李 婕

(安徽大學 法學院，合肥 230601)

大數(shù)據(jù)時代促進智慧警務發(fā)展，天網(wǎng)工程、犯罪熱點地圖等高科技為犯罪預測提供了便利，也對警察執(zhí)勤提出了新要求。在打擊恐怖活動、加強犯罪防控的全球治理中，警察被賦予更多的治安維護與犯罪治理的要求與期待，故《人民警察法》(修訂草案稿)在身份查驗、盤查的基礎上增加了交通工具攔停、人身檢查和生物信息采集等具體臨檢措施，這些臨檢權條款因涉及人身自由、住宅安全等問題而引起廣泛關注。我國學界主要對警察盤查權[1-2]、身份查驗[3-4]、以及警察權控制[5-6]等問題進行探討，尚未對臨檢權進行系統(tǒng)的理論研究。相較于域外警察職權的范圍而言，我國《人民警察法》(修訂草案稿)并未過度授權。在建設社會主義法治國家的過程中，警察權應加快法治化步伐，故探索警察臨檢權的法律規(guī)制，既是理論突破，也是實踐所需。

一、回顧與反思：我國警察臨檢權運行之審視與省思

臨檢權是警察在執(zhí)法過程中對有嫌疑的人、物、場所進行盤問、檢查、搜查的權力?！度嗣窬旆ā?修訂草案稿)對檢查搜查的程序進行細化規(guī)定，增設了交通工具攔停、人身檢查與生物信息采集等臨檢措施，旨在加強對警察權的約束和監(jiān)督，實現(xiàn)法治原則和權力行使適度原則。從司法實踐來看，警察臨檢是維護社會治安、打擊恐怖主義的必要之舉。例如，司空見慣的酒駕測試避免了無數(shù)交通事故；警察在車站、酒吧等地方查驗身份追緝了很多犯罪分子。但不可否認，警察臨檢權也可能存在濫用現(xiàn)象，即使公民事后提起行政訴訟申請權利救濟，也無法挽回權利已受侵害、尊嚴已被貶損的后果。那么我國警察臨檢權是否在法治軌道運行？司法機關能否對臨檢權進行有效的法律監(jiān)督？其背后存在哪些原因？

(一)現(xiàn)狀考察

警察臨檢事關公共安全與犯罪防控，是警務活動的必要組成部分。身份查證、盤問、攔停檢查等是較為常見的臨檢措施，也成為警察執(zhí)法的常態(tài)。公民因不配合警察的臨檢措施而引發(fā)沖突的現(xiàn)象屢見不鮮，那么公民對警察臨檢行為提起行政訴訟是否能獲得救濟呢？

筆者從中國裁判文書網(wǎng)檢索到關于警察臨檢權的大量的行政訴訟案件[注]案件來源于中國裁判文書網(wǎng)，2018年8月3日訪問。表明，查驗身份證[注]參見:(2017)浙行申256號,(2018)京行申5號,等。、盤問[注]參見:(2017)浙行申1087號,(2014)伊行終字第2號,等。、人身檢查[注]參見:(2017)云26行終63號,(2016)浙行申523號,等。、場所檢查[注]參見:(2015)深中法行終字第975號,(2017)陜71行終734號,等。是警察執(zhí)法的“重災區(qū)”。從公民對公安機關提起行政訴訟的案由來看，主要針對警察臨檢程序不合法、警察臨檢手段不合法，以及對公安機關的裁決結(jié)果不服，但由于我國《行政訴訟法》對行政行為的審查范圍所限，公民對警察臨檢行為的起訴未必都能夠獲得救濟。除此之外，公民對警察未出示證件執(zhí)法等問題的質(zhì)疑往往引發(fā)暴力沖突，導致案件升級為妨礙公務罪甚至更加嚴重的犯罪。

(二)原因分析

警察肩負治安維護和犯罪偵查的雙重任務，盤問、檢查等臨檢措施不但可以用于行政執(zhí)法，往往也不自覺地適用于刑事偵查?！缎姓V訟法》第70條規(guī)定：“行政行為明顯不當?shù)?，人民法院可判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為?！钡炫R檢權具有強制執(zhí)行的性質(zhì)，認定其執(zhí)行方式不當較為困難，故上述案件的判決書僅對行政行為的合法性進行審查，并未就臨檢行為的合理性進行討論。具體分析，臨檢權運行法治化程度較弱主要有以下三個方面的原因。

