趙 以

(武漢大學(xué) 國際法研究所，武漢 430072)

訴訟和仲裁是我國解決涉外商事和海事糾紛的兩種主要機(jī)制。最高人民法院2005年發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第7條明確指出，涉外商事合同當(dāng)事人之間，因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的一切爭議，凡簽訂了有效仲裁協(xié)議的，均應(yīng)通過仲裁方式解決[注]2005年11月15日至16日，最高人民法院公布《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》。關(guān)于案件管轄，“紀(jì)要”第7條提出：“涉外商事合同的當(dāng)事人之間簽訂的有效仲裁協(xié)議約定了因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的一切爭議均應(yīng)通過仲裁方式解決，原告就當(dāng)事人在簽訂和履行合同過程中發(fā)生的糾紛以侵權(quán)為由向人民法院提起訴訟的，人民法院不享有管轄權(quán)。”資料來源：http://news.sina.com.cn/c/2006-11-10/205010466091s.shtml，最后訪問時間：2018年3月5日。。但是，在一些規(guī)模較大的國際商事和海事活動如船舶建造和買賣中，當(dāng)事人一方可能會在與另一方簽訂買賣合同和仲裁協(xié)議的同時，再與第三人簽訂其他合同，約定發(fā)生合同爭議時應(yīng)提請仲裁解決。一旦合同一方當(dāng)事人與第三人共同侵犯另一方當(dāng)事人的權(quán)益，被侵權(quán)一方將第三人作為共同被告尋求訴訟程序解決糾紛時，就可能突破仲裁條款的約束，導(dǎo)致第三人涉外共同侵權(quán)糾紛仲裁與訴訟管轄權(quán)異議問題。

根據(jù)最高人民法院《2016年全國法院海事審判十大典型案例》的記載，在瓦錫蘭芬蘭有限公司(W?rtsil? Finland Oy，以下簡稱“瓦錫蘭”)、西特福船運(yùn)公司(Spliethoff’s Bevrachtingskantoor B.V.，以下簡稱“西特?！?與榮成市西霞口船業(yè)有限公司(以下簡稱“西霞口”)、穎勤發(fā)動機(jī)(上海)有限公司(以下簡稱“穎勤”)船舶設(shè)備買賣侵權(quán)糾紛案[1](以下簡稱“西霞口案”)中，就出現(xiàn)了第三人涉外共同侵權(quán)糾紛的管轄權(quán)異議問題。該案曾因?yàn)椤爸袊痉ü茌犢Y格”異議問題而備受媒體關(guān)注。在該案中，瓦錫蘭(船舶設(shè)備公司)和西特福(船東)均堅(jiān)持認(rèn)為，一旦發(fā)生糾紛，分別由巴黎國際商會和倫敦國際仲裁院管轄的仲裁條款合法有效，由此應(yīng)直接排除中國法院的訴訟管轄權(quán)。然而，西霞口認(rèn)為，瓦錫蘭和西特福的共同侵權(quán)行為，不受其與瓦錫蘭及西特福各自簽訂的仲裁協(xié)議條款約束。為此，最高人民法院于2012年11月對該案作出終審裁定，認(rèn)定中國法院對該案擁有訴訟管轄權(quán)，支持了西霞口的主張。裁定作出后，山東省高級人民法院對該案開庭審理，并于2014年4月終審判決瓦錫蘭與西特福賠償船廠共計(jì)1.27億元損失，有媒體將該案稱為“中國船企涉外訴訟勝訴第一案”并廣為報(bào)道[注]參見：王瑜.西霞口船廠陷跨國糾紛，6年官司奪回審判權(quán)[EB/OL].[2017-07-19].http://www.dzwww.com/dldc/xxkcc/.。雖然其后瓦錫蘭與西特福提請最高人民法院再審該案，最高人民法院最終于2016年10月撤銷了原審法院判決，駁回了西霞口的訴訟請求，但仍堅(jiān)持中國法院對該案擁有訴訟管轄權(quán)，支持了西霞口的主張。該案涉及的管轄權(quán)異議問題，應(yīng)當(dāng)引起法律界關(guān)注。

一、第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)歸屬的兩種主張

一般而言，涉外侵權(quán)糾紛不僅可以通過訴訟程序解決，同時，包括我國在內(nèi)的各國法律并未限制通過仲裁程序予以解決。但是，在涉外民商事當(dāng)事人之間存在有效仲裁協(xié)議的前提下，當(dāng)一方當(dāng)事人同第三人共同侵犯協(xié)議另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益時，被侵權(quán)人能否直接將對方當(dāng)事人與第三人列為共同被告，提起共同侵權(quán)之訴，而不受仲裁協(xié)議的約束？第三人涉外共同侵權(quán)糾紛應(yīng)歸屬訴訟管轄還是仲裁管轄？這類問題在司法實(shí)踐與學(xué)術(shù)研究中一直存在較大爭議。

(一)支持訴訟管轄的主張

從我國的司法實(shí)踐看，第三人涉外共同侵權(quán)糾紛多被法院裁定歸屬訴訟管轄，只有極少數(shù)情況由仲裁管轄，即訴訟管轄得到了有力的支持。支持第三人涉外共同侵權(quán)糾紛訴訟管轄的主張，主要基于當(dāng)事人雙方的仲裁條款不能約束第三人，涉外共同侵權(quán)糾紛應(yīng)作為必要共同訴訟，訴訟管轄可實(shí)現(xiàn)對被侵權(quán)人權(quán)益最大程度的保護(hù)等理由。

