李鵬飛

摘要 學(xué)界對(duì)于死刑的存廢已爭(zhēng)論多年，爭(zhēng)鳴至今可以發(fā)現(xiàn)支持廢除死刑的學(xué)者占據(jù)多數(shù)。雖然支持廢除死刑的聲音越來(lái)越強(qiáng)烈，但囿于我國(guó)特殊的國(guó)情，死刑的廢除必將道阻且長(zhǎng)，基于此，學(xué)界提出了是否可以設(shè)立一項(xiàng)刑罰制度來(lái)替代，死刑制度，從而達(dá)到與死刑相同的刑罰效果而又比死刑更加符合人道主義的觀點(diǎn)，本文以此切入來(lái)討論有沒(méi)有一種刑罰能夠在功能與社會(huì)效果上達(dá)到與死刑相當(dāng)?shù)某潭取?/p>

關(guān)鍵詞 死刑 替代刑 終身刑

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.354

意大利刑法學(xué)家貝卡里亞在其經(jīng)典著作《論犯罪與刑罰》》一書(shū)中提到：“歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會(huì)的人們回心轉(zhuǎn)意?！薄皩?duì)人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性?！薄耙蚨〈佬痰慕K身苦役的強(qiáng)度足以改變?nèi)魏螞Q意的心靈?！彼佬痰幕虼婊驈U的爭(zhēng)議在我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界一直沒(méi)有停止之勢(shì)，近年來(lái)，伴隨著刑法理論與法治觀念的不斷進(jìn)步與發(fā)展，進(jìn)而有部分學(xué)者提出了能否設(shè)立死刑替代刑來(lái)達(dá)到限制或廢除死刑的目的。所謂死刑替代刑，即不使用死刑，而找到一種可以替代死刑適用的懲罰。在我國(guó)，死刑包括死刑立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行兩種形式，筆者認(rèn)為死刑替代刑所謂的“死刑”指的是死刑立即執(zhí)行，若設(shè)立死刑的替代刑，就要尋找一種刑罰既符合現(xiàn)代文明的潮流又能達(dá)到與死刑相當(dāng)?shù)墓δ芘c社會(huì)效果。

一、關(guān)于死刑替代刑界定的理論焦點(diǎn)

如何設(shè)置替代死刑的措施，如何界定死刑替代的內(nèi)涵，在刑法理論上也有較大的爭(zhēng)議，但主要集中在以下幾個(gè)方面：首先是立法層面，立法層面更多的是思考如何完善刑罰體系，探索一種在不規(guī)定死刑的狀況下如何更好地配置一種刑種與刑度；其次在司法層面，應(yīng)當(dāng)思考在罪犯實(shí)行了應(yīng)當(dāng)被判處死刑的情況下，如何能夠不執(zhí)行死刑而是取而代之其他嚴(yán)厲的懲處措施。就此學(xué)界提出是否可以突破有期徒刑的最高刑度或者設(shè)置一種更加嚴(yán)格限制減刑與假釋的無(wú)期徒刑（甚至不得減刑與假釋的無(wú)期徒刑），抑或設(shè)置類似于終身監(jiān)禁的終身刑。筆者認(rèn)為，在司法與立法兩個(gè)層面來(lái)講，立法比司法更能有效地達(dá)到替代死刑的目標(biāo)。就目前來(lái)看，終身刑的呼聲較高，本文以終身刑為側(cè)重點(diǎn)切入加以討論。

