宋永強

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅速發(fā)展，出現(xiàn)了一個特殊的群體網(wǎng)約工。我們身處網(wǎng)絡(luò)的便利時代，一部手機，一款app就可以讓我們享受實體的便利，與此同時，一些法律問題應(yīng)運而生。比如網(wǎng)約工的權(quán)益保障問題，具體包括：網(wǎng)約工法律身份的爭議、網(wǎng)約工維權(quán)困難、網(wǎng)約工社會保險不繳納等。本文對網(wǎng)約工法律身份進(jìn)行了研究并且對網(wǎng)約工權(quán)益保障進(jìn)行了論述。最后提出本人對于互聯(lián)網(wǎng)時代背景下網(wǎng)約工身份的確定以及權(quán)益的保護(hù)提出一些思考和建議。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)約工；勞動關(guān)系；權(quán)益保障

1網(wǎng)約工面臨的法律問題概述

網(wǎng)約工就是通過網(wǎng)絡(luò)平臺完成工作，獲取報酬的一類群體，它的特點是靈活性高，且都是通過網(wǎng)絡(luò)平臺完成服務(wù)。網(wǎng)約工的外延有網(wǎng)約車司機、外賣送餐員、上門服務(wù)的美甲師等。隨著時間的推移，網(wǎng)約工的隊伍越來越壯大，由于法律對于網(wǎng)約工沒有明確的規(guī)定，所以網(wǎng)約工的勞動保障問題屢受到勞動關(guān)系的阻礙，這個難題將引發(fā)全新的一個社會問題。因此對網(wǎng)約工法律身份的認(rèn)定是有必要的。

以張某訴A公司為例，A公司運營一款好廚師app，它是國內(nèi)一家專業(yè)的預(yù)約廚師上門服務(wù)的平臺，張某具有廚師資格，具有掌廚經(jīng)驗。廚師通過網(wǎng)絡(luò)平臺為消費者提供上門服務(wù)，未簽訂勞動合同，但有合作協(xié)議。A公司在2015年11月2日將張某開除。張某相勞動爭議仲裁機構(gòu)提出仲裁要求確認(rèn)勞動關(guān)系未能獲得支持。隨后張某又向法院提起訴訟，經(jīng)過一審和二審，最終確認(rèn)了張某和A公司具有勞動關(guān)系。我國目前在網(wǎng)約工法律關(guān)系的認(rèn)定上還存在一些爭議，此案件傾向于將網(wǎng)約工和網(wǎng)絡(luò)平臺的關(guān)系認(rèn)定為勞動關(guān)系。

在網(wǎng)絡(luò)平臺問世之前，《勞動法》在調(diào)節(jié)法律關(guān)系上取得了一定的成績?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，勞動合同的簽訂率明顯上升，勞動合同短期化的傾向正在改變，勞動關(guān)系趨于穩(wěn)定。但是隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的問世發(fā)展，傳統(tǒng)的《勞動法》顯現(xiàn)出了一定的滯后性，對于網(wǎng)約工法律身份的認(rèn)定成了一道難題。網(wǎng)約工存在不少社會問題，沒有五險一金，缺乏維權(quán)渠道，沒有明確的法律關(guān)系，被動接受處罰。平臺老板不認(rèn)識工作者，發(fā)生勞動糾紛無處申訴，發(fā)生工傷無處維權(quán)，只能自認(rèn)倒霉。時代進(jìn)步之快，我們即將從IT時代進(jìn)入DT時代，日益龐大的數(shù)據(jù)背后是網(wǎng)約工權(quán)利保障的法律灰色地帶，這嚴(yán)重影響了和諧社會的構(gòu)建。平臺和網(wǎng)約工之間的關(guān)系到底是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系在理論界和實務(wù)界一直被爭論著。在平臺對網(wǎng)約工的管理過程中，存在管理不到位，以罰代替管理的現(xiàn)象時有發(fā)生，有時候平臺為了提高服務(wù)質(zhì)量，會通過扣款的方式對網(wǎng)約工進(jìn)行管理，更有甚者，在發(fā)生事故的時候，本應(yīng)該由平臺承擔(dān)的責(zé)任，平臺置之不理，最終這個風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到了網(wǎng)約工身上。