1. 當(dāng)事人雙方的仲裁協(xié)議不能約束第三人

按照傳統(tǒng)仲裁理論，仲裁協(xié)議是當(dāng)事人基于合意簽署的書面協(xié)議，仲裁條款只對簽字人有約束力，未簽字人不受其約束，即所謂的“仲裁相對性理論”[2]。該理論在國際仲裁公約、多國仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中都有所體現(xiàn)。如1958年《紐約公約》規(guī)定：“當(dāng)事人以書面協(xié)定承允彼此間所發(fā)生或可能發(fā)生之一切或任何爭議，如關(guān)涉可以仲裁解決事項(xiàng)之確定法律關(guān)系，不論為契約性質(zhì)與否，應(yīng)提交仲裁時，各締約國應(yīng)承認(rèn)此項(xiàng)協(xié)定?！盵注]參見：1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第2條第1款。1985年《國際商事仲裁示范法》規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的?！盵注]1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第7條第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的。協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報(bào)或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認(rèn)即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項(xiàng)文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話?！?/p>

我國《民事訴訟法》第271條規(guī)定，在涉外商貿(mào)、運(yùn)輸和海事糾紛中，“當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴”[注]參見：《中華人民共和國民事訴訟法》第271條。，但該規(guī)定是基于《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，即仲裁應(yīng)建立在雙方自愿達(dá)成仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)上，沒有仲裁協(xié)議就排除仲裁管轄[注]《中華人民共和國仲裁法》(2017年修訂)第4條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”第5條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。”。根據(jù)上述規(guī)定，法院在裁定第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)歸屬時，通常會采取兩種處理方式：一種是將糾紛完全歸屬訴訟管轄；另一種是將糾紛拆分，裁定仲裁協(xié)議當(dāng)事人之間的爭議歸屬仲裁管轄，原告與非仲裁協(xié)議第三人之間的爭議歸屬訴訟管轄[3]。只有仲裁協(xié)議的簽訂者才有資格享有仲裁條款規(guī)定的權(quán)利，承擔(dān)其規(guī)定的義務(wù)，以及接受或拒絕管轄糾紛仲裁庭的裁決[4]。仲裁協(xié)議的相對性，直接將未簽署協(xié)議的第三人排除在簽訂協(xié)議的當(dāng)事人之外，即使第三人與當(dāng)事人一方之間存在另一份仲裁協(xié)議。因此，最高人民法院在2005年裁定美國WP國際發(fā)展公司(簡稱“WP”)訴吉林市淞美醋酸有限公司(簡稱“淞美”)、吉林化學(xué)工業(yè)股份有限公司(簡稱“吉化”)侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案[注]1999年，美國WP國際發(fā)展公司與吉林化學(xué)工業(yè)股份有限公司簽訂了《合作經(jīng)營合同》，共同出資成立了吉林市淞美醋酸有限公司(該公司屬中外合作企業(yè)，不是WP和吉化的子公司)?！逗献鹘?jīng)營合同》第41條約定：“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，雙方應(yīng)首先通過友好協(xié)商解決，如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提請中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會依照其仲裁規(guī)則仲裁。仲裁的裁決是終局的，對雙方都有約束力?！?004年，WP公司以吉化和淞美共同侵權(quán)為由向吉林省高級人民法院起訴，吉化和淞美提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為按合同約定，糾紛當(dāng)屬仲裁管轄。(參見：最高人民法院(2005)民四終字第16號民事裁定書。)(簡稱“WP案”)的管轄權(quán)時，就以仲裁協(xié)議相對性理論為指導(dǎo)，裁定WP與吉化的仲裁條款不能約束淞美，糾紛管轄權(quán)歸屬法院[注]參見：最高人民法院(2005)民四終字第1號和第16號民事裁定書。。最高人民法院2012年對“西霞口案”的管轄權(quán)裁定，實(shí)際上重申了裁定“WP案”時的立場。

2. 涉外共同侵權(quán)糾紛應(yīng)作為必要共同訴訟

根據(jù)我國《民事訴訟法》第271條的規(guī)定，涉外商事糾紛的當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面協(xié)議，當(dāng)事人不得向人民法院起訴，除非“當(dāng)事人在合同中沒有定有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議”[注]參見：《中華人民共和國民事訴訟法》第271條。。但法院在裁定管轄權(quán)歸屬時，會以第三人涉外共同侵權(quán)糾紛往往存在于一些規(guī)模較大的國際商事或海事活動中，其“爭議標(biāo)的額巨大、案情復(fù)雜、當(dāng)事人人數(shù)眾多且影響重大”[注]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第1條規(guī)定：“民事訴訟法第十八條第一項(xiàng)規(guī)定的重大涉外案件，包括爭議標(biāo)的額大的案件、案情復(fù)雜的案件，或者一方當(dāng)事人人數(shù)眾多等具有重大影響的案件。”，符合我國《民事訴訟法》第18條的規(guī)定為由，將糾紛定性為“必要共同訴訟”，強(qiáng)制合并審理。在一些涉外大型船舶建造和買賣合同糾紛中，由于訴訟當(dāng)事人不僅包括船廠和船東雙方，還包括船舶設(shè)備供應(yīng)商，而整個訴訟的標(biāo)的是船舶設(shè)備，因此該類糾紛滿足必要共同訴訟的具體要求，人民法院理應(yīng)對其擁有訴訟管轄權(quán)，通過合并審理的司法路徑解決糾紛。