二、我國(guó)刑罰體系中有無(wú)死刑替代刑的容身之處

我國(guó)目前的刑罰體系包括主刑與附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑與死刑五種類型，附加刑包括罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利，對(duì)外國(guó)人還可以附加適用驅(qū)逐出境。總的來(lái)說(shuō)可以分為自由刑與生命刑，對(duì)于我國(guó)的刑罰體系爭(zhēng)議較大的問(wèn)題在于有的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑罰體系存在“生刑過(guò)輕、死刑過(guò)重”，即在自由刑與生命刑之間缺乏過(guò)渡，落差較大。筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前的刑罰結(jié)構(gòu)中，死刑緩刑二年執(zhí)行將生命刑和自由刑銜接起來(lái)。死刑緩期二年執(zhí)行之上為死刑立即執(zhí)行，之下則為自由刑。從實(shí)際執(zhí)行的刑期來(lái)看，被判處死刑緩期二年執(zhí)行的犯罪分子不能少于15年（不含作為死刑緩期執(zhí)行期間的兩年），被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子不能少于13年，而被判處有期徒刑的犯罪分子則在6個(gè)月至25年之間。有的學(xué)者認(rèn)為可以設(shè)立終身刑以替代死刑，進(jìn)而彌補(bǔ)自由刑與死刑之間的差距，筆者認(rèn)為，既然有期徒刑最高可以達(dá)到25年的刑度，所謂“生刑過(guò)輕、死刑過(guò)重”的看法是多慮的，而且《刑法修正案（九）》僅對(duì)貪污受賄行為可以適用終身監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行措施，刑罰執(zhí)行措施并不是與有期徒刑、無(wú)期徒刑等那樣獨(dú)立的刑罰種類，但是能夠表明我國(guó)對(duì)于設(shè)立終身刑采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。超過(guò)10年的刑罰已經(jīng)屬于十分嚴(yán)厲的懲罰程度，在自由刑已經(jīng)達(dá)到足夠嚴(yán)厲程度的情況下，將終身監(jiān)禁作為一種刑罰類型對(duì)于優(yōu)化刑罰體系的意義并不大。

三、從刑罰的作用與效果討論死刑替代刑是否必要且合理

刑罰具有懲罰與預(yù)防的作用。懲罰，也就是說(shuō)，行為人對(duì)他所犯的罪行負(fù)有責(zé)任并為此付出代價(jià)。預(yù)防，可以分為一股預(yù)防與特殊預(yù)防。一般而言，一般預(yù)防的重點(diǎn)是重視刑罰的社會(huì)作用，通過(guò)實(shí)施刑罰可以遏制社會(huì)中潛在的不穩(wěn)定因素。特別預(yù)防強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)別罪犯的改進(jìn)和教化，其目的是消除行為人的人身危險(xiǎn)，防止其再次犯罪。設(shè)立刑罰的目的一方面在于使罪犯得以“贖罪”，另一方面在于對(duì)罪犯進(jìn)行思想改造，使其成為守法公民而回歸社會(huì)并且給社會(huì)中潛在的不穩(wěn)定分子予以警示。對(duì)其進(jìn)行懲罰的目的也包括撫慰被害人及其家屬的情緒，對(duì)其預(yù)防與改造的目的在于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的社會(huì)效果的統(tǒng)一。根據(jù)《中華人民共和國(guó)監(jiān)獄法》第三條之規(guī)定，“監(jiān)獄對(duì)罪犯實(shí)行懲罰和改造相結(jié)合、教育和勞動(dòng)相結(jié)合的原則，將罪犯改造成為守法公民?！被谛塘P的目的可以看出，死刑的弊端在于無(wú)法達(dá)到特殊預(yù)防的目的，這與我國(guó)刑罰的基本原則背道而馳。

如果設(shè)立終身刑來(lái)替代死刑的執(zhí)行，同樣無(wú)法達(dá)到特殊預(yù)防的目的，甚至對(duì)于一股預(yù)防也沒(méi)有益處。當(dāng)人們觸犯了死罪，就會(huì)抱著“反正是一死”的心理繼續(xù)實(shí)施惡性犯罪，倘若以終身刑替代死刑，那么人們也會(huì)抱著“反正一關(guān)就是一輩子”的心理實(shí)施惡性犯罪，既然終身刑和死刑達(dá)到的效果并無(wú)二致，那么何嘗不使用死刑這一更加經(jīng)濟(jì)的方式呢。而且，被處死的人絕對(duì)不可能再犯罪，而被判處終身刑的人仍然可能在監(jiān)獄內(nèi)實(shí)施某些犯罪。

終身刑不能合理且合法的替代死刑，一方面是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范必須承認(rèn)無(wú)辜者的生命的不可侵犯性和神圣性，因此懲罰必須均衡；另一方面，終身監(jiān)禁在某些時(shí)候并不能充分地預(yù)防與懲治罪犯。例如，對(duì)殺死一個(gè)人與殺死眾多人的行為如果都判處同樣的刑罰，那么刑罰的效果就無(wú)法得到保障，所以可以得出的結(jié)論是，終身監(jiān)禁的預(yù)防效果在那些人身危險(xiǎn)性難以消除，對(duì)社會(huì)始終保持著一定的危險(xiǎn)性的人來(lái)說(shuō)是毫無(wú)作用的?；诖耍绻K身刑不能夠充分合理地達(dá)到死刑的效果，那么使用終身刑來(lái)替代死刑便是行不通的。

