文/俞榮根 秦濤

循名：“律令說(shuō)”之由來(lái)

（一）“律令說(shuō)”創(chuàng)自日本學(xué)者

以“律令說(shuō)”研究中國(guó)古代法的整體，乃至整個(gè)中華法系，這一范式始于日本學(xué)者。最早明確提出“律令說(shuō)”的，應(yīng)該是日本著名的法律史學(xué)家中田薰。20世紀(jì)50年代初，中田薰發(fā)表了三篇有關(guān)中國(guó)律令體系沿革的文章，系統(tǒng)闡發(fā)了“律令說(shuō)”。他認(rèn)為：“所謂律令法系，是指由律和令兩種法典形式組成之國(guó)家統(tǒng)治的基本法的支那獨(dú)特的法律體系?！贝笸ッ懻f(shuō)，“律令法”的概念是“中田博士在其晚年著作《關(guān)于中國(guó)律令法系的發(fā)展》一文中，根據(jù)唐代法律提出來(lái)的”。池田溫則進(jìn)一步探索此概念的起源，認(rèn)為中田薰“早在比較日本國(guó)固有法時(shí)，就將此作為概念使用”，而在戰(zhàn)后又將之移作中國(guó)法律史的研究，“也就是說(shuō)，在20世紀(jì)初，由日本法制史學(xué)之父中田薰氏創(chuàng)造出了‘律令法’這一名詞，在第二次世界大戰(zhàn)后它作為法制史術(shù)語(yǔ)廣為普及”。中田薰于“律令說(shuō)”有首創(chuàng)之功，繼續(xù)這一工作的是滋賀秀三。他的《關(guān)于曹魏<新律>十八篇篇目》（1955）一文明確提出了“律令法體系”作為“法典編纂技術(shù)”的兩大特征：第一，“法規(guī)根據(jù)刑罰、非刑罰的觀點(diǎn)分類編纂”；第二，“全部律或者令，作為單一不可分的法典（律典、令典）編纂施行”。按照滋賀氏的觀點(diǎn)，律令法體系的成立當(dāng)始于魏晉。隨后的60年代，西嶋定生提出了“東亞世界”的概念。他認(rèn)為，“構(gòu)成這個(gè)歷史的文化圈，即‘東亞世界’的諸要素”主要有四項(xiàng)，即：漢字文化、儒教、律令制、佛教。西嶋定生的論說(shuō)，使得草創(chuàng)未久、尚應(yīng)爭(zhēng)議的“律令制”概念跨出了法制史的研究圈子，超越了國(guó)界，具有了更廣泛的文化與文明意義。如今，“律令制”已成為日本學(xué)界研究中國(guó)法制史乃至中國(guó)史的基礎(chǔ)性概念與前提。

（二）日本學(xué)者對(duì)“律令說(shuō)”局限性的反思

值得注意的是，“律令說(shuō)”在日本雖然擁有很大的市場(chǎng)，但也有部分學(xué)者對(duì)之展開(kāi)了冷靜的反思。最早進(jìn)行反思的是宮崎市定。他在《中國(guó)史》（1977）中寫道：“對(duì)事實(shí)進(jìn)行抽象并制造出抽象用語(yǔ)后，這些詞語(yǔ)就算沒(méi)有事實(shí)的佐證也會(huì)有獨(dú)立行走的危險(xiǎn)。例如，從日本模仿中國(guó)制定律令這件事，有了‘律令國(guó)家’這個(gè)詞。……要是從日本的情況來(lái)推測(cè)中國(guó)的情況，那就非常危險(xiǎn)?！边@段深刻的闡論，發(fā)人深省。1985年出版的日本《大百科事典》，收錄了“律令格式”、“律令制”、“律令法”的詞條。“律令格式”詞條分中國(guó)、日本、朝鮮三項(xiàng)記述；而“律令制”和“律令法”兩個(gè)詞條，則專就日本加以解說(shuō)，未涉及中國(guó)和朝鮮。由此可以看出，《大百科事典》的主編者和撰寫這兩個(gè)詞條的學(xué)者對(duì)“律令制”、“律令法”這樣富含特定理論內(nèi)涵的概念，究竟適用范圍如何，仍然持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。