1.臨檢權性質(zhì)不明確

《人民警察法》(修訂草案稿)與《刑事訴訟法》中都賦予警察檢查、搜查的權力，卻未規(guī)定上述權力的區(qū)別。例如，《人民警察法》(修訂草案稿)規(guī)定：“人民警察為履行職責需要，經(jīng)出示工作證件和檢查、搜查證明的文件，可以對涉嫌違法犯罪有關的場所、物品、人身進行檢查或搜查?！薄皺z查或搜查應當經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準?！蹦敲础奥男新氊熜枰笔欠癜ǚ缸飩刹?？當警察在火車站對疑似通緝犯盤問、人身檢查時，其究竟是在行使行政權還是偵查權？立法不明確不但導致臨檢權濫用，而且招致公民的質(zhì)疑和抗拒，反過來又加劇了臨檢權的執(zhí)法沖突。

2．臨檢權執(zhí)行方式不明確

《人民警察法》(修訂草案稿)規(guī)定警察可以攔停車輛進行檢查，拒不配合的，可以強制檢查。但由于長期以來行政相對人不配合臨檢的現(xiàn)象屢見不鮮，此時警察難免使用強制性手段進行攔停、檢查，于是相對人認為自己的人身自由、財產(chǎn)權利受到侵犯，進而以警察暴力執(zhí)法為由提起行政訴訟。臨檢案件中，行政相對人難以理解自己為什么會被視為“嫌疑”而接受身份查驗、車輛檢查，其認為自己行使自救權利時卻因妨礙公務受到處罰非常不公。當“暴力襲警”納入妨礙公務罪后，公安機關可以采取強制手段完成職責任務，甚至有可能將行政執(zhí)法與刑事偵查行為交叉并用，更加回避了臨檢手段的監(jiān)督、審查問題。

3．臨檢權的適用條件不明確

《人民警察法》(修訂草案稿)規(guī)定對“有違法犯罪嫌疑的人”可進行盤查，對于“危害公共安全、人身安全，或者認為與違法犯罪有關的交通工具”，有權予以攔停檢查。那么以什么標準來判斷“犯罪嫌疑”“危害公共安全、人身安全或違法犯罪”？如果僅有人報案，是否可發(fā)動臨檢權？如果某人看到警察就逃跑，能否認為其有犯罪嫌疑？警察臨檢權作為行政執(zhí)法的重要方式，當然不需要發(fā)動刑事強制措施那么高的條件，但也并非毫無門檻。例如，《中華人民共和國居民身份證法》第15條規(guī)定，對于有違法犯罪嫌疑的人員，依法實施現(xiàn)場管制時、發(fā)生嚴重危害社會治安突發(fā)事件時，在火車站、長途汽車站、港口、碼頭、機場或者在重大活動期間設區(qū)的市級人民政府規(guī)定的場所，以及法律規(guī)定需要查明身份的其他情形時才能查驗身份證。如果不設門檻、毫無區(qū)別地適用臨檢權則會背離《人民警察法》“依法履行職責”的初衷。

二、疑問與溯源：臨檢權性質(zhì)及其與刑事搜查之區(qū)分

臨檢權的適用條件往往處于行政執(zhí)法上危害防止和刑事司法上偵查追緝的臨界點，導致難以明確定位臨檢行為的屬性。警察臨檢職權在實施過程中，往往以行政上的危害防止為主軸，演變?yōu)樾淌滤痉▊刹樽肪兊慕Y(jié)果——后者屬偵查行為不受法院直接監(jiān)督，很容易誘發(fā)釣魚執(zhí)法等權力濫用現(xiàn)象。所以，臨檢權與刑事強制措施的性質(zhì)不同，二者的行使方式、法律后果、救濟途徑迥然相異，必須對其進行區(qū)別，才能實現(xiàn)公民權利的保障。

(一)臨檢權的性質(zhì)探索

關于警察臨檢權的行為性質(zhì)有行政行為說、司法行為說、折中說等觀點[7]。我國《人民警察法》并未明確規(guī)定其屬性，以“有犯罪的嫌疑的”以及“危害公共安全”作為臨檢權發(fā)動要件的規(guī)范用語，可能會被認為臨檢權也適用于刑事偵查。從臨檢行為的實施來看，其確實帶有治安維持功能，也在刑事訴訟中用作犯罪偵查的手段。但從法律的觀點來看，警察臨檢屬于行政強制措施。

1.臨檢權是警察執(zhí)行職權的行政行為，并非偵查行為

警察臨檢權系以發(fā)現(xiàn)治安危害征候為目的，依據(jù)職權實施的強制性措施。臨檢行為以在犯罪尚未發(fā)生前防止、降低潛在危害為目的，而不是針對特定對象進行刑事犯罪偵查、以實現(xiàn)刑罰權追訴為目的?！度嗣窬旆ā分饕?guī)定警察職務行為的行使原則、行為類型，并非針對犯罪偵查，此類條文應回歸“行政法”的本質(zhì)。臨檢權設立的初衷就與犯罪偵查脫鉤，不應作為偵查的手段。但因臨檢權行使而發(fā)覺犯罪跡象并立即偵查追輯是臨檢權執(zhí)行的結(jié)果，不應因此認為臨檢屬偵查權。臨檢的實施應以社會治安維護、調(diào)查有無違秩行為或預防犯罪為主軸，如果在警察執(zhí)勤過程中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，應順應現(xiàn)場情勢演變，將行政行為轉(zhuǎn)換為偵查行為。這種具有刑事偵查性質(zhì)的行為，應受發(fā)動要件、程序限制等嚴格的程序規(guī)制，不得恣意行使。

