論中國民法典的公共精神向度

中國民法典不應(yīng)忽視國民公共精神

受知識給養(yǎng)與技術(shù)難度所限，剛剛通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）在回應(yīng)國民性及民法的現(xiàn)代性危機問題上盡管確有進步，然而從其著力點可知，它并未基于現(xiàn)代民法典的整體轉(zhuǎn)型立場重塑民法典的精神氣質(zhì)，亦未彰顯現(xiàn)代民法典對國民公共精神的啟蒙價值?？晌康氖?，民法典啟蒙國民性，其根本在于“立意于瑣碎之中”而非“宣誓于原則之上”，唯有細致入微、落到實處，方能潛移默化、潤物無聲地滲透到每個國民的思維與行動之中，讓民法典可以真正“看見中國”。因此，即將制定的民法典分則及遍布其間的每一個具體的法律條文在此方面可大有作為。

國民公共精神之歷史與現(xiàn)實圖景

從歷史維度看，中華民族曾經(jīng)是一個極為推崇公共精神的民族。在先秦時期，公共精神具有極高的地位。先前貴族精神，是一種以宗法禮教和身份榮譽感為核心的傳統(tǒng)公共精神。貴族階層須謹遵禮法、謙卑自律、勇武果敢以及對共同體負有責(zé)任擔(dān)當。彼時的貴族，放置在今天即有良好公民的意思。其實，在古希臘語中，“貴族”一詞本身就是指好的公民。自秦統(tǒng)一六國之后，中國進入了漫長的封建時期。一方面，封建文化中的“崇公抑私”傾向，使人的獨立人格無法確立與彰顯，也即缺少形成公共精神的前提性條件。另一方面，在中國封建社會中，社會關(guān)系不過是擴大化的私人關(guān)系，并無公共性可言，也就沒有公共精神產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。

至辛亥革命與五四運動，中國開啟了一場前所未有的平民化運動，平民文化登場，將以公共精神為內(nèi)核的貴族精神擠壓到中國社會的邊緣地帶。1949年新中國成立后直至改革開放，社會主義公有制一支獨大，全國范圍內(nèi)推進的大躍進、人民公社化運動在很大程度上碾壓了人的私人空間，彼時人民無獨立財產(chǎn)，獨立人格難以彰顯，自然無現(xiàn)代意義上的公共精神。

1978年我國開始推行改革開放政策，融入全球化大潮之中，公民私權(quán)意識逐漸覺醒，經(jīng)濟、社會、文化活力全面迸發(fā)。商業(yè)人文主義、經(jīng)濟全球化與改革開放，對中國的國民性產(chǎn)生了深刻的影響。第一，中國社會由熟人社會、身份型社會過渡到了陌生人社會、契約型社會，國人的生活狀態(tài)越來越原子化，公民價值觀開始呈現(xiàn)多元主義，公共精神的共識基礎(chǔ)越來越難以達成。第二，組織和團體在目的上的獨立性逐漸被消解，相對于其成員而言越來越具有從屬性和工具性，公共精神賴以產(chǎn)生的生活土壤日漸消弭。第三，人的經(jīng)濟理性被放大到前所未有的高度，在經(jīng)濟理性價值觀浸淫下，社會關(guān)系越來越交易化、去道德化。而公共精神的不可交易性和道德化特質(zhì)恰好與人的經(jīng)濟理性有隔閡之處。此外，與西方國家不同，中國人絕大多數(shù)是無神論者，公共精神亦無法找尋到其可以借以依托的宗教土壤。于是乎，金錢至上、人格物化、信仰缺失即成為當下部分國人精神世界的真實寫照。這就不難理解，當今中國，為何會出現(xiàn)如此都多的芮成鋼式的精致的利己主義者，為何扶起老人一次次被證明是一種高風(fēng)險行為，為何國人常無法以文明有序的方式從事公共生活。

從整體上而言，國人之公共意識、公共精神在近年來已有很大提升，但離現(xiàn)代公民所應(yīng)具有的公共精神標準還相差甚遠：其一，個體人格之獨立任重道遠；其二，經(jīng)濟理性盛行、公共理性缺失；其三，公共行動規(guī)則缺失，公共生活威權(quán)化與無序化并存；其四，公民的公共事務(wù)參與熱情不高、公共關(guān)懷缺失。

