莊少絨

（廣東外語外貿(mào)大學金融學院，廣州510420）

保證保險是保險制度與擔保制度聯(lián)姻的產(chǎn)物，保險界多主張保證保險是保險合同的一種，而司法界則認為保證保險是擔保之一種，學界對保證保險是屬于保險制度還是擔保制度存在著很大的爭議。

國內(nèi)司法界認為保證保險是由保險人提供的對債權的擔保。在國外司法界中，則明確保證保險不是保險，如意大利最高法院在1985年1月26日的第285號判決中認為：“至于與保險企業(yè)締結的保證保險，實質(zhì)上具有擔保性質(zhì)，其目的不是轉移被保險人的風險，而是擔保主合同的債的履行利益，所以它是擔保合同而不是保險”。米蘭法院1986年4月7日的判決中認為：“保證保險不是保險，而是一個擔保的非典型合同”。

一、保證保險合同到底是保證合同還是保險合同

保證是我國《擔保法》明文確認的一種擔保方法，《擔保法》第2條規(guī)定“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，可以依照本法設定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金?！睋７ㄋ?guī)定的保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

保證合同和保證保險合同都具有擔保債權的功能，且不論是保證人還是保險人的責任承擔都具有不確定性，只有當債權人的權利得不到實現(xiàn)時，保險人或者保證人才需向履行保險責任或者保證責任；若債權得到實現(xiàn)，保險人或者保證人便無須履行保險責任或者保證責任且保證保險合同或者保證合同消滅。

盡管二者有相似之處，但保證保險合同具有保險的本質(zhì)和功能，即保證保險具有互助共濟、分散風險、損失補償?shù)谋ｋU本質(zhì)和功能。而保證合同則不具有這本質(zhì)。

保險是集合具有同類危險的眾多單位或個人，以合理計算分擔金的形式，實現(xiàn)對少數(shù)成員因該危險事故所致經(jīng)濟損失的補償行為，其本質(zhì)是多數(shù)單位或個人為了保障其經(jīng)濟生活的安定，在參與平均分擔少數(shù)成員因偶發(fā)的特定危險事故所致?lián)p失的補償過程中形成的互助共濟的分配關系。保證保險的投保人支付保險費轉嫁信用風險給保險人，保險人獲得保費收入的同時承擔風險，實質(zhì)是把不特定少數(shù)投保人造成的損失在所有投保人之間分攤，并實現(xiàn)對被保險人（債權人）的損失補償。保證合同作為保證擔保的法律表現(xiàn)形式，其唯一目的就是擔保主債權的實現(xiàn)，由特定的人和物來對特定的債務人提供擔保，無互助共濟和分散風險的功能。

二、保證保險合同的保險本質(zhì)使其具有不同保證合同的特點

（一）保證保險合同是依據(jù)大數(shù)法則運營的有償雙務合同

保證保險合同的投保人通過支付保險費獲得保險人提供的保險保障，保險人收取保險費的同時承擔約定的保險責任，合同雙方當事人存在著交易關系，是保險人按照保險法則設計經(jīng)營的雙務有償?shù)谋ｋU合同關系。

保證保險的運營是基于大數(shù)法則來實現(xiàn)保險的互助共濟的本質(zhì)。所謂大數(shù)法則是在隨機事件的大量出現(xiàn)中往往呈現(xiàn)幾乎一致的規(guī)律。保險人對任何一個風險損失的概率做出比較精確的估算時，都需要根據(jù)大數(shù)法則。保證保險合同承保的危險是債務人的信用風險，即保險人承擔賠償責任的危險事故并非意外事故或不可抗力，而是針對債務人信用不良造成的主觀性危害，這在一般財產(chǎn)保險合同是被列為除外責任的。依據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)、大數(shù)定律和經(jīng)營經(jīng)驗，相對于保險合同的投保人來說，這個風險及其發(fā)生的可能性是客觀的和可測算的，這也是確定保險費多少的根本依據(jù)。大數(shù)法則的運用體現(xiàn)了保險互助共濟的本質(zhì)。保證的實現(xiàn)只需保證人與債權人約定一對一的關系，無需在大數(shù)法則基礎上運營。