2.臨檢屬行政強制措施

警察臨檢是行使一連串具有命令性、強制性的公權力措施的起點，具有法定性、強制性特點，屬于行政強制措施。《人民警察法》和《刑事訴訟法》都規(guī)定了警察的盤問、檢查、搜查措施，表面看臨檢權兼具二者特點。但《刑事訴訟法》規(guī)定的強制措施是在刑事立案后，對有證據(jù)證明有犯罪嫌疑的人采取的且嚴格受到司法審查的措施，《人民警察法》中的臨檢權顯然并無上述嚴格要求。故立足于我國法律，《人民警察法》中的臨檢權應屬于行政強制措施。警察臨檢無須相對人同意即實施盤問、檢查、搜查行為。行政強制措施是行政機關為實現(xiàn)行政目的有效、迅速的方法，而直接以物理力壓制義務人的抗拒意志，因此關于直接強制的具體方法，應以法律明文規(guī)定者為限。所以，警察基于懷疑而對民眾進行攔停時，對于不愿配合者常常以強制力阻止民眾離去，此時已是使用了帶有強制性的有形力。但是，假如調(diào)查所使用的強制力程度達到《刑事訴訟法》上逮捕、搜查的強制程度時，則需接受司法審查，以促使警察臨檢制度法治化運行。

3.警察臨檢的主要目的是危害防止，而非犯罪打擊

《人民警察法》規(guī)定警察的任務是“維護國家安全和公共安全”“維護社會治安秩序和社會穩(wěn)定”，即危害防止義務。臨檢是“犯罪尚未發(fā)生”或“犯罪已經(jīng)發(fā)生但尚未被發(fā)覺”以前，警察對于轄區(qū)治安及形式危害預防所為的查證身份、攔停人車等措施，與“犯罪已經(jīng)發(fā)生并不被發(fā)覺”后對于確定犯罪人與犯罪事實過程的犯罪偵查不同，不應將之定性為犯罪偵查。由于刑法與行政法的分化，警察的治安維護義務又可具體化為防止行政危害的狹義危害防止及防止刑事危害的犯行追緝兩項。犯罪未被發(fā)覺前，警察以臨檢執(zhí)行行政任務，其目的除了借由警察有形的警力展示威嚇潛在的犯罪人，不敢貿(mào)然從事犯罪，同時通過臨檢權實施搜集或調(diào)查違法行為的證據(jù)。這與警察依法實施犯罪偵查的程序不同，主要區(qū)別在于后者依據(jù)的是刑事訴訟程序中的“偵查行為”，前者依據(jù)行政行為規(guī)范。

(二)臨檢與刑事搜查之區(qū)別

根據(jù)《人民警察法》，臨檢職權措施屬預防犯罪的行政行為范疇，但由于警察具有雙重角色，臨檢也可能轉(zhuǎn)化為刑事偵查。警察臨檢的合理基礎是“秩序維護和防止犯罪”，在針對某大案偵查的專項行動中，警察極有可能對車站、舞廳等場所的人員實施場所檢查、身份查驗等臨檢行為，此時臨檢具有前偵查手段的性質(zhì)。行政行為與偵查行為的實施程序、法律后果相差迥異，故必須區(qū)分臨檢與刑事搜查，以促使臨檢權運行法治化。

首先，臨檢權適用程序簡單，無須法律審查。臨檢是警察執(zhí)行勤務的一種方式，職權發(fā)動的程序、條件較寬松。刑事搜查是基于取得證據(jù)和發(fā)現(xiàn)真實為目的，對犯罪嫌疑人或第三人的身體、住宅等場所實施的強制搜查行為，具有嚴格的程序要求。我國《刑事訴訟法》對搜查的發(fā)動要件及執(zhí)行程序有明確的規(guī)范，而臨檢的法制規(guī)范并無嚴格要求。《人民警察法》第22條的規(guī)定：“遇有制止違法犯罪行為、抓捕違法犯罪嫌疑人，或者保護人身、財產(chǎn)安全的其他緊急情形，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以進入公民住所檢查、搜查或者實施救助，但事后應當及時向縣級以上公安機關負責人報告。”上述特殊情況下的搜查，美國稱為徑行搜查，多以預防性檢查為主，大都無須令狀即可實施，雖名為“搜查”，但兩者的實質(zhì)內(nèi)涵不同。行政檢查由公安機關自行決定，臨檢使用的檢查搜查手段，目的是厘清各項疑點征候，具有“發(fā)現(xiàn)嫌疑”的功能。臨檢僅能實施任意性行為，如檢查僅限于目視所見或觸手可及之處作表面的觀察或探求，不可過度使用強制手段，更不能實施任意搜身及翻箱倒柜式的搜查，故臨檢與搜查不能相提并論——臨檢不是搜查，更不可逾越法定的范圍。