中國民法典為何要培育國民公共精神

（一）培育公共精神是作為公民社會基本法的民法典職責(zé)之所在

當今中國，正處在由市民社會向公民社會過渡的歷史性關(guān)口，中國民法典的編纂恰好與之相逢。我們既有的理論研究多集中于民法典的市民社會維度，卻鮮有人關(guān)注其作為公民社會基本法的另一面向。而民法典不僅要從宏觀層面為整體社會構(gòu)建出一套交易性、交換性生活規(guī)則，同時還要從意識到行為發(fā)揮其引導(dǎo)功能以組織出一個負有善德的文明社會。前一點是作為市民社會基本法的民法典職責(zé)所在，后一點則是其作為公民社會基本法的本職所向。

公民社會從形而上層面看，是一個精神共同體，而其內(nèi)在精神即為公共精神，可以說無公共精神則無公民社會。近代民法典立基于市民社會，以私權(quán)神圣、意思自治為其精神線索，公共精神不得彰顯，民法典所本應(yīng)具有的社會塑造功能難以發(fā)揮。正因如此，近代民法典才普遍性地遭遇到現(xiàn)代性危機。是故，民法典唯有肩負起培育國民公共精神的歷史使命，其光輝才能照耀到公民社會的大地上，也才能緩釋其所遭遇的現(xiàn)代性危機。徐國棟教授曾從民法典所采用的人性標準視角提出，“在起社會組織功能的人法中，可采用公民的人性標準；在起稀缺資源分配法功能的物法中，則可采取市民的人性標準”。誠哉斯言，民法典不應(yīng)局限于市民社會領(lǐng)域，它不僅僅是市民社會的基本法，也是公民社會的基本法。公共精神是公民社會的精神內(nèi)核，培育公共精神則是民法典積極回應(yīng)公民社會的應(yīng)然舉措。

（二）培育公共精神是鞏固民法典權(quán)威性的必由之路

自20世紀中期以后，民法典在盛產(chǎn)法典的歐洲大陸已經(jīng)引起越來越多的懷疑，逐漸遭遇到由盛轉(zhuǎn)衰的危機。首先，多元民主、短期國會、信息革命以及轉(zhuǎn)型國家的漸進調(diào)適需求等因素，在很大程度上消解著民法典存在的必要性和產(chǎn)生的可能性。其次，也是最為關(guān)鍵的一點，當今世界所涌現(xiàn)出來的貧富分化、環(huán)境污染、資源枯竭等系列性社會問題，在實踐層面對近代民法典的個人主義、自由主義、理性主義、形式平等價值觀提出了嚴肅的拷問，進而極大地動搖了民法典在民眾心中的權(quán)威性。

在民法典權(quán)威性普遍弱化的時代，我們決定制定一部中國民法典，就不得不思考如何確保其權(quán)威性的問題。盡管影響民法典權(quán)威性的因素非常之多，但起決定性作用的因素仍舊是一部民法典能否真切地反映當下的時代訴求、能否預(yù)見性地契合并引導(dǎo)未來社會的發(fā)展趨向?！斗▏穹ǖ洹贰兜聡穹ǖ洹返冉穹ǖ浼皶r回應(yīng)了資產(chǎn)階級人性解放的現(xiàn)實訴求，并將這種訴求予以制度化，因此它們具備了影響自身權(quán)威性的決定性因素。我國民法典即將誕生于處在轉(zhuǎn)型期的當下社會，當下中國社會對民法典的制度訴求相對于近代民法典而言更為復(fù)雜、更具多重性。一方面，人性、私權(quán)都亟待通過民法典獲得進一步地解放與張揚，這即要求中國民法典必須充分地繼受近代民法典的自由主義精神理念；另一方面，已獲得解放的私權(quán)被過度張揚甚至濫用的社會現(xiàn)實又要求中國民法典對近代民法典的個人主義、自由主義、理性主義、權(quán)利本位等一系列的價值觀作深刻的反思，并在此基礎(chǔ)之上發(fā)起一場培育民眾公共精神的啟蒙運動?？梢哉f，后一個方面對中國民法典是否能獲得權(quán)威性地位更具決定性作用，它甚至決定了中國民法典能否具有持續(xù)性的生命力。原因在于：對于前一個方面，即如何解放人性、保障私權(quán)，我們已經(jīng)有了相當豐富的理論積累，也可以找到高質(zhì)量的制度參照物，可以說在技術(shù)層面已經(jīng)沒有太大障礙，它的實現(xiàn)主要取決于國家所可能給予的政策尺度；對于后一個方面，即民法典培育公共精神、塑造公民社會的歷史使命，民法學(xué)界尚無成熟的理論可供吸收，世界范圍內(nèi)亦無既成的民法典可以借鑒，難度極大。然而，如若中國民法典在后一個方面有所作為，它將產(chǎn)生巨大的歷史意義。其一，中國民法典將成為真正意義上的現(xiàn)代民法典，并足以引領(lǐng)世界民法法典化之新趨向；其二，中國民法典所彰顯的公共精神品性，將對中國國民性起到巨大的洗滌與重塑作用，進而為中國社會深度轉(zhuǎn)型提供強有力的、正面的精神文化支撐。如此一來，中國民法典的權(quán)威性自然得以彰顯。