2互聯(lián)網(wǎng)時代背景下網(wǎng)約工法律關(guān)系的認(rèn)定

2.1傳統(tǒng)勞動法的特征

《勞動法》作為社會法的外延之一，具有傾斜保護(hù)弱者的特征。社會的進(jìn)步造成了一定的貧富懸殊，有些人的社會權(quán)如受教育權(quán)、勞動權(quán)得不到社會的保障，《勞動》法具有保護(hù)處于弱勢一方的勞動者的作用。傾斜保護(hù)的思想貫穿《勞動法》始終，換言之，勞動法“傾斜保護(hù)原則”在勞動法律體系中的具有凝聚和統(tǒng)帥功能，在勞動立法中具有依據(jù)和準(zhǔn)則功能。勞動法改變傳統(tǒng)民法的某些原則，具體有三個方面：第一，和民法所有權(quán)絕對不同的是勞動法并不遵循所有權(quán)絕對這原則。勞動法變所有權(quán)自由為所有權(quán)之社會化。勞動法是社會法外延的一種，而社會法是整合社會資源，從整個社會的整體利益出發(fā)，看中的是公共利益，勞動法也是如此。對勞動者進(jìn)行傾斜保護(hù)是勞動法的指導(dǎo)思想，它不遵循所有權(quán)的絕對，如果遵循這個民法原則，那么就會出現(xiàn)產(chǎn)品過剩的時候，物質(zhì)所有者寧愿將產(chǎn)品投入大海來抬高物價也不愿意分給窮人。在社會主義社會，這種行為不應(yīng)該被允許，從社會利益的角度來看，它不可以適用民法的所有權(quán)絕對，而應(yīng)該是所有權(quán)之社會化。第二，勞動法改變了民法契約自由的原則，限制了契約自由。適當(dāng)?shù)叵拗谱杂傻钠跫s，從保護(hù)勞動者的角度是正確的?，F(xiàn)代勞動法之所以與以往調(diào)整社會勞動關(guān)系的法律不同，其根本原因在于其刻意維護(hù)勞動者利益的價值取向。假使勞動法遵循契約自由，那么處于弱勢地位的勞動者為了獲得勞動機會而不得不委曲求全，答應(yīng)用人單位不合理的要求。對用人單位來說，為了獲得最大的利益、承擔(dān)最小的責(zé)任，用人單位會簽訂一個合作協(xié)議來代替勞動合同，正如網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)約工的協(xié)議一樣。如果這樣，則無法對社會弱者進(jìn)行權(quán)利的保護(hù)。第三，勞動法改變了民法過失責(zé)任的適用變?yōu)闊o過失責(zé)任的適用，這些做法均遵循了對勞動者進(jìn)行傾斜保護(hù)的原則。這也是保障公民社會權(quán)，構(gòu)建社會主義和諧社會所必不可少的。

2.2網(wǎng)約工與平臺之間定性為勞動關(guān)系

現(xiàn)如今，網(wǎng)約工這個社會群體法律身份還存在爭議，從勞動法改變民法原則我們就可以看出，我國對勞動者傾斜保護(hù)的政策。為了社會更加和諧，網(wǎng)約工身份之認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，這樣才符合傾斜保護(hù)勞動者的原則。

網(wǎng)約工是合作伙伴，亦或是內(nèi)部員工？這個問題學(xué)術(shù)界爭論不已。關(guān)于如何認(rèn)定是否具有勞動關(guān)系，首先勞動關(guān)系除了有經(jīng)濟(jì)關(guān)系之外還存在著一定的人身隸屬關(guān)系。勞動關(guān)系中，勞動者要為用人單位提供勞務(wù)，同時還要接受用人單位的人事管理，比如定期上下班打卡、遵守單位紀(jì)律服從工作安排等。其次，勞動者只有在給用人單位提供勞動的過程中才能產(chǎn)生，換句話說，勞動過程是產(chǎn)生勞動關(guān)系的必要條件，沒有勞動過程便沒有勞動關(guān)系。最后，用人單位和勞動者之間的關(guān)系具有排他的性質(zhì)。勞動關(guān)系只能產(chǎn)生與勞動者與用人單位之間，勞動者不可以背著單位與第三方簽約。在實踐中，平臺為了減輕責(zé)任，一般與勞動者簽訂“合作協(xié)議”，以此來逃避簽訂勞動合同。雖然有著協(xié)議的外在表現(xiàn)，但是平臺和勞動者之間的關(guān)系究竟是一種合作還是一種勞動關(guān)系，并不以當(dāng)事人對法律關(guān)系的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)。以張某訴樂快公司為例，樂快公司有對張某進(jìn)行管理的行為，具體包括指派、獎懲等行為，張某也餓接受了公司對其的管理行為。這個關(guān)系就具有了人身依附性且雙方分別具有勞動者與用人單位的資格，樂快公司有每個月向張某支付勞動報酬的行為。在本質(zhì)上，樂快公司與張某之間的關(guān)系具有了勞動關(guān)系的特征。網(wǎng)絡(luò)平臺給了一些企業(yè)不養(yǎng)人、不擔(dān)責(zé)提供了機會，這不應(yīng)該是法律灰色地帶，無論以什么方式提供勞動，只要存在人身管理關(guān)系且提供了勞動，就應(yīng)該認(rèn)定為勞動關(guān)系。