其次，二者實施的前提條件不同。臨檢的執(zhí)行并非針對特定案件而發(fā)動，也無須以立案為前提，當臨檢中發(fā)現(xiàn)犯罪時應先立案，將行政手段轉(zhuǎn)換為司法偵查行為。故立案是臨檢執(zhí)行的后果，而非前提。而搜查屬于強制措施，必須在刑事立案后，經(jīng)過特定的程序?qū)徟拍軌蛐惺?。同理，臨檢隨機發(fā)動，也不需要確定具體的執(zhí)行標的。搜查發(fā)動時已經(jīng)有特定案件存在，執(zhí)行標的為待證事實，受到“令狀原則”約束。

最后，臨檢和搜查的實施方式不同。警察臨檢屬于警察行政執(zhí)法中臨時性實施的治安維護行為，警察對有違法嫌疑的行政相對人可采取任意處分(如盤問)或強制處分(交通工具攔停)行為，警察在臨檢實施過程中根據(jù)客觀情況享有自由裁量權。刑事搜查是在立案之后，經(jīng)由合法機關批準，偵查人員就涉嫌某罪名的人身、場所等進行強制處分的行為。刑事搜查的主體包括警察和檢察官，一般犯罪中由警察進行刑事搜查，貪腐犯罪案件中由檢察官進行刑事搜查。

三、還原“違法嫌疑”：臨檢權發(fā)動的實質(zhì)要件

根據(jù)《人民警察法》，臨檢權的適用對象是“有犯罪嫌疑的人”和“危害公共安全、人身安全，與犯罪有關的交通工具”，可見臨檢權的目的在于危害防止。那么《人民警察法》上的“危害”和刑事犯罪領域的“危害”有什么區(qū)別，這不僅是區(qū)別臨檢權發(fā)動條件和刑事強制措施發(fā)動條件的依據(jù)，也是將警察行政行為與其他機關行政行為區(qū)別的標準。

(一)臨檢權實施的目的

公安機關的任務是“維護國家安全和公共安全，維護社會治安秩序和社會穩(wěn)定”和“預防、制止、查處和懲治違法犯罪”。所以“危害防止”是警察維護安全秩序的義務，當某危害威脅到公共安全或公共秩序時，才屬于警察的任務。那么如何從法理的角度理解危害防止的意思？

危害是指已經(jīng)造成的損害和可能造成的損害，包括現(xiàn)實損害和潛在損害兩種情況?！艾F(xiàn)實損害”指由于人、物的影響導致法益客觀上的減損，“潛在損害”是指某行為或狀況具有引起危害的可能性。從實踐來看，警察行政執(zhí)法主要針對現(xiàn)實危害和潛在危害?，F(xiàn)實危害是指在具體案件中，因人的行為或物的狀況導致?lián)p害的現(xiàn)象；潛在危害是某行為通常會導致某種危害結(jié)果，客觀上尚未出現(xiàn)具體危害。傳統(tǒng)上治安維持僅針對現(xiàn)實危害，現(xiàn)代警務理念強調(diào)危害防控，允許警察對個案采取措施預防潛在犯罪。危害潛伏的時候并無明確的征候或線索，因此不能以“事后諸葛亮”的態(tài)度，認為無須防患于未然。警察執(zhí)勤時雖然觀察到一些跡象，但根據(jù)經(jīng)驗不能確定危害是否發(fā)生，因此需要通過臨檢搜集信息。例如，為了預防即將犯罪，對有前科或具有暴力傾向的潛在違法者搜集資料，或明確告知其已被警方盯梢。

(二)臨檢權發(fā)動的主觀要件

臨檢權包括對人檢查和對物檢查，警察不論是在偵查犯罪或行政檢查時，經(jīng)常需運用盤查方式。然而上述各項措施，都會限制或剝奪人身自由權利，如何在治安執(zhí)法的公權力與憲法保障的私權利之間取得平衡，規(guī)范臨檢權法治化運行，可借鑒“合理懷疑理論”。