（三）“律令說(shuō)”在中國(guó)的流行

1998年，張建國(guó)先生發(fā)表《中國(guó)律令法體系概論》，正式將“律令法體系”的概念引入中國(guó)學(xué)界。張文對(duì)“律令說(shuō)”進(jìn)行了符合中國(guó)國(guó)情的修正：“律令法體系是指以律令為主體、包括眾多的法形式和內(nèi)容的法律體系”，“以律令法體系作為自戰(zhàn)國(guó)（部分諸侯國(guó)）至唐代的中國(guó)法律體系的一種代稱，還是比較確當(dāng)?shù)?，同時(shí)也是有較高學(xué)術(shù)意義的”。值得注意的是，張先生坦陳引入這一概念的兩大意義：第一，引入“律令說(shuō)”可以避免“翻來(lái)覆去總是以某某為綱，靠某些定性語(yǔ)句構(gòu)成的簡(jiǎn)單生硬的研究套路”；第二，引入“律令說(shuō)”“有利于展開(kāi)國(guó)際間的學(xué)術(shù)交流，特別是和具有認(rèn)真、嚴(yán)謹(jǐn)、扎實(shí)的學(xué)風(fēng)的日本學(xué)者之間的交流”。一經(jīng)引入，“律令說(shuō)”便迅速在國(guó)內(nèi)學(xué)界占領(lǐng)了巨大的市場(chǎng)。以“律令說(shuō)”為基本概念的論著不勝枚舉。但仔細(xì)推敲目前中國(guó)學(xué)界使用的“律令說(shuō)”的概念，至少有兩個(gè)問(wèn)題值得反思：第一，“律令說(shuō)”在時(shí)間上的上下限，以及刑罰法典與非刑罰法典的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。日本學(xué)者對(duì)此達(dá)成的共識(shí)，中國(guó)學(xué)者在使用這一概念時(shí)是否默認(rèn)？第二，以日本“律令說(shuō)”移治中國(guó)法制史的有效性問(wèn)題。以日本學(xué)者的隋唐“律令制”說(shuō)移治自秦至清的中國(guó)法制通史，有效性如何？局限性又如何？對(duì)以上兩個(gè)問(wèn)題的澄清，是繼續(xù)使用“律令說(shuō)”這一概念的前提。

責(zé)實(shí)：以“律令說(shuō)”移治中國(guó)古代法的局限

（一）“律令說(shuō)”難以囊括古代中國(guó)的法歷史

中國(guó)古代法萌芽于上古三代，解體于清末近代，有長(zhǎng)達(dá)四千年的法歷史?！奥闪钫f(shuō)”能否用來(lái)認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法如此漫長(zhǎng)的法歷史呢？恐怕是不行的。

中田薰認(rèn)為“律令制”“上起漢代，下訖清王朝，存續(xù)了約二千余年”。滋賀秀三則明確提出：魏晉律令“創(chuàng)造律令體系的最初形態(tài)”。在此之后，日本學(xué)者基本認(rèn)同“律令體系”的時(shí)間上限是魏晉。

“律令說(shuō)”引入中國(guó)以后，學(xué)者普遍忽視日本學(xué)界對(duì)時(shí)間上限的討論，而將注意力放在時(shí)間下限。張建國(guó)先生利用出土文獻(xiàn)把它的時(shí)間上限上推至戰(zhàn)國(guó)（部分諸侯國(guó)），而將下限縮至唐代。他發(fā)現(xiàn)，“此后（指隋唐以后——引者按）律令法系嬗變的結(jié)果，與早期中華帝國(guó)律的地位已有所不同，而令更是逐漸消失了”。高明士先生則認(rèn)為：“拙稿所謂律令法，指令典成為完整性的法典而與律典成為相對(duì)關(guān)系的法典體系，……就律令法的實(shí)施而言，較具體可談，輒為西晉及隋唐而已。”誠(chéng)然，宋代律的地位明顯下降，而令更是消失于明初，所以名副其實(shí)的“律令說(shuō)”時(shí)間下限只能及于唐代，而形式上的“律令說(shuō)”也止于明初。

綜合以上分析可以看出，以“律令說(shuō)”移治中國(guó)古代法，在其有效時(shí)段上存在長(zhǎng)、短兩種說(shuō)法。依持短說(shuō)者言之，“律令說(shuō)”的有效時(shí)段為魏晉至隋唐，僅600多年的時(shí)間；按持長(zhǎng)說(shuō)者言之，“律令說(shuō)”的有效時(shí)段為戰(zhàn)國(guó)至明初，約1800年的時(shí)間。然無(wú)論是持短之說(shuō)還是持長(zhǎng)之說(shuō)，均有掐頭去尾之嫌。