將第三人涉外共同侵權(quán)糾紛作為必要共同訴訟處理的典型案例，當(dāng)屬“西霞口案”。在該案中，最高人民法院以西霞口與瓦錫蘭簽訂的《供貨合同》項(xiàng)下的仲裁條款不能約束西特福，而西霞口與西特福簽訂的《船舶建造合同》項(xiàng)下的仲裁條款亦不能約束瓦錫蘭為由，再審裁定：“西特福與瓦錫蘭對西霞口構(gòu)成共同侵權(quán)，責(zé)任是不可分割的，因此是必要共同之訴，排除仲裁管轄?！盵注]參見：最高人民法院(2012)民提字第130號民事裁定書。同時，最高人民法院根據(jù)西霞口提供的證據(jù)以及相應(yīng)訴求認(rèn)為，西特福與瓦錫蘭惡意串通，銷售給西霞口的實(shí)際是二手船舶設(shè)備，穎勤在明知船舶設(shè)備有瑕疵的情況下，仍堅(jiān)持予以安裝，可以斷定，三方系利用“合同”關(guān)系非法侵害西霞口的合法利益，構(gòu)成共同侵權(quán)。因此，西霞口以商業(yè)欺詐為由，將穎勤、瓦錫蘭和西特福作為共同被告提起訴訟，要求三被告承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，系必要共同訴訟，應(yīng)歸屬訴訟管轄。

3.訴訟管轄可實(shí)現(xiàn)對被侵權(quán)人權(quán)益最大程度的保護(hù)

在涉外商事和海事糾紛中，仲裁的快捷性和經(jīng)濟(jì)性使其成為比訴訟更為普遍的救濟(jì)形式。但由于某些爭議標(biāo)的較大，索賠金額較高，仲裁即使再經(jīng)濟(jì)，其“一裁終局”的特征也無法保證被侵權(quán)人的權(quán)益能夠得到公正救濟(jì)。像國際船舶建造和買賣這樣的大型海事和商事活動，船廠一般會分別與船東和設(shè)備供應(yīng)商簽訂不同的合同，而一旦船東和設(shè)備供應(yīng)商有違約或侵權(quán)行為，都會給船廠造成極大的損失，甚至導(dǎo)致其破產(chǎn)。由于糾紛數(shù)額巨大，船廠出于能夠最終獲得巨額賠償?shù)目紤]，更傾向于通過訴訟解決糾紛，不會放棄在一審敗訴的情況下通過上訴“翻盤”的機(jī)會。

負(fù)責(zé)審理“西霞口案”的山東省高級人民法院也承認(rèn)，堅(jiān)持法院對該案的訴訟管轄權(quán)，除了仲裁協(xié)議的相對性不能約束第三人以及船舶建造和買賣侵權(quán)糾紛須作為必要共同訴訟管轄外，“拯救因船東西特福棄船給船廠所造成的瀕臨破產(chǎn)的困境，以保護(hù)民族企業(yè)，保護(hù)無辜的上千名職工”也是一個非常重要的因素[注]參見：青島海事法院.我院審理西霞口船廠重大涉外索賠案紀(jì)實(shí)[EB/OL].[2018-02-01].http://qdhsfy.sdcourt.gov.cn/qdhsfy/394069/394047/548075/index.html.。雖然目前業(yè)內(nèi)公認(rèn)，中國的造船業(yè)已經(jīng)位列世界三甲，但因造船規(guī)則一直被其他國家把持，中國缺乏話語權(quán)，更缺乏一個能夠通過法律公正解決爭議的機(jī)制，因此，我國最高人民法院對“西霞口案”的裁判，一定程度上扭轉(zhuǎn)了中國造船業(yè)在司法救濟(jì)領(lǐng)域的被動地位，為中國船企提供了一個權(quán)利救濟(jì)的渠道[注]參見：王瑜.西霞口船廠陷跨國糾紛，6年官司奪回審判權(quán)[EB/OL].[2017-07-19].http://www.dzwww.com/dldc/xxkcc/.。最高人民法院的再審裁定表明了其立場，認(rèn)為法院對涉外共同侵權(quán)糾紛擁有管轄權(quán)，體現(xiàn)了對被侵權(quán)人利益的最大保護(hù)。

(二)支持仲裁管轄的主張

支持第三人涉外共同侵權(quán)糾紛歸屬仲裁管轄，反對法院對此類糾紛擁有訴訟管轄權(quán)的主張認(rèn)為，在有仲裁協(xié)議的前提下，國際民商事關(guān)系當(dāng)事人一方不應(yīng)以另一方在履行合同的過程中存在欺詐行為或其他違約行為構(gòu)成侵權(quán)為由，突破仲裁協(xié)議的約束直接向法院起訴，即使侵權(quán)行為中包含未簽協(xié)議的第三人。該主張?jiān)诋?dāng)前司法界和學(xué)術(shù)界頗有影響，相當(dāng)多的法律人對該觀點(diǎn)持支持態(tài)度，并提供了一定的法學(xué)理論與司法實(shí)踐支持。

1. 仲裁條款的獨(dú)立性可以排除訴訟管轄

一般而言，當(dāng)事人依意思自治簽訂的仲裁協(xié)議一經(jīng)生效，即可被看作“在主合同之外出現(xiàn)了一份新的合同，即使主合同被判無效，也不影響其應(yīng)有的效力”[5]。仲裁條款獨(dú)立于主合同或其他合同條款，具有鮮明的獨(dú)立性[6]?！堵?lián)合國國際商事仲裁示范法》第8條第1款、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第23條等國際性仲裁法律文件均規(guī)定，有效仲裁協(xié)議一經(jīng)達(dá)成，仲裁庭即享有管轄仲裁協(xié)議約定范圍內(nèi)任何糾紛的權(quán)力，法院的訴訟管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)予以排除[注]參見：1958 年《紐約公約》第 2 條；《聯(lián)合國國際示范法》第8條第1款。。仲裁條款的獨(dú)立性特征，決定了被侵權(quán)人(仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人)不應(yīng)也不能突破仲裁協(xié)議的約束，直接提起侵權(quán)之訴。仲裁條款的獨(dú)立性還體現(xiàn)在違約行為與侵權(quán)行為競合的糾紛中，不以糾紛性質(zhì)的改變?yōu)檗D(zhuǎn)移。只要條款中存在“與本合同有關(guān)的一切爭議，提請××仲裁委員會仲裁”的字樣，不管是單純的合同糾紛還是與合同有關(guān)的侵權(quán)糾紛，都應(yīng)歸屬仲裁管轄。