中國民法典應(yīng)怎樣培育國民公共精神

（一）《民法總則》的有限回應(yīng)

《民法總則》相對于《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》），從實質(zhì)內(nèi)容層面而言，離具有現(xiàn)代公民社會精神氣質(zhì)的民法典更進了一步。主要體現(xiàn)于：其一，法律原則部分彰顯民族精神、注重價值觀引導(dǎo)；其二，民事權(quán)利部分彰顯私權(quán)尤其是人格權(quán)，進一步充實了公共精神的私權(quán)基礎(chǔ)；其三，民事主體部分突出了民事團體與組織的法律地位，進一步夯實了公共精神的團體生活土壤；其四，民事法律行為部分首次規(guī)定決議行為，使團體自治向規(guī)則之治邁進了一步；其五，專設(shè)“民事責(zé)任”一章，為“私權(quán)之擔(dān)當”埋下伏筆。

然而，整體上而言，公共精神并未進入《民法總則》的基調(diào)性價值觀預(yù)設(shè)序列之中，在這一意義上而言《民法總則》并未能夠真正實現(xiàn)由近代民法典到現(xiàn)代民法典的價值觀轉(zhuǎn)向?！睹穹倓t》并未在公民社會這一維度對國民公共精神培育問題做宏觀的、系統(tǒng)化的頂層設(shè)計，上述多處有益于培育國民公共精神之立法改觀，無心插柳、他山之石意味濃烈。

（二）民法典的努力方向之所在

應(yīng)當承認，民法典回應(yīng)國民公共精神的視角或者說切入點是及其多元而龐雜的，它既可以在總則中以法律原則的形式進行宣誓，又可以在分則各編落實于一個個具體的法律條文中。然而，從整體主義視角看，中國民法典若要以公民社會基本法的姿態(tài)對國民性問題做系統(tǒng)性回應(yīng)，并借以重塑現(xiàn)代民法典的精神氣質(zhì)，則應(yīng)實現(xiàn)“由個人主義為中心到個人主義與團體主義并重”“由意思表示為中心到意思表示與程序并重”兩個轉(zhuǎn)變，進而實現(xiàn)由近代民法典到現(xiàn)代民法典的制度轉(zhuǎn)向。

1. 由個人主義為中心到個人主義與團體主義并重

團體是培育公共精神的最佳場所，團體生活是培育公共精神的最佳生活方式。中國民法典若要在世界民法典之林中發(fā)起一場公共精神啟蒙運動，就必須關(guān)注團體、關(guān)注團體生活。然而，遺憾的是，近代民法典散發(fā)著濃郁的個人主義色彩，秉重自然人，而輕視團體。近代民法典的個人主義價值觀在主體資格與法律行為方面均有明顯表征：其一，在主體資格方面，重“自然人、輕團體”；其二，在法律行為方面，偏重合同行為等個人法行為，而輕視甚至忽略決議行為等團體法行為。

民法典的終極制度愿景并非局限于私權(quán)的解放、經(jīng)濟效率的提升這些階段性目標，而應(yīng)定位于構(gòu)建一個秩序化的，負有道德感、幸福感的社會生態(tài)。團體主義所推崇的責(zé)任倫理、共同的善、共同的誠信“共同體生活對成員合群需求及歸屬感的滿足”，都與民法典所承載的終極制度愿景高度契合。因此，中國民法典編纂需要團體主義方法論，中國民法典需要團體主義價值觀。