2.3網(wǎng)約工與平臺之間定性為雇傭關(guān)系

有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺與向?qū)Ψ降年P(guān)系不能被認(rèn)定為勞動關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)平臺為平臺的使用者提供客戶資源，平臺使用者通過使用平臺對平臺進(jìn)行推廣并且讓出一部分利潤給網(wǎng)絡(luò)平臺，這本身是一種合作關(guān)系。類似于合伙的一種合作、互利共贏的關(guān)系。并且網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)約工的管理非常松散，僅僅是起到了一種監(jiān)督的作用，甚至說不上是管理，因為他更多的是一種合作關(guān)系，平臺只有和網(wǎng)約工合作才能獲取利潤。再者，網(wǎng)約工不需要去固定的場所上班，不需要打卡，工作時間自由、地點自由，這些都是勞動關(guān)系所不具備的特點。如果網(wǎng)約工不接受網(wǎng)絡(luò)平臺的管理，有單的時候接單，無單的時候自由安排自己的生活，那么這種關(guān)系就不能認(rèn)定為勞動關(guān)系而應(yīng)該認(rèn)定為合作關(guān)系。

2.4我的看法

實踐中勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系等很容易混淆。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)約工之間的關(guān)系應(yīng)該認(rèn)定為勞動關(guān)系。從社會保障的角度看，將網(wǎng)約工視為勞動關(guān)系中的勞動者更能保障社會權(quán)和公共利益，這和勞動法傾斜保護(hù)弱者的原則一致并且從長遠(yuǎn)的角度來看，這種界定是好的。和德國一樣，中國的勞動和就業(yè)促進(jìn)也具有特殊的意義。這是因為雙方都人身到，對失業(yè)者的單純管理和失業(yè)保險金的支付，都不足以盡快地實現(xiàn)再就業(yè)。因此從宏觀層面上，將網(wǎng)絡(luò)平臺和網(wǎng)約工的關(guān)系定位于勞動關(guān)系更加符合法理。當(dāng)網(wǎng)約工想通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行營利的時候，都會和平臺簽訂協(xié)議，名為協(xié)議，實際上是接受了網(wǎng)絡(luò)平臺的管理，因為如果不同意平臺的條款，那么用戶將無法完成注冊并成為網(wǎng)約工，總體來說，兩者之間的管理成分要多于合作成分，從這個角度講，這種關(guān)系是勞動關(guān)系中的人身依附關(guān)系。

3對保障網(wǎng)約工合法權(quán)益的思考

3.1將網(wǎng)約工納入工會的服務(wù)對象

人類技術(shù)的進(jìn)步使得人們之間見面的次數(shù)大大降低，再加上網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展，網(wǎng)約工之間甚至沒有碰面過，這導(dǎo)致工會所起的作用微乎其微。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，工會的影響力有著降低的趨勢。因此，工會應(yīng)該適應(yīng)時代的發(fā)展，在互聯(lián)網(wǎng)+的環(huán)境下，積極適應(yīng)，將網(wǎng)約工納入工會的服務(wù)對象以便更好地保障網(wǎng)約工合法權(quán)益。第一，要對工會的服務(wù)形式進(jìn)行創(chuàng)新，利用網(wǎng)絡(luò)這個平臺，對網(wǎng)約工進(jìn)行服務(wù)，向他們解答困惑，提供幫助，提供法律援助等。