最高人民法院在2005年12月印發(fā)的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》中明確指出，涉外商事合同當(dāng)事人之間，因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的一切爭議，凡簽訂了有效仲裁協(xié)議的，均應(yīng)通過仲裁方式解決，“原告就當(dāng)事人在簽訂和履行合同過程中發(fā)生的糾紛以侵權(quán)為由向人民法院提起訴訟的，人民法院不享有管轄權(quán)”[注]參見：《最高人民法院公布第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第7條。。該立場反映出最高人民法院對仲裁條款獨(dú)立性原則的肯定，無論是侵權(quán)糾紛還是違約糾紛，只要與合同相關(guān)，都不能改變仲裁管轄的事實(shí)。在“西霞口案”中，最高人民法院2016年再審認(rèn)定西霞口與西特福、瓦錫蘭的糾紛屬于合同糾紛而非侵權(quán)責(zé)任糾紛，這不能改變仲裁條款約定的糾紛歸屬仲裁管轄的事實(shí)。最高人民法院在再審時認(rèn)定糾紛性質(zhì)是合同債權(quán)，屬“因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的爭議”后，仍然堅(jiān)持法院的訴訟管轄權(quán)，似乎存在不妥之處。

2. 仲裁條款的效力可以擴(kuò)張至第三人

依照傳統(tǒng)仲裁理論和現(xiàn)行仲裁法規(guī)定，仲裁條款的效力只及于仲裁協(xié)議當(dāng)事人。但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商事糾紛呈現(xiàn)出了多樣性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，仲裁理論和仲裁規(guī)則也需要順勢變革。有學(xué)者認(rèn)為，仲裁協(xié)議的效力范圍不應(yīng)固守于簽署人雙方，而應(yīng)將其擴(kuò)張至未簽署協(xié)議但與糾紛雙方當(dāng)事人存在利害關(guān)系，乃至影響糾紛解決的相關(guān)第三人，即所謂的“仲裁長臂管轄”[7]530-537。

與我國法院慣于狹義解讀仲裁條款進(jìn)而配置訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)，或?qū)⑸嫱夤餐謾?quán)糾紛作為必要共同訴訟處理而直接排除仲裁管轄權(quán)不同，英國、荷蘭、法國等國家的法院，一般會在尊重當(dāng)事人意思自治的前提下，對包括仲裁協(xié)議當(dāng)事人之間，以及當(dāng)事人一方與第三人之間的仲裁協(xié)議采取廣義的文義解釋，從而確定仲裁協(xié)議效力的溯及范圍。這些國家的法院在解釋仲裁條款時，一般都傾向于認(rèn)定仲裁條款具有效力。根據(jù)廣義的文義解釋，當(dāng)仲裁條款明確規(guī)定“因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的任何爭議(any dispute arising out of or in connection with the contract)都應(yīng)提交仲裁”時，法院就應(yīng)當(dāng)拒絕管轄該糾紛，即排除訴訟管轄權(quán)。如果在合同以及仲裁條款中提到第三人，或者當(dāng)事人一方與第三人另外簽訂的仲裁協(xié)議與當(dāng)事人仲裁協(xié)議之標(biāo)的和內(nèi)容存在關(guān)聯(lián)，也可以將第三人納入當(dāng)事人仲裁條款的普遍管轄之中。

依照英國法的規(guī)定，當(dāng)事人享有提起違約或侵權(quán)之訴的訴權(quán)，但法院受理案件時，通常傾向于將爭議包含在仲裁協(xié)議的管轄范圍之內(nèi)，除非有合理的商業(yè)確信保證該侵權(quán)爭議并未包含其中[8]。大法官斯卡曼勛爵(Lord Scarman)在審理Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd. and Others 案時認(rèn)為，在爭議的解決中，應(yīng)以當(dāng)事人的合同約定為依據(jù)[注]參見：Tai Hing Cotton Mill Ltd. v. Liu Chong Hing Bank Ltd. & Ors [1986]AC 80, at 107, per Lord Scarman.。根據(jù)這一先例，只要仲裁協(xié)議中約定了“因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提請仲裁解決”的內(nèi)容，就可以被解釋為仲裁協(xié)議涵蓋與合同有關(guān)的一切糾紛，被侵權(quán)人不應(yīng)突破仲裁條款的約束提起侵權(quán)之訴，法院不能因被侵權(quán)人的侵權(quán)訴訟請求而改變合同約定的仲裁管轄權(quán)地位?！斗▏谭ǖ洹稬442-6, I, 5°條款也規(guī)定，提出終止合同的一方應(yīng)提前進(jìn)行書面通知，否則，另一方可以提起侵權(quán)之訴要求其賠償，但當(dāng)事人簽訂有仲裁協(xié)議，約定糾紛由仲裁解決時，法院應(yīng)認(rèn)定糾紛歸屬仲裁管轄，對被侵權(quán)人提起的侵權(quán)之訴不予受理。