中國民法典的團體主義進路在實施層面而言是多元的、龐雜的，民事主體制度、法律行為制度、民事責(zé)任制度等可能都需要被重新審視與架構(gòu)，工程量之大，顯然不足以畢其功于一役。然而，我們可以采取漸進式的改造立場，先找尋到一個灌注團體主義精神的突破口，再經(jīng)由這個突破口循序漸進地實現(xiàn)民法典的價值觀轉(zhuǎn)向。筆者認為，這個突破口就是民法典中的法律行為制度。民法典之最高精神為私法自治，法律行為既是私法自治之實現(xiàn)工具，又是貫穿民法典的線索與紐帶，團體主義精神可經(jīng)由法律行為制度如血液一樣流淌到民法典的周身。具體而言：（1）民法典中的法律行為制度應(yīng)當摒棄合同行為規(guī)則獨霸天下的既有格局，實行個人法行為規(guī)則與團體法行為規(guī)則二元界分的結(jié)構(gòu)化規(guī)則配置模式，以突出團體法行為的重要性。（2）以決議行為效力認定規(guī)則為核心構(gòu)建一套團體法的“私法評價體系”，使團體走出“威權(quán)之治”與“烏合之治”的治理泥沼，讓團體自治成為真正意義上的規(guī)則之治。規(guī)則化、秩序化的團體生態(tài)，才會逐漸培養(yǎng)起團體成員的規(guī)則意識、公共意識及公共精神。需要澄清的一點是，在工具理性層面看，任何團體都是以實現(xiàn)自然人的自由、全面發(fā)展為其終極目的。因此，盡管筆者主張中國民法典編纂應(yīng)有團體主義價值觀，但筆者并不主張應(yīng)當摒棄個人主義思維，因為離開個人主義、自由主義而談?wù)搱F體主義具有極大的危險性。

2. 由意思表示為中心到意思表示與程序并重

近代民法典的一個普遍性的特點是重意思表示而輕程序。民法典是權(quán)利法典，權(quán)利法典未必就只講意思表示、不講程序。美國最高法院大法官威廉·奧威爾·道格拉斯曾言：“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實絕不是無意義的，正是程序決定了法治與肆意的人治之間的基本區(qū)別。”權(quán)利法案尚且如此，民法典亦不應(yīng)例外于程序。當然，如果僅僅因為權(quán)利法案注重程序性條款，就得出民法典也應(yīng)如此的結(jié)論，顯然缺乏說服力。民法典應(yīng)當重視程序性規(guī)則，關(guān)鍵肇因在于程序性規(guī)則有助于解決民法典所面臨的現(xiàn)代性危機、有助于彰顯民法典的人文精神、公共精神。一方面，民法典中的程序性規(guī)則在本質(zhì)上是一種私權(quán)交往規(guī)范，它有助于提升私權(quán)交往的秩序性，避免私權(quán)彼此間的沖突、僭越以及私權(quán)行使的無規(guī)則化狀態(tài)。另一方面，民法典中的程序性規(guī)則有助于培養(yǎng)私法主體的規(guī)則意識，減少私權(quán)的肆意與濫用。

具體而言，民法典中的程序性規(guī)范當主要從下述兩個方面落實：

（1）建立意思表示與程序并重的法律行為制度。即將意思表示中心主義的“權(quán)利主體—意思表示—法律后果”傳統(tǒng)法律行為制度變?yōu)橐馑急硎九c程序并重的“權(quán)利主體—意思表示—行為程序—法律后果”的新法律行為制度。在意思表示規(guī)則的基礎(chǔ)之上細致搭建意思的“形成程序”與“表示程序”，讓意思得以依照科學(xué)的、規(guī)范的程序得以形成、表示，進而減少私權(quán)的肆意與沖突。（2）引入程序瑕疵評價規(guī)則。我們既有的法律行為效果評價規(guī)則主要是意思表示瑕疵規(guī)則，“欺詐”“脅迫”“乘人之?！薄爸卮笳`解”等均是因為影響了當事人意思表示的真實性而遭受法律效果評價上的不利益。而在意思表示與程序并重的法律行為制度下，不僅意思表示瑕疵會對法律行為的后果產(chǎn)生影響，而且程序瑕疵也應(yīng)當對法律行為后果產(chǎn)生影響，唯此才能逐漸培養(yǎng)起國民的程序意識與公共精神。

結(jié)語

限于研究視野和理論功底，筆者無法在本文中為中國民法典編織出一套宏觀的價值秩序，故僅截取公共精神這一問題面向，以力求將觀點與方法均落到實處。同時，筆者對本文的主要觀點基調(diào)作出下述澄清與說明：其一，私法自治與私權(quán)保障問題仍舊是中國民法典之基本著力點，舍此，國人獨立人格不得彰顯，則公共精神亦無從談起；其二，中國民法典應(yīng)回應(yīng)國民公共精神缺失之現(xiàn)實問題，并非是要在法典中為國民設(shè)定形形色色的道德義務(wù)，而是要通過民法典的價值宣誓與規(guī)范引導(dǎo)，潛移默化、潤物無聲地影響國民性格；其三，就培育國民公共精神這一任務(wù)而言，民法典可選擇的手段是多元的，而團體與程序在所有手段中最具基礎(chǔ)性、普遍性與根本性。