（二）“律令說(shuō)”難以涵蓋古代中國(guó)的法體系

“律令說(shuō)”所謂之法體系，就其產(chǎn)生而言，是國(guó)家制定法；就其形式而言，是成文法；就其內(nèi)容而言，是刑事法（律）和行政法（令）。這不僅是“律令說(shuō)”的視野，也是近代中國(guó)法制史學(xué)科草創(chuàng)時(shí)期對(duì)其研究對(duì)象——即“法制”的一般認(rèn)識(shí)。而日本學(xué)者的“法典”情結(jié)則直接來(lái)自歐陸的大陸法系。從這一層淵源來(lái)講，“律令說(shuō)”不過(guò)是為“成文法”或“法典”視角加上了中國(guó)式語(yǔ)詞的外衣而已。

在這樣一種“法典”的視野下，“律令說(shuō)”難以看到古代中國(guó)法豐富多彩的法律樣態(tài)。

首先，“律令說(shuō)”難以容納中國(guó)古代的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)。持“律令說(shuō)”、“法典論”者每謂中國(guó)古代缺少私法，這是因?yàn)橹袊?guó)古代的私法并不以律令、法典的形態(tài)呈現(xiàn)，而是大量存在于鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)以及大量的習(xí)俗之中，是一種民間的、底層的“活法”。日本學(xué)者滋賀秀三在撰寫《中國(guó)家族法原理》時(shí)，也對(duì)其既往方法論予以反思，說(shuō)“舊中國(guó)的私法那樣的研究對(duì)象本身，我認(rèn)為帶有不能接受法實(shí)證主義的方法論的那樣的特性”。而這種“法實(shí)證主義的方法論”正是“律令說(shuō)”與“法典論”的基本立場(chǎng)。所以，處在中國(guó)古代法的法體系底層的豐富多彩的“活法”，難以入“律令說(shuō)”的法眼。

其次，“律令說(shuō)”難以容納中國(guó)古代的大經(jīng)大法、祖宗之法、天下之法。在中國(guó)傳統(tǒng)法理中，比皇帝與律令更高的“高級(jí)法”。比如天道、經(jīng)義和禮制，往往成為議政立法的依據(jù)，也是司法、行政中高于律令的直接依據(jù)，最典型的表現(xiàn)就是“春秋決獄”。再如“祖宗之法”，即本朝開(kāi)國(guó)君主制定、以約束包括后代君主在內(nèi)的最高統(tǒng)治者的“家法”。如漢初白馬之盟、宋代“不殺士大夫”的祖宗家法、清初嚴(yán)禁宦官干政的鐵牌等。祖宗之法效力位階高于一般律令。中國(guó)在對(duì)外關(guān)系上也有一套規(guī)則體系，非“律令說(shuō)”所能容納，有學(xué)者稱之為“天下法”。違反“天下法”的制裁手段，即為“大刑用甲兵”的刑。

綜上所述，來(lái)自日本、流行于中國(guó)的“律令說(shuō)”難以囊括中國(guó)古代法的法歷史，難以涵蓋中國(guó)古代法的法體系，以“律令說(shuō)”認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法存在難以克服的局限。

正名：中國(guó)古代法是禮法

中國(guó)古代法不能歸結(jié)為“律令法”，而是“禮法”?！奥闪睢鄙凇岸Y法”，合于“禮法”，“禮法”統(tǒng)攝“律令”，包含“律令”。

（一）“禮法”釋義

“禮法”不是“禮”和“法”，而是一個(gè)雙音節(jié)詞匯，一個(gè)法律學(xué)上的法概念，一個(gè)法哲學(xué)上的范疇，也是古代“禮樂(lè)政刑”治國(guó)方式的統(tǒng)稱。

“禮法”一詞古而有之，作為一個(gè)法律詞匯，最早見(jiàn)于《荀子》。近人吳壽彭在翻譯亞里士多德《政治學(xué)》的“諾謨”（nomos）一詞時(shí)提到：“在近代已經(jīng)高度分化的文字中實(shí)際上再?zèng)]有那么廣泛的名詞可概括‘法律’、‘制度’、‘禮儀’和‘習(xí)俗’四項(xiàng)內(nèi)容；但在中國(guó)經(jīng)典時(shí)代‘禮法’這類字樣恰也常常是這四者的渾稱?！闭窃谶@個(gè)意義上，只有“禮法”一詞才能將中國(guó)古代法概而統(tǒng)之，才能比較準(zhǔn)確地作為表達(dá)中國(guó)古代法的名詞。質(zhì)言之，“禮法”即法。確切地說(shuō)：“禮法”是古代中國(guó)的法。