在“西霞口案”中，西霞口和西特福簽訂的仲裁協(xié)議明確約定：“與本合同有關(guān)的一切爭議，由國際商會仲裁院在巴黎仲裁?！蔽飨伎诤屯咤a蘭簽訂的仲裁協(xié)議約定：“與本合同有關(guān)的一切爭議，由倫敦仲裁委員會在倫敦仲裁?！彪m然是與不同當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議，按照狹義的文義解釋，兩份仲裁協(xié)議的條款都不能約束第三人，但按照廣義的文義解釋，兩份仲裁協(xié)議以及所屬的合同內(nèi)容都指向船舶這一標(biāo)的物，兩份合同與仲裁協(xié)議都明確約定使用第三方的發(fā)動機(jī)和零件，因此可以認(rèn)為，兩份仲裁協(xié)議是相互滲透的，也是可以相互約束的。

3. 可通過仲裁第三人制度解決管轄權(quán)異議

歐美國家通過立法確立的“仲裁第三人”制度，同樣支持涉外第三人共同侵權(quán)糾紛歸屬仲裁管轄的主張。例如，《荷蘭民事訴訟法典》規(guī)定：“非仲裁協(xié)議第三人對仲裁程序的結(jié)果有利害關(guān)系的，或一方當(dāng)事人申請向第三方當(dāng)事人索賠，就可追加參與仲裁程序。”[注]1986年《荷蘭民事訴訟法典》第1045條規(guī)定：“(1)根據(jù)與仲裁程序的結(jié)果有利害關(guān)系的第三人的書面請求,仲裁庭可以允許該第三人參加或介入程序。仲裁庭應(yīng)不遲延地將一份請求發(fā)送給當(dāng)事人。(2)聲稱第三人應(yīng)予賠償?shù)囊环疆?dāng)事人可以將一份通知送達(dá)第三人,并不遲延地發(fā)送給仲裁庭和其他當(dāng)事人。(3)如果第三人根據(jù)他與仲裁協(xié)議當(dāng)事人之間的書面協(xié)議參加仲裁,其參加、介入或者聯(lián)合索賠僅可由仲裁庭在聽取當(dāng)事人的意見后許可。(4)一旦準(zhǔn)許了參加、介入或者聯(lián)合索賠的請求,第三人即成為仲裁程序的一方當(dāng)事人?！薄侗壤麜r仲裁法》規(guī)定：“仲裁一方當(dāng)事人可以要求第三方參加仲裁程序，第三方也可以自動請求加入仲裁程序。仲裁庭必須一致接受第三方的加入，而且原先的當(dāng)事人和加入的當(dāng)事人必須簽訂一份仲裁協(xié)議?！盵9]從實(shí)體法看，如60多年前的英國法律改革委員會就曾提出對合同相對性(privity of contract)原則進(jìn)行修訂，英國議會1999年11月通過了《合同第三人權(quán)利法》[Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999]，該法明文規(guī)定，只要第三人與仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人的合同存在關(guān)聯(lián)，就可以被視為仲裁當(dāng)事人參與仲裁[10]。

除了法律規(guī)定外，仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則同樣支持“仲裁第三人”制度。巴黎《國際商會仲裁規(guī)則》第7條、第8條、第9條和第10條構(gòu)成了仲裁第三人制度的核心條文。其中第9條規(guī)定，因多份合同引起的或與多份合同有關(guān)的仲裁請求，“可以在單次仲裁中提出，無論該請求是依據(jù)仲裁規(guī)則項(xiàng)下一份仲裁協(xié)議還是多份仲裁協(xié)議提出。”[注]參見：《ICC-2012仲裁規(guī)則》第9條。這為存在兩份仲裁協(xié)議的涉外共同侵權(quán)糾紛各方當(dāng)事人通過仲裁程序解決糾紛提供了便利，不必?fù)?dān)心仲裁協(xié)議不能約束第三人。根據(jù)《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第22條的規(guī)定，“除非當(dāng)事人于任何時候另有書面約定，仲裁庭有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的申請或依照仲裁庭自己的動議進(jìn)行仲裁”，“僅在一方當(dāng)事人提出申請的情況下，允許一個或一個以上的第三人作為當(dāng)事人加入仲裁”，“仲裁庭可以對依此加入仲裁的所有當(dāng)事人作出單一的終局裁決或分開的裁決”[注]資料來源：http://www.lcia-arbitration.com/，最后訪問時間，2017年8月1日。?？梢?，允許追加第三人作為仲裁共同當(dāng)事人，已被不少國家制度化。

二、第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)爭議的焦點(diǎn)

對第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)歸屬問題，雖然持訴訟管轄主張和持仲裁管轄主張者均各有理由，但歸結(jié)起來，兩種主張之間爭議的焦點(diǎn)，主要集中在對仲裁協(xié)議的文義解釋應(yīng)采狹義抑或廣義，是否應(yīng)引入仲裁第三人制度，以及是否應(yīng)將糾紛定性為“必要共同訴訟”等三個問題上。

(一)仲裁協(xié)議應(yīng)如何解釋

仲裁來源于當(dāng)事人的意思自治，是當(dāng)事人意思表示一致，同意將爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的一種制度[11]。我國法院堅(jiān)持用傳統(tǒng)仲裁理論為指導(dǎo)，對仲裁協(xié)議的解釋一直秉承狹義的文義解釋。由于第三人不是仲裁協(xié)議的簽署人，因此其與仲裁協(xié)議的當(dāng)事人并未達(dá)成合意，仲裁庭未經(jīng)第三人同意，無權(quán)令其進(jìn)入仲裁程序，否則將嚴(yán)重背離仲裁的意思自治原則，破壞仲裁的契約性和秘密性。因此，我國法院在解釋仲裁條款的效力時，只承認(rèn)仲裁協(xié)議與合同當(dāng)事人有關(guān)，而第三人理應(yīng)被排除在外。