英美法系判例以“合理懷疑”作為臨檢權的發(fā)動條件，以防止警察濫用臨檢權危害公民權利。美國“Terry v. Ohio案”[注]參見：Terry v. Ohio , 392 U.S. 1(1968).提出合理懷疑的概念，當警察認為某人有犯罪嫌疑才能向其盤查，此后法院將“合理懷疑”被盤查人攜帶武器的臨檢范圍由嫌疑人身體擴大到其可立即取得武器之范圍(Within immediate control)。例如，警察合法攔阻汽車駕駛?cè)藭r，如果“合理懷疑”地認為被盤查人攜帶武器，則檢查其駕駛座旁置物箱內(nèi)物品也合法?？v觀美國司法判決，作為臨檢前提條件的“合理懷疑”主要包括以下三個原則：第一，盤查當時有特殊且明顯的事實足以使理性慎重的人，經(jīng)合理的推論認為被盤查的人犯了罪，或正在犯罪，或即將犯罪方可實施臨檢，但是懷疑程度不必達到足以構成逮捕原因的相當理由。第二，盤查時合理地感覺到受盤查的人身上帶有武器，將使警察或其他人感受到危害時，可進行拍搜。第三，拍搜目的在于保護執(zhí)法者及周圍人的安全，故僅限于檢查有無兇器，方法是從衣服外部摸索，除非有合理的理由感覺到衣服內(nèi)部藏匿武器，方得伸入取出，但不得作全面的搜查[注]參見：United States v. Cortez, 449 U.S. 411 (1981),United States v. Arvizu (2002).。因此，為維護公共利益，臨檢權實施會犧牲公民的部分權利。

警察主觀上只要達合理懷疑的程度即可發(fā)動攔檢措施；如果警察對違法犯罪的懷疑已經(jīng)達相當理由的程度，不僅可據(jù)以申請令狀，而且能夠在刑事訴訟法規(guī)定的范圍內(nèi)進行緊急搜查。司法實踐中，假如警察對犯罪征候具有充分的證據(jù)足以使任何一個理性的人相信，嫌疑人已犯某罪或已實施某犯罪行為，則此“相當理由”構成刑事強制措施的適用條件。例如，警察對車輛攔停檢查時，有“相當理由”相信行李箱或被鎖上的物體有隱藏犯罪證據(jù)的嫌疑，可強制開箱搜查，此時其搜查獲得的證據(jù)是合法的。

(三)臨檢權發(fā)動的客觀要件

臨檢發(fā)動時警察的懷疑無須“罪證確鑿”，也不限于僅可被使用的證據(jù)，但需要根據(jù)案件當時的客觀情況。臨檢權發(fā)動的客觀要件主要包括親自觀察和他人提供信息兩種情況，下面具體討論。

1.親自觀察

當警察發(fā)現(xiàn)某些可疑的跡象時，可發(fā)動臨檢。那么，某神色慌張的人看到警察立馬轉(zhuǎn)身逃跑，此時是否符合臨檢權發(fā)動的門檻？美國“Illinois v. Wardlow 案”中，法院認為：“從人類慣常行為依常理推演判斷，行為人的緊張、逃避，都是作為判斷是否有合理懷疑的相關因素，見到警察便逃離，又加上是在高犯罪率區(qū)域，可推出行為人的逃避心態(tài)足以構成合理懷疑?！盵注]參見:Illinois v. Wardlow, 528 U.S. 119, 119 (2000).司法實踐中，警察發(fā)現(xiàn)某些人深夜聚集的現(xiàn)象也構成臨檢發(fā)動的前提，例如“Terry v. Ohio 案”中，警察在深夜一兩點發(fā)現(xiàn)兩名男子在某商店前反復徘徊，一直張望著商店的櫥窗隨后又與第三者談話，警察認為他們可能正打算搶劫商店進而啟動臨檢權[注]參見:Terry v. Ohio , 392 U.S. 1(1968),at 8.。

但是，如果警察的觀察沒有充分的依據(jù)支撐，不足以發(fā)動臨檢權。在 “Sibron v. New York 案”中，警察觀察被告自下午四時至午夜間，與當?shù)爻裘阎呢湺菊呓徽?，警察尾隨被告進入一餐廳并出示證件詢問，被告回答含糊不清并將手伸入自己的口袋，警察于是對被告進行拍搜。對此，美國聯(lián)邦最高法院認為：被告僅與販毒者交談，警察也未聽到交談的具體內(nèi)容，不足以構成攔?；蚺挠|的門檻條件[注]參見:Sibron v. New York, 392 U.S. 40, 43 (1968).。而在“Brown v. Texas 案”中，法院表示如果警察攔停對方只是因為他出現(xiàn)在高犯罪率的區(qū)域，而警察覺得他看起來很可疑，此外警察之前沒有在這個區(qū)域看過他，這并不足以使人相信被告正在進行犯罪，攔停行為不合法[注]參見:Brown v. Texas, 443 U.S. 47, 47-48 (1979).。

2.他人提供信息

他人提供信息主要包括其他轄區(qū)的“協(xié)查通報”和民眾報案。例如，警察巡邏時發(fā)現(xiàn)疑似協(xié)查通報上的犯罪者進而對其盤查，符合臨檢權發(fā)動的要求。那么如何判斷日常生活中民眾提供的信息構成合理懷疑而非擾亂公務？

