例》后，筆者可自信地說，用我國“有關(guān)教育方面的法律”“限定”“不同類型公民受教育的權(quán)利義務(wù)”，來證明憲法規(guī)定“公民在法律面前一律平等”僅僅“指同一類人在法律面前的平等”，實(shí)際上是一種生造論據(jù)進(jìn)行論證的做法。因?yàn)椋@些法律法規(guī)的規(guī)定，正如憲法意識、政治常識告訴我們的一樣，并沒有“限定”一類公民受教育權(quán)利義務(wù)以維持不同類公民權(quán)利義務(wù)不平等的任何規(guī)定。這些規(guī)定是“限定”某一類公民受教育的權(quán)利義務(wù)以維持不同類公民權(quán)利義務(wù)不平等么，看來不是。那些法律中除這些規(guī)定外，其他規(guī)定更不可能有《另》文說欲證明的那種意思。這個(gè)例證之后所引刑法的例子，也存在類似問題，只是沒有這么明顯而已。

第二，法學(xué)的學(xué)術(shù)討論，應(yīng)避免將法律標(biāo)準(zhǔn)、憲法標(biāo)準(zhǔn)文藝化?！读怼肺膶懙溃骸皯椃]有明確規(guī)定一個(gè)國家機(jī)構(gòu)，只要有利于憲法的實(shí)施，全國人大也有權(quán)立法設(shè)置”；“應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民代表大會(huì)行使權(quán)力的需要而定，只要堅(jiān)持民主集中制的組織原則，有利于人民代表大會(huì)行使權(quán)力”。這些話不僅如前所述，是憲法上沒有根據(jù)的空話大話，也是不利于法學(xué)研究形成健康學(xué)風(fēng)的?！坝欣凇笔裁淳妥觯耙罁?jù)需要而定”，這類辭藻說得好聽是文藝語言，說得不好聽是官階甚高大權(quán)在握人士最愛說最愛聽的人治語言。如果沒有憲法法律，放棄憲法標(biāo)準(zhǔn)、法律標(biāo)準(zhǔn)，“有利于”還是不利于，“需要”還是不需要，最后都是誰官大誰權(quán)大誰說了算。所以，《另》文中這些說法的實(shí)際效用只能是給以權(quán)壓憲法和以權(quán)壓法律者鏟屏障、開大門、搬椅子。當(dāng)然，這可能并非其作者的本意?！读怼肺纳鲜瞿穷愓f法，體現(xiàn)了一種“解構(gòu)”法治、“解構(gòu)”現(xiàn)有制度，向“政治掛帥”折返的行為傾向。現(xiàn)行憲法擺在那里，它是我們民族公共生活從人治走向法治、從泛政治化走向制度化、規(guī)范化的偉大里程碑。在今天的公共生活中，我們無論遇到什么問題，都應(yīng)該堅(jiān)持按憲法的規(guī)定辦，不應(yīng)拋開憲法的規(guī)定另搞“有利于”“依據(jù)需要”之類的標(biāo)準(zhǔn)。這樣做實(shí)際上是折返1982年憲法誕生之前的時(shí)代。

第三，做某些論述時(shí)選擇的立足點(diǎn)算不算職業(yè)邏輯問題，有討論的必要。所謂職業(yè)邏輯，一般指從事某項(xiàng)職業(yè)者基于職業(yè)身份而應(yīng)當(dāng)遵循的道義的或倫理的準(zhǔn)則。從事不同職業(yè)的公民因擔(dān)任不同的社會(huì)角色，他們的工作性質(zhì)、為社會(huì)服務(wù)的方式各不相同，社會(huì)對他們的要求是在守法或不違法的前提下恪盡職守。任何憲法學(xué)者基于其職業(yè)責(zé)任，面對一個(gè)尚有哪怕僅1%或0.1%不合憲的法律草案，他/她都應(yīng)該花100%的努力去糾正或澄清那1%或0.1%有不合憲嫌疑的文字。但有點(diǎn)讓人費(fèi)解的是，《另》文作者明知其面對的法律草案很可能多少含有一些合憲性有疑問的內(nèi)容，但對發(fā)現(xiàn)和糾正這種可能的情況似乎全不感興趣，而是將100%的努力花在證明草案的其它部分合憲或不違憲上。

用以上標(biāo)準(zhǔn)衡量，《另》文談?wù)撊藱?quán)、公民基本權(quán)利保障和國家權(quán)力邊界時(shí)的文字，違背憲法學(xué)者應(yīng)該遵循的職業(yè)邏輯。憲法是“通過規(guī)范國家權(quán)力保障公民基本權(quán)利的國家根本法?！币虼耍瑧椃▽W(xué)者的職業(yè)責(zé)任從根本上說，應(yīng)該是致力于研究根據(jù)憲法有效規(guī)范國家權(quán)力和保障公民基本權(quán)利。但反觀《另》文及其續(xù)文，可以說其作者在整體上放棄了憲法的立場，違背了憲法學(xué)者的職業(yè)責(zé)任。

按憲法學(xué)者職業(yè)邏輯的要求，學(xué)者的定位不應(yīng)該是律師，尤其不應(yīng)該是檢察官，而應(yīng)該相當(dāng)于法官?？墒牵读怼肺脑谒袌龊?，都是檢察官的自我定位。換句話說，其作者在所有場合的主張都是拆除限制權(quán)力的欄桿，放縱權(quán)力和壓縮、減損公民基本權(quán)利，反對平等保護(hù)。這顯然違背了憲法學(xué)者應(yīng)該遵守的職業(yè)邏輯，其行為性質(zhì)與刑庭法官老是同檢察官立場和態(tài)度完全一致性質(zhì)相同。

結(jié)語

鑒于以上事理，現(xiàn)可做幾點(diǎn)總結(jié)：（1）國家機(jī)關(guān)、尤其是國家立法機(jī)關(guān)“法無授權(quán)不可為”，應(yīng)屬不可動(dòng)搖的法學(xué)、憲法學(xué)基本常識，應(yīng)該尊重。這可能是憲法學(xué)認(rèn)知和價(jià)值的雙重底線，守不住這個(gè)底線，憲法學(xué)恐怕就沒法做。那時(shí)如果硬著頭皮做，就幾乎肯定會(huì)與民主法治和基本人權(quán)保障的要求反其道而行之。（2）學(xué)術(shù)規(guī)范不能馬虎，否則憲法學(xué)者很難對憲法學(xué)教學(xué)和研究事業(yè)做貢獻(xiàn)。職業(yè)邏輯尤其重要，堅(jiān)守職業(yè)邏輯是憲法學(xué)者取得學(xué)術(shù)成就的重要保障，也是自己被社會(huì)和同行接納的重要前提。更重要的是，法學(xué)者、憲法學(xué)者遵循職業(yè)邏輯，還是國家、社會(huì)形成健全法治秩序和憲法秩序的要求。（3）不贊成輕易修憲的觀點(diǎn)本身是有道理的，但應(yīng)該對修憲主張中的剛性需求和柔性需求做鑒別。