與我國法院慣于狹義解釋仲裁條款不同，英國、荷蘭、法國等國家的法院一般會在尊重當(dāng)事人意思自治的前提下，對包括當(dāng)事人之間、當(dāng)事人一方與第三方之間的仲裁協(xié)議進(jìn)行廣義解釋，從而確定仲裁協(xié)議效力的溯及范圍。這些國家的法院在解釋仲裁條款時，一般都傾向于認(rèn)定仲裁條款具有效力。根據(jù)寬泛的文義解釋，當(dāng)仲裁條款明確規(guī)定“與合同有關(guān)的任何爭議都應(yīng)該提交仲裁”時，法院就應(yīng)當(dāng)拒絕管轄該糾紛，即排除訴訟管轄權(quán)[12]。如果在合同以及仲裁條款中提到第三人，或者當(dāng)事人一方與第三人另外簽訂的仲裁協(xié)議與當(dāng)事人仲裁協(xié)議的標(biāo)的和內(nèi)容存在關(guān)聯(lián)，也可以將第三人納入當(dāng)事人仲裁條款的普遍管轄之中。

我國法院采取的仲裁條款狹義解釋方式，否認(rèn)了仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張至第三人的可能性，也由此排除了第三人共同侵權(quán)糾紛的仲裁管轄權(quán)。歐美國家法院對仲裁條款的寬泛解釋，承認(rèn)仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張至第三人，由此排除訴訟管轄權(quán)。相比之下，寬泛解釋仲裁協(xié)議，將糾紛歸屬仲裁管轄，在當(dāng)今訴訟“爆炸”的時代，更有助于分?jǐn)傇V訟負(fù)擔(dān)，促進(jìn)多元糾紛解決機(jī)制的建立。

(二)是否引入仲裁第三人制度

我國《仲裁法》在立法之初就以傳統(tǒng)的仲裁理論為指導(dǎo)，要求當(dāng)事人必須同時滿足“共同意愿”的實(shí)質(zhì)要件和“書面協(xié)議”的形式要件，才可啟動仲裁程序，這就將未簽署仲裁協(xié)議的第三人排除在了仲裁之外。為應(yīng)對多方當(dāng)事人仲裁的情形，我國部分仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則開始引入“仲裁第三人”制度，但我國《仲裁法》始終未將“仲裁第三人”作為一項(xiàng)法律制度予以確立[13]，因此從仲裁立法與司法實(shí)踐看，我國對仲裁第三人制度普遍持不予認(rèn)可的態(tài)度。

歐美國家則紛紛在其仲裁立法和司法實(shí)踐中承認(rèn)并確立了仲裁第三人制度，如《荷蘭民事訴訟法典》《比利時司法法典》、美國《南卡羅來納州統(tǒng)一仲裁法》和《猶他州仲裁法》、英國《合同第三人權(quán)利法》等[14]。在歐美仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中，也詳細(xì)設(shè)置了仲裁第三人的程序性規(guī)定，如《國際商會仲裁規(guī)則》《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》《瑞士國際仲裁規(guī)則》等[15]。這主要是因?yàn)閲H商事糾紛日趨多元化和復(fù)雜化，促使歐美國家在仲裁立法和司法實(shí)踐中作出改變，將訴訟第三人的制度理念引入仲裁法律規(guī)則中，建立仲裁第三人制度，并以此為基礎(chǔ)延伸出合并仲裁、集團(tuán)仲裁等新形式，以適應(yīng)形勢的變化。

我國仲裁立法、司法實(shí)踐以及多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)反對仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張理論和仲裁第三人制度，堅(jiān)持仲裁相對性，支持訴訟管轄，在一定程度上維護(hù)了法院的司法權(quán)威，但也導(dǎo)致了因訴訟“爆炸”引起的法院訴訟負(fù)荷過大、當(dāng)事人訴訟成本加大、審判程序拖延等問題。國際商事和海事仲裁日益接受仲裁協(xié)議對未簽字人的效力擴(kuò)張理論，仲裁第三人制度得到廣泛認(rèn)同，并更多采用合并仲裁等程序解決該類管轄權(quán)異議。如果依舊堅(jiān)持狹義解釋仲裁條款和傳統(tǒng)的仲裁協(xié)議相對性原則，堅(jiān)持在爭議各方均存在有效協(xié)議的前提下裁定訴訟管轄，將與我國大國司法建設(shè)道路相違，更與我國現(xiàn)階段正在構(gòu)建的多元國際商事糾紛解決機(jī)制相背離。

(三)是否為必要共同訴訟

最高人民法院裁定我國法院對“WP案”與“西霞口案”擁有訴訟管轄權(quán)，反映出我國法院在司法實(shí)踐中，幾乎將涉及連帶責(zé)任、連帶債權(quán)或者共有關(guān)系的糾紛，皆定性為“必要共同訴訟”，以強(qiáng)制合并審理的形式予以處理的現(xiàn)象[16]。按照我國《民事訴訟法》以及最高人民法院的司法解釋規(guī)定，只要存在共同侵權(quán)行為，法院就可以將因共同侵權(quán)產(chǎn)生的訴訟視為“必要共同訴訟”予以管轄，即使原告不同意追加，第三人也不愿意加入訴訟，法院仍然可以依照職權(quán)追加第三人參加訴訟[注]我國《民事訴訟法》第132條規(guī)定:“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟?！?。以上規(guī)定賦予了人民法院在裁定第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)歸屬時較大的自由裁量權(quán)，也體現(xiàn)了人民法院在定性該類糾紛為“必要共同訴訟”并裁定糾紛歸屬訴訟管轄時所具有的強(qiáng)職權(quán)主義特色。