美國的司法實踐認為，當匿名信息能夠具體指出犯罪嫌疑人、具有真實性時，可發(fā)動臨檢權。例如，“Alabama v. White 案”中，某匿名電話報案稱某人將攜帶裝有可卡因的盒子于特定時間點、駕駛某外觀的車輛開至某汽車旅館，警察發(fā)現(xiàn)疑似犯罪嫌疑人后對其進行檢查。法院認為，雖然匿名者提供的信息未像已知線人那樣具有“真實性顯示”，但警察親自觀察跟蹤進行證據(jù)補強，且匿名者提供的信息都被證明為真實，有理由相信匿名者是誠實的，所以整體來看，匿名者提供的信息有足夠的“真實性顯示(indicia of reliability)”，警察攔停汽車具有正當性[注]參見:Alabama v. White, 496 U.S. 325, 325-326 (1990).。而匿名消息未提供可預測的信息時不得作為合理懷疑之根據(jù)[注]參見:Florida v. J.L., 529 U.S. 266, 266 (2000).，匿名消息必須親自跟蹤觀察進行證據(jù)補強構成合理懷疑，當警察無法檢驗某匿名信息是否真實可靠時，也不能貿(mào)然發(fā)動臨檢權。所以，警察據(jù)以發(fā)動臨檢權的事實基礎不必排除其他可能是無罪的行為。當匿名消息不是針對隱匿的犯罪，而是匿名者親自所見的具有危險性的公共犯罪，有合理描述細節(jié)，則符合臨檢權的前提要件。此時警察合法攔停有危險行為的駕駛?cè)艘员苊夥缸锇l(fā)生，并不影響公共交通安全[注]參見:Prado Navarette v. California,572 U.S(2014).134 S. Ct.1684(2014).。

四、超越治安維護：臨檢權法治化運行的類案檢視

《人民警察法》(修訂草案稿)增加了法治原則和權力行使適度原則，是對原《人民警察法》的提升與超越，上述原則應在臨檢權的適用過程中貫徹施行。在匿名者報案或警察觀察到可疑情況時，應權衡臨檢行為與“可能造成的危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應”，有多種措施可供選擇的，盡可能選擇對公民、法人或者其他組織合法權益造成最小侵害的措施[8]。在不同類型的具體個案中，臨檢權的發(fā)動是否符合合理懷疑和危害防止的要求，需要逐一檢視。

(一)違法嫌疑之判斷步驟

臨檢權發(fā)動的判斷是對犯罪嫌疑的合理預測，即著眼于當時的情況，通過掌握的線索判斷是否有合理懷疑將發(fā)生違法情況，進而決定是否進行臨檢?；诜缸锓揽嘏c保障公民權利的平衡，臨檢發(fā)動前必須進行具體的衡量判斷。第一步，確認事實：事實越清楚越完整，越可增進預測基礎的效度，所以事實調(diào)查優(yōu)于預防措施。第二步，危害證明的確定：據(jù)以觀察的事實能夠預測損害的發(fā)生。第三步，反面證明確定：通過交互檢視提升預測能力。第四步，剩余線索權衡：警察在個案對照之后將剩余線索進行具體權衡。

在四個步驟中，最后一個步驟是司法審查的重點。例如，警察看到光頭男子甲在凌晨時往墻壁昏暗角落行走，警察于是進行盤查，若依“合理預測”判斷，本案根據(jù)發(fā)現(xiàn)的線索，依經(jīng)驗法則認為可能會發(fā)生危害，但從客觀上看來，危害是否存在仍有疑慮，因此必須通過臨檢措施收集信息進行調(diào)查。本案的線索分別為1.時間是凌晨；2.甲是光頭，視線不明的情形下較難辨識其臉部神情，根據(jù)警察辦案經(jīng)驗甲很像剛假釋出獄者；3.態(tài)度上，甲看到警車即刻停頓閃避；4.甲在人數(shù)上僅一個人，并非與家人等不會引起疑惑的人員同行。綜合考慮以上四點線索，依警察的經(jīng)驗法則，產(chǎn)生合理懷疑并不會令人感到意外。那么，警察對甲采取臨檢措施進行調(diào)查，是否有法律授權？根據(jù)《人民警察法》(修訂草案稿)第20條，警察認為有違法犯罪嫌疑的人，可當場盤問，當場檢查其人身、攜帶的物品和使用的交通工具，所以警察臨檢具有合法性。最后，警察對甲采取臨檢措施進行調(diào)查，是否符合比例原則？就適當性原則而言，應考慮警察對甲作身份調(diào)查，能否達到危害防止目的；就必要性原則而言，不查證身份便無法知悉有無危險，以確定查證身份的必要。經(jīng)衡量，被盤查的人所付出的代價僅僅是短暫停留、拿出證件供查證，顯然社會治安維護較為重要，因此符合衡量性原則，故警察對甲進行臨檢是合法的。