龐德曾有過(guò)這樣一段著名論述：“社會(huì)控制的主要手段是道德、宗教和法律。在開(kāi)始有法律時(shí)，這些東西是沒(méi)有什么區(qū)別的，甚至在像希臘城邦那樣先進(jìn)的文明中，人們也通常使用同一個(gè)詞來(lái)表達(dá)宗教禮儀、倫理習(xí)慣、調(diào)整關(guān)系的傳統(tǒng)方式、城邦立法，把所有這一切看作一個(gè)整體；我們應(yīng)該說(shuō)，現(xiàn)在我們稱為法律的這一名稱，包括了社會(huì)控制的所有這些手段?！痹诠糯袊?guó)，這種“道德、宗教和法律”渾然不分的行為規(guī)范體系，名之曰“禮”，從而有“夏禮”、“殷禮”、“周禮”之說(shuō)。荀子揭示其實(shí)質(zhì)，指出它們就是“法”，并稱之為“禮法”。

“禮法”的外延，若與禮相比，則小于禮，僅限于龐大禮家族中具有行為規(guī)范性質(zhì)并須承擔(dān)違禮責(zé)任的部分；若與律令相比，又大于律令，包含律令。“禮法”就是中國(guó)古代法，是中國(guó)古代文化之“道統(tǒng)”在法制上的體現(xiàn)，是中國(guó)古代法之“法統(tǒng)”載體，涵蓋了中國(guó)古代“禮樂(lè)政刑”之“治統(tǒng)”的原則和方法，承載了志士仁人追求“良法善治”的美好愿景。借用“律令說(shuō)”的話語(yǔ)體例，中國(guó)古代法是“禮法”法；中國(guó)古代法制是“禮法體制”。

（二）“禮法”的構(gòu)成

禮法是一個(gè)博大的系統(tǒng)，略作分析，內(nèi)含三個(gè)子系統(tǒng)。

其一為禮典子系統(tǒng)，即以成文禮典為主干的“禮儀法”系統(tǒng)。“禮典”是由朝廷編纂、頒布的禮儀大典。在“禮法體系”中，禮典的地位最高。歷代王朝無(wú)不重視制頒禮典。劉漢初叔孫通曾撰禮儀，但被認(rèn)為駁雜不純。終兩漢之世，議而不決，沒(méi)能成功制定出禮典。帝制時(shí)代的第一部禮典是晉惠帝元康元年（公元291年）頒行的《新禮》，后世稱《晉禮》。自此，《晉禮》之體例成為后代禮典依照的軌式，發(fā)展到唐代而有《大唐開(kāi)元禮》這樣的集大成之禮典，成為禮典的典范。禮典首先要解決的是一代王朝的正統(tǒng)性、合法性的問(wèn)題，另一個(gè)重要功能是確定王朝內(nèi)部?jī)?nèi)朝外朝、省部院寺、中央和地方，以及中央王朝和藩邦屬國(guó)的權(quán)力與責(zé)任（即前所謂“天下之法”），規(guī)范君臣使佐、文武百官、士庶百姓的尊卑秩序。禮典系統(tǒng)還包括：經(jīng)典以及記載于經(jīng)典中的古代制度、事例；祖宗之法、故事、舊典，即在王朝運(yùn)作過(guò)程中逐漸形成的零散禮儀慣例或行政慣例。禮典本身不附有罰則，其法律效力主要體現(xiàn)為行政上的規(guī)范效力，對(duì)違禮行為的制裁是由律典去完成的。

其二是律典子系統(tǒng)，即以成文律典為主干的“律令法”系統(tǒng)。“律典”，是由朝廷編纂、頒布的刑律大典。律典系統(tǒng)是具有國(guó)家強(qiáng)制力的剛性規(guī)范，所以在禮法體系中顯得最為奪目。不過(guò)，律典系統(tǒng)必須以禮典系統(tǒng)為依歸，不得違反禮典系統(tǒng)的精神原則與具體規(guī)范。換言之，中國(guó)古代法中的律典系統(tǒng)，是禮法統(tǒng)攝下的律令。從立法來(lái)看，自漢代開(kāi)始“引禮入法”，禮的精神性原則和具體規(guī)范進(jìn)入律典，至唐律已經(jīng)實(shí)現(xiàn)禮法合一。僅以禮制中的“五服制度”為例，今本《唐律疏議》502條中直接以服敘等級(jí)表述者達(dá)81條；涉及家族主義法、服敘法條文共154條，占全律條文的31%。若再算上其他禮制，則“一準(zhǔn)乎禮”絕非虛言。