歐美國家法院在裁定第三人涉外共同侵權(quán)糾紛是否應(yīng)作為“必要共同訴訟”處理時，不同于我國以“共同訴訟標(biāo)的”為界定標(biāo)準(zhǔn)，而是以“合一確定”為標(biāo)準(zhǔn)，要求共同訴訟人與對方當(dāng)事人之間訴訟標(biāo)的具有同一實(shí)體法律關(guān)系，以確保訴訟標(biāo)的的既判力對每個共同訴訟人都同樣有效。共同訴訟人的訴訟標(biāo)的不符合法律關(guān)系上的“合一確定”，僅存在事實(shí)上或法律上的牽連關(guān)系，如基于侵害行為直接結(jié)合產(chǎn)生的侵權(quán)連帶責(zé)任，或基于合同的侵權(quán)連帶責(zé)任，則不能適用固有或類似的必要共同訴訟[17]。像“西霞口案”這樣缺乏有效法律事實(shí)和證據(jù)證明當(dāng)事人一方與第三人共同侵權(quán)的糾紛，按照歐美的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)作為必要共同訴訟歸屬法院管轄，更何況當(dāng)事人一方與另一方和第三人均存在有效的仲裁協(xié)議。

最高人民法院還認(rèn)為，在存在仲裁協(xié)議的前提下強(qiáng)行將整個案件拆分開來，不利于原告合法權(quán)益的有效保護(hù)，因此將第三人涉外侵權(quán)糾紛定性為必要共同訴訟，裁定糾紛歸屬訴訟管轄。遺憾的是，最高人民法院始終沒有闡明相關(guān)理由，即在侵權(quán)糾紛與合同爭議有關(guān)的前提下，原告和部分被告雖然簽訂了有效的仲裁協(xié)議，但原告和該部分被告為何可以不受仲裁協(xié)議約束。從2016年最高人民法院對“西霞口案”的再審結(jié)果可以看出，原審法院在取得涉外共同侵權(quán)糾紛訴訟管轄權(quán)后，審理和裁判中存在較大的法律適用和證據(jù)真實(shí)性問題，這也使當(dāng)事人特別是共同被告的合法權(quán)益受到了損害。

三、第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議的解決

為解決第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議問題，我國最高人民法院已公布了“WP案”與“西霞口案”兩個指導(dǎo)性案例。雖然如此，我國關(guān)于涉外第三人共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議的處理規(guī)則，還存在較大的改進(jìn)空間。

(一)修正仲裁協(xié)議文義解釋規(guī)則

當(dāng)事人關(guān)于仲裁協(xié)議的約定，只要沒有違反強(qiáng)行法，或者未與公共利益相沖突，法院就應(yīng)當(dāng)給予最大限度的尊重[18]。解決第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)確定問題，需要對我國仲裁協(xié)議的文義解釋規(guī)則予以修正。具體而言，我國可通過改變狹義的文義解釋規(guī)則，修改《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定和最高人民法院對《仲裁法》作出的司法解釋，修正仲裁機(jī)構(gòu)相關(guān)仲裁規(guī)則等途徑得以實(shí)現(xiàn)。

在立法層面，雖然我國《仲裁法》第16條規(guī)定了仲裁協(xié)議可以“其他書面方法”訂立，但此項(xiàng)規(guī)定比較模糊，最高人民法院也未對該條款作出司法解釋，不具有可操作性。鑒于此，需要通過對《仲裁法》相關(guān)規(guī)定的修正，改變仲裁協(xié)議的狹義文義解釋規(guī)則為廣義文義解釋規(guī)則。具體而言，可借鑒 1996 年的英國《仲裁法》，對仲裁協(xié)議內(nèi)容與形式采取廣義的文義解釋，即“仲裁協(xié)議可以無須在雙方當(dāng)事人的簽署下訂立，它可以以任何有形表現(xiàn)的形式達(dá)成，也可以以一份訂有仲裁協(xié)議的文件而達(dá)成”[注]英國1996年《仲裁法》第5章對“書面協(xié)議”“同意”與“達(dá)成一致”予以廣泛解釋。如第5章第2條第4款規(guī)定：“非書面協(xié)議被當(dāng)事一方、第三方或被當(dāng)事方授權(quán)的人記錄便構(gòu)成本法所指的被書面證明的協(xié)議?！币虼?，如果一個意向書或者未簽名的合同已經(jīng)有了約束力，則該合同項(xiàng)下的仲裁協(xié)議依據(jù)本法規(guī)定有約束力。，并明確仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張至第三人的條件和范圍，使仲裁協(xié)議的效力在特定條件下能夠擴(kuò)張至第三人。同時，在仲裁實(shí)踐中，我國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也應(yīng)順應(yīng)時代需要做必要修正，對仲裁協(xié)議的適用可采寬松態(tài)度，以細(xì)化、發(fā)展和補(bǔ)充《仲裁法》。