(二)查證身份之臨檢

查證身份包括詢問身份和命令出示身份文件兩項內(nèi)容。前者如詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身份證號碼等。在危害防止的目的下，警察詢問的內(nèi)容應限于“個人身份辨別”有關的內(nèi)容，不能涉及個人隱私領域，因此詢問相對人之政治傾向、個人手機號碼、交友情形或財務狀況均屬違法。其次，“詢問”與“出示身份證明文件”是兩個獨立的措施，非必然緊接進行，警察若在詢問過程中消除對被臨檢人存在合理的懷疑時，就不必要求出示身份證明文件。那么公民在面對警察之詢問時，是否有回答的義務？

由于警察行政執(zhí)法對公民權益影響較輕，且公共利益目的優(yōu)先于行政相對人的沉默自主權，因此查證身份時公民不得以沉默權對抗。當警察詢問的內(nèi)容為姓名、住居時，因與沉默權無關，公民有配合的義務。若被臨檢人不愿配合，警察在無法律明文規(guī)定的情況下不得以妨礙公務為由處罰，僅能行使一定的強制加以說服。例如，合法攔停后，警察在查證身份時為說服一位不愿配合而欲離開的民眾，不自覺地伸出手來輕輕拉住民眾的手腕說：“不要這么急嘛，稍微配合一下，就可以走了?！边@種適當?shù)恼f服方法，依社會通念屬于查證身份所為的當然附隨行為，并未超出行政強制的自由裁量范圍。如果警察詢問的內(nèi)容，涉及犯罪偵查時則可實施強制措施。如警察巡邏時看到某光頭紋身者在路邊的雜貨攤進行翻找，懷疑其偷竊，上前詢問：“你鬼鬼祟祟的是不是偷東西？”此時警察的行為已屬犯罪偵查，如果對方不愿配合欲離開，警察可立刻伸手用力拉住其手腕說：“配合調(diào)查后再走！”此時警察的行為以犯罪偵查為目的，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第118條，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。對于警察實施的刑事偵查行為，對方不得以沉默權予以抗拒。

(三)拍搜之臨檢

“拍搜”是基于維護執(zhí)法者的安全，在相對人的衣服外表輕拍，除非合理感覺到衣服內(nèi)部藏有武器，才能伸入衣服內(nèi)部將其取出的行為。由于拍搜涉及對公民人身權、財產(chǎn)權的干涉，應認真對待。盤查時未必允許搜身，除非有合理的理由相信受盤查人攜帶武器使執(zhí)法者處于危險狀態(tài)。警察在盤查過程中，如果認為被盤查人并未持有足以自殺(傷)或傷人之危險物品，其拍觸行為即應停止，不得再實施拍觸或搜查的行為。如果警察在拍觸過程中，有相當理由認為其所觸摸的物品為危險物品，可依“一觸即知”(plain touch doctrine)的法理取出該物品。由于警察臨檢時面臨的客觀環(huán)境不同，警察應根據(jù)事實判斷是否進行拍搜。

臨檢的過程中，從盤查到拍搜通常是一起完成的：首先，根據(jù)當事人身體外表及所攜帶物品的外部觀察，就其內(nèi)容進行盤問，即學理上所稱的“目視檢查”。其次，要求當事人在任意提示下對其物品的內(nèi)容進行回答；如果還有疑慮，警察可不經(jīng)當事人同意的情況下，以手觸摸其身體衣服對其攜帶物品外部進行拍搜。因此，警察在執(zhí)行程序上，應以實施“目視檢查”為原則，以拍捜檢查為例外。所以，警察用手在被臨檢人的衣服表面上拍捜，是實施職務檢查的當然附隨行為。

對人身檢查時，拍搜的范圍如何確定？例如，寒流來襲時，警察看到某人腰際明顯鼓起即將其攔停，將手伸進其外套內(nèi)部的衣服進行拍搜是否合法？或者，該人的外套有拉鏈，警察能否拉下拉鏈再伸進外套內(nèi)的衣服進行拍捜？這一問題涉及衣服與身體權的界分。法律上的身體權除了肉體健康之外，還包括精神、心理狀態(tài)健康，是身體自主權的一部分，拍搜的范圍僅屬于身體表面，不包括身體的私密領域。所以，在外套未拉上拉鏈的情形下，旁人一眼即可看到外套內(nèi)的衣服，警察對外套內(nèi)腰側(cè)部位的衣服進行拍捜，并無不當；但如果警察刻意碰觸相對人身體的私密領域，如腋下、胯下等對個人有屈辱感的部位，則不應允許。