四、從人權(quán)保障角度看待死刑替代刑

自“人權(quán)保障”被寫(xiě)入憲法，充分表明了我國(guó)對(duì)于人權(quán)保障的重視程度，刑法作為處分公民自由與生命的法律也應(yīng)重視對(duì)人權(quán)的保障。死刑保受違背人權(quán)保障的詬病，死刑如果要發(fā)揮其保衛(wèi)社會(huì)秩序的作用，保障人權(quán)的作用必將受到妥協(xié)，學(xué)界對(duì)廢除死刑的一個(gè)極為重要的理由是國(guó)家擁有剝奪公民生命的權(quán)力是不道德、反人權(quán)的。所以有學(xué)者呼吁使用終身刑來(lái)規(guī)避死刑的弊端。但是如果使用終身刑，其所達(dá)到的效果必將與死刑的效果至少是相當(dāng)?shù)?，甚至更為殘酷。死刑?duì)于罪犯來(lái)說(shuō)雖然是痛苦的，但是痛苦是短暫的；而終身刑對(duì)于罪犯來(lái)說(shuō)是持續(xù)且強(qiáng)烈的痛苦。貝卡里亞曾說(shuō)：“我們的精神往往更能抵御暴力和極端但短暫的痛苦，卻經(jīng)受不住時(shí)間的消磨，忍耐不住纏綿的煩惱。”確切地說(shuō)，終身刑也是死刑的一種“形式”，實(shí)際上將死刑給“分期”執(zhí)行罷了，它損害了犯人的個(gè)性。即使被剝奪了自由的人也應(yīng)該給予其應(yīng)有的尊重與尊嚴(yán)。而終身刑不僅對(duì)罪犯帶來(lái)無(wú)盡的痛苦，而且對(duì)其也是一種侮辱，使其對(duì)于生活沒(méi)有一絲的希望。所以終身刑并不能避免死刑在人權(quán)保障方面的弊端。

五、如何設(shè)置死刑替代措施

在立法上如何設(shè)置死刑替代措施，中國(guó)刑法理論界存在不小的爭(zhēng)議，具體來(lái)講具有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，改良無(wú)期徒刑以替代死刑，具體還包括以下三種觀點(diǎn)：

1.對(duì)現(xiàn)有的無(wú)期徒刑進(jìn)行改良，設(shè)置一種無(wú)期徒刑，對(duì)其不得減刑與假釋。

2.設(shè)置不同的無(wú)期徒刑，包括既可減刑也可假釋的無(wú)期徒刑與不可減刑不可假釋的無(wú)期徒刑。

3.設(shè)置一種25年內(nèi)不得減刑或者25年內(nèi)不得假釋的無(wú)期徒刑。

第二，擴(kuò)大死緩的使用范圍來(lái)代替死刑立即執(zhí)行的適用。如果要對(duì)罪犯判處死刑，可以在適用死刑前先適用死緩，并且設(shè)置一段期限的考驗(yàn)期，在考驗(yàn)期內(nèi)設(shè)置考驗(yàn)項(xiàng)，最終確定是否對(duì)其適用死刑立即執(zhí)行。

第三，主張嚴(yán)格執(zhí)行死緩、嚴(yán)格執(zhí)行無(wú)期徒刑、提高有期徒刑的刑度，并且附帶賠償，最大限度地限制死刑的適用。

六、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，可以得出如下結(jié)論。我們承認(rèn)死刑是不人道的，需要被廢除。抑或直接廢除，抑或?qū)ふ乙环N可以替代死刑的刑罰。但基于我國(guó)的國(guó)情來(lái)看，直接廢除死刑是一個(gè)漫長(zhǎng)且曲折的過(guò)程，而尋找死刑的替代刑也并未能完全消除死刑的弊端，而且死刑替代措施眾說(shuō)紛紜，無(wú)法達(dá)到一個(gè)統(tǒng)一的大多數(shù)學(xué)者較為贊同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在維持我國(guó)現(xiàn)有的刑罰體系下，進(jìn)行內(nèi)部結(jié)構(gòu)的合理優(yōu)化，使用無(wú)期徒刑、死刑緩期兩年執(zhí)行的配套措施，從刑罰執(zhí)行措施入手，也可借鑒國(guó)外較為合理的方法。當(dāng)然，一項(xiàng)刑事法律制度的合理運(yùn)行不僅要依靠立法上的銳意改革，也要充分發(fā)揮刑事司法制度的作用。在良好的刑罰體系被良好地執(zhí)行的情況下，便可以達(dá)到刑罰所需要的功能與效果，也符合法治的基本要求。