(二)修正必要共同訴訟定性規(guī)則

目前，我國相關(guān)法律和司法解釋以形式上的“共同訴訟標(biāo)的”為標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致人民法院將國內(nèi)與涉外第三人共同侵權(quán)糾紛定性為必要共同訴訟，在強(qiáng)制合并審理時，容易忽略管轄依據(jù)的正當(dāng)性與有效性，可能錯誤裁定管轄權(quán)歸屬，甚至可能形成錯誤判決。為此，需要轉(zhuǎn)變“多方當(dāng)事人訴訟標(biāo)的是共同的，人民法院就必須合并審理并作出同一判決”這一簡單的思維定式，認(rèn)清認(rèn)定糾紛是否可以作為必要共同訴訟處理的復(fù)雜性。具體而言，可通過修正現(xiàn)行《民事訴訟法》和最高人民法院司法解釋中的必要共同訴訟定性規(guī)則，借鑒德日經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)爭議標(biāo)的與當(dāng)事人的“合一性”，嚴(yán)格識別第三人涉外共同侵權(quán)糾紛是否存在共同訴訟人與對方當(dāng)事人訴訟標(biāo)的法律關(guān)系的一致性，排除基于侵權(quán)或合同債權(quán)連帶責(zé)任關(guān)系而不符合“合一確定”的訴訟請求。

同時，針對如“西霞口案”的當(dāng)事人，在存在兩份不同相對人的有效仲裁協(xié)議之前提下，為突破仲裁條款約束，尋求訴訟救濟(jì)而提供虛假證據(jù)，混淆侵權(quán)責(zé)任與合同債權(quán)的，法院應(yīng)嚴(yán)格依照《民事訴訟法》第46條與《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定的程序，全面地、客觀地審查核實(shí)當(dāng)事人提供的證據(jù)與法律事實(shí)，表明《侵權(quán)責(zé)任法》不適用于合同債權(quán)，對不符合必要共同訴訟標(biāo)準(zhǔn)的糾紛不予受理，防止當(dāng)事人一方制造需要合并審理的表象以逃避仲裁，確保仲裁管轄的有效性。

(三)構(gòu)建仲裁第三人制度以引入合并仲裁

盡管我國一些具有一定國際影響力的仲裁機(jī)構(gòu)在其仲裁規(guī)則中增加了“仲裁第三人”與“合并仲裁”的內(nèi)容，但《仲裁法》尚未對仲裁第三人與“合并仲裁”進(jìn)行規(guī)定，造成了仲裁規(guī)則與《仲裁法》《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定之間的沖突。由于《仲裁法》第15條第3款、第73條與第75條都規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)的涉外仲裁規(guī)則應(yīng)按照《仲裁法》和《民事訴訟法》制定，不能與《仲裁法》和《民事訴訟法》相抵觸，否則仲裁規(guī)則無效，因此，法院在處理第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議問題時，以《仲裁法》不承認(rèn)“仲裁第三人”與“合并仲裁”為由支持訴訟管轄，而不適用合并仲裁管轄規(guī)則。

《仲裁法》與仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則的關(guān)系密不可分，都是開展仲裁活動的基本規(guī)范。《仲裁法》是仲裁規(guī)則的國家法律依托，而仲裁規(guī)則是仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁實(shí)踐中對《仲裁法》的細(xì)化、發(fā)展與補(bǔ)充?！吨俨梅ā放c仲裁規(guī)則都應(yīng)與時俱進(jìn)，在《仲裁法》與仲裁規(guī)則的互動中，一些理念較為新穎、更能反映新形勢的仲裁規(guī)則，可以為《仲裁法》吸收，成為法律層面的規(guī)定。為解決《仲裁法》與仲裁規(guī)則的沖突與矛盾，排除不當(dāng)訴訟管轄，維護(hù)仲裁管轄的有效性，我國可構(gòu)建“仲裁第三人”制度，并以此為基礎(chǔ)引入“合并仲裁”制度，以解決第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議問題。鑒于《仲裁法》無“仲裁第三人”的規(guī)定，可通過修改《仲裁法》，借鑒“民事訴訟第三人”制度，在《仲裁法》中增加“仲裁第三人”的內(nèi)容，明確“仲裁第三人”以仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張為基礎(chǔ)，規(guī)定追加仲裁第三人的條件與情形。同時，合并仲裁作為一種較新的仲裁方式，可將其引入我國《仲裁法》，用“多方當(dāng)事人仲裁”專章進(jìn)行明文規(guī)定，通過列舉可以合并仲裁的條件、程序以及例外情形，填補(bǔ)我國在處理第三人共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議方面的法律空白。

結(jié) 論

第三人涉外共同侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議，以及支持訴訟或仲裁管轄的兩種不同主張，歸根到底是我國與歐美國家對此類糾紛管轄權(quán)處理規(guī)則存在沖突。隨著我國法院受理的民商事糾紛案件逐年增加，我國亟須大力發(fā)展仲裁以減輕法院的訴訟壓力。同時，我國構(gòu)建“一帶一路”國際糾紛解決機(jī)制，也須解決該類糾紛訴訟與仲裁管轄權(quán)異議問題。為此，我國應(yīng)修改《仲裁法》中的仲裁條款解釋規(guī)則，改變過去以狹義的文義解釋和傳統(tǒng)的仲裁相對性原則解釋仲裁協(xié)議效力范圍的方式，引入仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張至相關(guān)第三人的“長臂管轄”理論，承認(rèn)仲裁協(xié)議對相關(guān)第三人的約束力。同時，我國還可通過修改《民事訴訟法》，改變過去對必要共同訴訟的簡單定性標(biāo)準(zhǔn)，用嚴(yán)格的“合一確定”標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)審查制度排除非“合一”性糾紛，防止當(dāng)事人一方以虛假證據(jù)逃避仲裁。針對我國法律無相關(guān)第三人參與仲裁的規(guī)定，可通過修改《仲裁法》，構(gòu)建仲裁第三人制度，并引入合并仲裁程序，使第三人涉外共同侵權(quán)糾紛仲裁管轄有法可依，為我國多元化糾紛解決機(jī)制建設(shè)提供更加有力的法律保障。