3.2完善互聯(lián)網(wǎng)背景下網(wǎng)約工社會保障制度

就業(yè)崗位有一部分是互聯(lián)網(wǎng)所創(chuàng)造的，比如淘寶和支付寶創(chuàng)造了大量的就業(yè)崗位。這些崗位具有不確定性，因為它是通過網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)建的，不像實體企業(yè)那樣的穩(wěn)定，并且這個崗位隨時可能會變化消失，不僅如此，網(wǎng)絡(luò)平臺的工資福利也處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，福利待遇的變化較為頻繁，這給網(wǎng)約工權(quán)益帶來了很大的不確定性。今天工作明天就可能面臨失業(yè)的風(fēng)險，而且對于網(wǎng)約工來說，也沒有失業(yè)險。對于傳統(tǒng)的失態(tài)企業(yè)來說，在民法上有用工責(zé)任，工作人員因工作原因造成侵權(quán)的，用人單位對外擔(dān)責(zé)。對于網(wǎng)約工，比如滴滴司機，如果司機載客過程中對顧客造成了人身權(quán)的侵害或者財產(chǎn)上的損失，那么侵權(quán)責(zé)任如何承擔(dān)，這也是一個難題。目前我國的社會保障法也沒有對網(wǎng)約工的權(quán)益保障作出明確規(guī)定，這使得網(wǎng)約工維權(quán)的時候往往沒有可以適用的法律。無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加職工基本醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加職工基本醫(yī)療保險，由個人按照國家規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險費。我國社會保險法雖然有規(guī)定自由職業(yè)者可以參加基本醫(yī)療保險，但實踐中申報手續(xù)繁雜、戶籍限制等原因使這個權(quán)利僅僅停留在了紙面上。試想當(dāng)網(wǎng)約工這個群體面臨年老、生病、工傷等意外而無法勞動時，他的生活將如何保障？又由誰承擔(dān)他們的養(yǎng)老、工傷支出？這不僅僅是法律問題，也是一種潛在的社會風(fēng)險。為了避免此種局面，要完善社會保障制度，尤其是網(wǎng)絡(luò)平臺下催生的網(wǎng)約工這個群體。

3.3制定網(wǎng)約工勞動保護(hù)法規(guī)

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，網(wǎng)約車司機、快遞員、網(wǎng)約送餐員，網(wǎng)約廚師、保潔工等的出現(xiàn)，給大家的生活帶來許多便利，這些便利提供了大量的就業(yè)崗位。但是這種就業(yè)形態(tài)是一種新型的就業(yè)形態(tài)，在社會保障制度的配套方面，網(wǎng)約工不容樂觀。全國政協(xié)十三屆一次會議上，高小玫專門提出提案，建議加大“互聯(lián)網(wǎng)+”下網(wǎng)約工勞動保障力度。到目前為止，有關(guān)網(wǎng)約工的爭議已經(jīng)進(jìn)入了仲裁和訴訟的模式，通過比較我們發(fā)現(xiàn)，在這些爭議中，他們的訴求大部分集中到了要求確認(rèn)是否具有勞動關(guān)系，社會保險以及爭取得到工傷待遇等。網(wǎng)約工的這些訴求如果缺少制度的保障，那么發(fā)生問題是早晚會出現(xiàn)的狀態(tài)并且這也是造成社會的不穩(wěn)定因素之一。在司法實踐中，有的網(wǎng)約工被歸入傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，有的無法歸入傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中。沒有明確的制度就會出現(xiàn)這種法的適用上的不確定性。因此建議建立對網(wǎng)約工社會保障的配套制度，確定網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)約工具有繳納社會保險的義務(wù)，明確網(wǎng)約工可以以自由從業(yè)人員的身份參加社會保險的繳費，建立針對于例如網(wǎng)約工之類的自由從業(yè)人員的失業(yè)保險制度。漸漸地構(gòu)建以網(wǎng)約工群體為主的社會保險法律法規(guī)。保障網(wǎng)約工群體的社會權(quán)，這樣的話，就不會出現(xiàn)滴滴司機集體罷工類似事件。

4結(jié)論

網(wǎng)約工是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺完成業(yè)務(wù)，提供服務(wù)的一類群體，這類群體是隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展衍生出的一類群體。網(wǎng)約車司機、保潔阿姨、外賣送餐員、網(wǎng)約美甲師是網(wǎng)約工的外延。網(wǎng)約工的法律身份到底是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系歷來是學(xué)界爭議之點，本文傾向于是勞動關(guān)系。由于法律會隨著社會的發(fā)展展現(xiàn)出一種滯后性，因此網(wǎng)約工這個群體的社會權(quán)利往往得不到很好的保障。確認(rèn)勞動關(guān)系、要求繳納保險、獲得工傷待遇的呼聲越來越高，網(wǎng)約工群體利益的保障也成為法律研究的重點。本文針對互聯(lián)網(wǎng)時代背景下網(wǎng)約工群體利益的保障提出一些思考，希望不久的將來網(wǎng)約工法律身份得以確立，權(quán)益得以保障。

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