其三是習(xí)慣法子系統(tǒng)，即以禮義為旨?xì)w、禮俗為基礎(chǔ)的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)等民間“活法”。古代禮法社會(huì)的維系，僅靠禮典和律典自上至下的規(guī)范和強(qiáng)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在相當(dāng)程度上得助于習(xí)慣法。正是由于這些民間“活法”，使得禮法精神扎根于社會(huì)之土壤、滲入百姓之心田，成為一種信仰，成為一種行為習(xí)慣，成為一種生活的常理、常情、常識(shí)。由于習(xí)慣法的規(guī)定與當(dāng)時(shí)人們的信念和古老的傳統(tǒng)相一致，人們從幼年開(kāi)始就接受老人的言傳身教，并在實(shí)際生活中反復(fù)訓(xùn)練。因此，當(dāng)他們成年后，便能成為合格的禮法社會(huì)之社會(huì)人，都能清楚地知道，依據(jù)自己的身份地位、年齡、性別，應(yīng)該怎樣視聽(tīng)言動(dòng)。同時(shí)，他們也都能預(yù)計(jì)得到，如果自己有違禮行為，肯定會(huì)受到制裁，而且也大體上知道將面臨什么樣的制裁。從立法精神來(lái)看，律典子系統(tǒng)、習(xí)慣法子系統(tǒng)均須取于禮義、禮制，如有不合，則不具備合法性。從積極規(guī)范來(lái)看，禮典子系統(tǒng)、習(xí)慣法子系統(tǒng)構(gòu)成了上和下兩道防線，為天子以至于庶人提供了行為規(guī)范。從消極制裁來(lái)看，禮典子系統(tǒng)一般不具有自身的罰則，而須以律典子系統(tǒng)為保障；習(xí)慣法子系統(tǒng)雖然有一些懲戒措施，但須符合禮法原則，并得到國(guó)家的認(rèn)可，且只能作為律典子系統(tǒng)之補(bǔ)充。三者各司其職、相輔相成，共同構(gòu)成了多層次、多面相、多功能的禮法體系。

（三）“禮法”的歷史

第一階段：原型期（夏商西周）。夏、商、西周法的形式為“禮與刑”，運(yùn)作模式為“違禮即違法，出禮則入刑”。這是禮法的原型期。其特點(diǎn)為：禮刑一體、禮外無(wú)法、法在禮中、出禮入刑（罰）。當(dāng)時(shí)還沒(méi)有發(fā)展出后世精密的禮典、律典系統(tǒng)，禮法的法體系尚處于萌生階段。

第二階段：重組期（春秋—秦漢）。從整個(gè)禮法體系的形成和發(fā)展來(lái)看，這一階段是舊的“禮與刑”結(jié)構(gòu)的禮法形式的崩壞，而律典系統(tǒng)則開(kāi)始生長(zhǎng)壯大，從而催生著新的禮法結(jié)構(gòu)和帝制時(shí)代的“禮法體制”。漢代開(kāi)始尊崇儒術(shù)，但復(fù)興之禮典卻無(wú)處安放，統(tǒng)統(tǒng)以“律”名之?！耙Y入法”只能通過(guò)司法領(lǐng)域的“春秋決獄”、律家的律章句等方式從側(cè)面切入，個(gè)案地進(jìn)行，而無(wú)力制定一部真正的禮典和滲透禮義精神的律典。

第三階段：成熟期（魏晉—明清）。曹魏《新律》既是中國(guó)歷史上第一部系統(tǒng)編纂的律典，也是第一部儒家化的律典。西晉《新禮》是“中國(guó)第一部依據(jù)儒家學(xué)說(shuō)體系編撰，而且是由國(guó)家所正式頒行之禮典”。自西晉《新禮》與《泰始律》開(kāi)始，歷代王朝無(wú)不以“制禮作律”為功成治定的標(biāo)志。

第四階段：衰落期（清末以來(lái)）。窮變通久，久則不免于僵化。自明清以來(lái)，專制集權(quán)加強(qiáng)，君主自毀禮法之精神，墨守禮法之形式，致使“制禮作樂(lè)”淪為粉飾太平的道具。遭遇西方法系的強(qiáng)勢(shì)入侵，保守派不知變通而固守成規(guī)，錯(cuò)失變法良機(jī)。在三千年未遇之大變局下，中華法系走向解體，禮法也就此湮沒(méi)不彰。