(四)車輛檢查之臨檢

信息科技高度發(fā)展以及閉路電視遍布，使個人的私人活動受注視、監(jiān)看、公開的侵擾大為增加。但個人即使在公共場所也應享有隱私權，那么臨檢對攔停車輛的檢查是否侵犯個人隱私權？警察合法攔停車輛后，一般應“檢查引擎、車身號碼或其他足資識別的特征”——該交通工具的特有標志如車牌、規(guī)格、批號及其反映所有人特征的標記(如車身紋身)等，目的是確認車籍數(shù)據(jù)，核查該車輛是否為失竊車輛或涉及其他違法的可能性。那么司法實踐中，車牌號碼是否當然可供警察進行調(diào)查、是否受隱私保護？這一問題可區(qū)分為警察以肉眼觀察知悉車牌號碼而進行車籍稽查的情形，以及警察以技術方式(車牌影像辨識技術)進行路上臨檢兩種情況。

在警察以肉眼察知車牌號碼而進行車籍稽查的情形中，由于此時是對特定人、一次性的車牌號碼進行調(diào)查，是為車輛稽查實施的當然附隨行為，事實上并未對個人隱私權造成侵害。如果將該車輛一天之內(nèi)的行蹤，如何時在哪一個路口經(jīng)過、車上有多少乘客、在哪里停車、停了多久都制成一張表格時則對個人隱私造成侵害。

而警察以技術方式，通過車牌影像辨識系統(tǒng)進行車籍稽查時，由于此時要將攝像器放置在道路上掃描每一臺經(jīng)過車輛的車牌號碼，通過計算機云端比對以發(fā)現(xiàn)贓車，本質(zhì)上屬于持續(xù)性、全面性地對不特定車輛進行車牌號碼掃描，那么此種車牌影像辨識系統(tǒng)是否對個人隱私權造成侵害？由于車牌號碼并不受隱私權保障，因此盡管通過車牌號碼辨識系統(tǒng)持續(xù)性且全面性地對路上不特定車輛進行車牌號碼辨識，也不會造成個人隱私的侵害。實際上，警察在路上巡邏時，如發(fā)現(xiàn)形跡可疑的車輛，可直接將該車輛的車牌號碼輸入警用計算機進行查詢，而使用車牌影像辨識系統(tǒng)，僅是以科技替代人力的方式執(zhí)法，并未變更車牌號不受隱私權保護的本質(zhì)。所以，以技術方式通過車牌影像辨識系統(tǒng)進行車籍稽查，并未對個人隱私權造成侵害。但是，由于車牌號碼辨識系統(tǒng)，可自動化建立每輛車的行車軌跡，此時已影響個人之信息自決權，具有侵犯他人隱私的可能。

五、結(jié)語：公益導向與比例原則之平衡

自20世紀起，警察學從著重執(zhí)法手段取向的“執(zhí)法”類型發(fā)展為以公益導向及預防犯罪策略為主的“服務”類型。雖然二者的價值不同，但是警察身為執(zhí)法者的角色，是歷久不變的事實。警察維護治安的任務包括“危害防止”與“打擊犯罪”，危害防止是犯罪事前的防治行為，偵查追緝則是犯罪事后的刑事司法行為，兩者原本涇渭分明，然而，因警察身兼行政警察與司法警察的雙重角色，職權交互轉(zhuǎn)換運作在所難免。

臨檢權是警察行政權的重要內(nèi)容，其目的是保護公共利益。公益原則應是臨檢措施合法化的基礎。換言之，行政權代表國家在限制公民的自由權利不逾越必要限度的情況下，施行行政行為，以實現(xiàn)社會公益。但不能以公共利益的抽象概念，無限制地擴張解釋行政職權。臨檢權作為行政行為的重要一環(huán)，應依據(jù)比例原則行使自由裁量權。狹義比例原則要求法律適用在謀求的公共利益與限制公人民基本權利的限制之間具有相當性。在基本權利的判斷上，必須將限制公民基本權利作出的犧牲與防止某行為對公共利益造成危害的重要性與急迫性進行衡量，以確保二者處于理性、具有期待可能性、且未顯失比例的關系。在衡量的方法上，應首先考慮限制基本權利對公眾的自由會造成何種影響。其次，考查限制基本權行為對其所欲追求的公益有多大程度的促進作用。最后，將前述調(diào)查、研究結(jié)果根據(jù)“越如何，則越應如何”的比較公式進行衡量：所限制行為對法益造成越是嚴重、深入的侵害，則其所追求的目的越重要、迫切?！度嗣窬旆ā肥蔷靾?zhí)法的規(guī)范化指引，臨檢權運行應秉承“危害防止”和“合理懷疑”的原則，依據(jù)比例原則合法行使檢查、拍搜、身份查驗等臨檢措施，走向警察權運行法治化的新時代！