保證合同是在被擔保的主債之外基于雙方當事人的意思表示一致而在主債權人和保證人之間建立的保證合同關系，保證人僅僅是為了擔保主債的實現(xiàn)而承擔保證責任，并不為此獲取實體法上的對價利益。因此，保證合同本身并無直接的商品交換內(nèi)容，不以追求經(jīng)濟利益為目的。因此，保證人履行保證責任并無對價條件。

（二）保證保險人承擔保險責任的條件和范圍不同于保證合同的保證人

保證保險人是否承擔保險責任、承擔金額取決于保證保險合同的約定。當債務人違約，而且違約的原因也是保證保險合同約定的保險事故時，保險人才承擔保險責任，即保險人是否承擔責任須審查投保人、被保險人是否履行了法律規(guī)定或保證保險合同約定的各項義務。所以，債務人（投保人）未履行債務的，保險人并非必然向相關債權人（被保險人）履行保險責任。只有約定的保險事故發(fā)生，使被保險人遭受損失，保險人才應在保險金額內(nèi)承擔賠償責任。

保證保險合同的保險責任是一種定額責任，即保險人僅以保險合同約定的保險金額為限度，向被保險人承擔保險責任。而該保險金額，既可以等于主債務人應當履行的主債，也可以小于主債，具體數(shù)額取決于雙方當事人在保證保險合同中的約定。這表明保險責任是基于保險合同而產(chǎn)生的獨立的合同義務。保險責任履行與否，取決于是否具備保證保險合同規(guī)定的保險責任的履行條件。可見，保險人在實現(xiàn)合同目的上具有極大的主動性。

保證合同的保證人承擔責任是在債務人不履行債務時，保證人應按照約定或法定承擔保證責任，一般沒有實體法上的免責理由，除了法律或保證合同另有規(guī)定以外。保證擔保的范圍包括主債權、利息、違約金、損失賠償金以及實現(xiàn)主債權的費用，當事人對保證擔保的范圍未做約定或約定不明確時，保證人應當對全部債務承擔責任。保證合同作為主合同的從合同，在主合同無效時，保證合同也無效，保證人也無須據(jù)此承擔保證責任。

（三）保證保險合同的目的

一是在承保時，保險人通過各種途徑調(diào)查和掌握投保人（債務人）的資信情況從而確認其所具有的履約能力，并借助保證保險合同規(guī)定的權利義務中所具有的制約機制督促投保人向被保險人（債權人）履行義務；二是在投保人不向被保險人履行付款義務而構成違約，并給被保險人造成損失時，經(jīng)審查具備保證保險合同約定的承擔保險責任的條件時，由保險人向被保險人履行保險責任，予以保險賠付。

三、保證保險與擔保物權并存時的法律效果

在保證保險合同既未約定被保險人應優(yōu)先行使擔保物權或主張保證責任，也未約定保險人的保證責任的情形下，債權人（被保險人）可以選擇行使抵押權或保險金賠付請求權。但須明白，保證保險人只有在約定的事故發(fā)生后才須負擔賠償責任，而一般保證人得主張先訴抗辯權要求債權人就債務人的財產(chǎn)執(zhí)行未果時才承擔保證責任、連帶保證人則不具有先訴抗辯權。

選擇由保險人來承擔保險責任的，可適用保險法的有關規(guī)定并結合保險合同的約定，由保險人在所承保的保險金額范圍內(nèi)承擔責任。如果保證保險合同中約定，在發(fā)生保險事故時，被保險人應先處置抵押物、質(zhì)押物或向保證人追償，不足部分由保險人按合同約定賠償時，保險人就享有抗辯權，在被保險人（債權人）未行使擔保物權或向保證人主張責任之前，拒絕承擔保險責任；在此情形下，保險人對先行處分抵押物不足部分承擔相應的保險責任。

對于抵押人擔保責任的承擔，如果保證保險合作協(xié)議或者保證保險合同中沒有明確約定順序的，根據(jù)《物權法》第176條規(guī)定，債務人以自己提供的物權擔保優(yōu)先清償其所欠款；對于實現(xiàn)抵押權不能清償?shù)牟糠?，應由人的擔保即保證人承擔連帶清償責任。若系第三人提供物的擔保的，如何實現(xiàn)債權可由債權人自行選擇決定行使抵押權或保險金賠付請求權。

如果保證保險合同同時約定了保險人的保險責任和保證責任，且該債權人同時享有物的抵押權時，當被保險人向保險人主張保證責任時，保險人可以根據(jù)《擔保法》第28條的規(guī)范“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”提出抗辯。