李秀娜

（國際關(guān)系學院法律系，北京100091）

20世紀60年代，歐洲經(jīng)濟共同體開始采用國際條約方式推動共同體內(nèi)民事司法合作，并且在程序法和沖突法規(guī)則的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一方面取得了巨大發(fā)展。為減少國際條約方式導(dǎo)致的各國立法差異，歐盟從1999年《修正歐洲聯(lián)盟條約、建立歐洲共同體的各項條約和若干有關(guān)文件的阿姆斯特丹條約》開始轉(zhuǎn)向直接立法方式，在涉外民商事管轄權(quán)和沖突規(guī)則方面推進直接立法實踐，最具成就的是歐盟理事會2000年12月22日通過的《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決的承認與執(zhí)行的第44/2001號條例》（以下簡稱《布魯塞爾條例I》）和2008年6月17日通過的《歐盟關(guān)于合同債權(quán)法律適用的公約》（以下簡稱《羅馬條例Ⅰ》）。在《布魯塞爾條例I》和《羅馬條例Ⅰ》中，涉外消費者保險關(guān)系的規(guī)定都是以特別立法形式出現(xiàn)，代表了保險合同沖突法的最新發(fā)展趨勢，其規(guī)則和發(fā)展對國際立法和其他國家的國內(nèi)立法亦有重要影響。

近年來，我國大陸民眾境外投保現(xiàn)象迅速增多。僅中國香港一地，保險公司向內(nèi)地訪客發(fā)出的新增保單保費2015年為316億元，而2016年前三季度即達到489.45億元。涉外保險消費者快速增長是我國保險領(lǐng)域的新現(xiàn)象，我國從2008年國際金融危機開始重視保險消費者權(quán)益保護。2011年10月中國保監(jiān)會成立保險消費者權(quán)益保護局，負責保險消費者權(quán)益保護職能。2013年底將保險等金融服務(wù)納入《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》調(diào)整范圍。在此基礎(chǔ)上，國務(wù)院《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務(wù)業(yè)的若干意見》明確提出要推動完善保險消費者合法權(quán)益保護法律法規(guī)和規(guī)章制度。2014年11月保監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于加強保險消費者權(quán)益保護工作的意見》，提出加強保險消費者保護工作的主要任務(wù)和具體措施，遺憾的是該文件主要針對境內(nèi)保險公司和境內(nèi)保險消費關(guān)系，對于涉外保險消費問題并沒有涉及。2017年《民法總則》采用鏈接條款方式納入消費者保護問題后，消費者保護法作為民法特別法的地位得以明確。然而，對保險消費者權(quán)利和監(jiān)管制度的研究尚處于初始階段，涉外保險消費者的權(quán)利保障研究更為零散?？紤]到其涉外性質(zhì)，涉外消費者保險合同的法律風險防范主要在于管轄權(quán)和準據(jù)法等風險的預(yù)測、評估和防控。我國可借鑒歐盟的先進經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況，建立我國涉外消費者保險合同的管轄和沖突規(guī)則。

一、國際私法價值轉(zhuǎn)向：保護消費者正當權(quán)益

（一）保險消費者保護是保險業(yè)發(fā)展的內(nèi)在需求

1.立法保護消費者保險合同具有現(xiàn)實意義。保險合同形態(tài)復(fù)雜，現(xiàn)代保險有法定分類、理論分類和實用分類等多種分類方法（覃有土，2001）。根據(jù)保險內(nèi)容的特征，可以將保險分為“商業(yè)保險”（或者稱為“非消費者保險”）與“消費者保險”。

商業(yè)保險的承保風險通常發(fā)生在商業(yè)活動和職業(yè)活動過程中；保單持有者和被保險人熟悉保險市場，且在訂立保險合同過程中具有較強談判能力；保險合同對雙方都具有商業(yè)性質(zhì)。商業(yè)保險合同通常并非附合合同，商業(yè)保險合同一般根據(jù)意思自治原則確定準據(jù)法（McFaull，2013），雙方也可以協(xié)商確定管轄權(quán)事項。與商業(yè)保險不同，消費者保險同時具有保險關(guān)系的金融性和消費關(guān)系的不對稱性。消費者保險的承保風險與消費者人身和生活財產(chǎn)緊密相關(guān)，保險消費者對保險市場相對陌生，在訂立保險合同過程中談判的知識和能力欠缺，情緒容易沖動。消費者保險合同往往為格式合同，保險消費者難以在簽訂合同時預(yù)見到法律適用和管轄權(quán)條款的重要性，并對其影響進行客觀評估，或者即使有所察覺也難以有能力變更條款內(nèi)容。

由于保險內(nèi)容特征不同，商業(yè)保險和消費者保險保護的側(cè)重點和程度應(yīng)有差別。商業(yè)保險保單持有者對專業(yè)知識和信息的掌握能力強，使其能夠獲得與保險人平等的談判地位和能力，相對保險消費者而言，也更有能力維護自身權(quán)益。保單持有者需要同等級保護的傳統(tǒng)觀點難免失之偏頗，至少在保護程度上，保險消費者比商業(yè)保險的投保人需要更高標準保護。保險消費者屬于消費者的特殊類型，應(yīng)考慮其消費者身份和金融保險的特殊性，立法保護保險消費者的合法權(quán)益。保險消費者的法律保護不應(yīng)局限于保險法等實體法范疇，對于涉外保險消費者，也應(yīng)在程序法和法律適用法范疇得到相應(yīng)傾斜保障。

2.各國消費者保險合同領(lǐng)域的法律實踐。近年來，大陸法系國家開始立法保護保險消費者。希臘1997年《保險合同法》的最初目的之一就是保護為私人目的訂立保險合同的締約人。該法將保險合同根據(jù)作用特征分為商業(yè)保險和消費者保險。商業(yè)保險合同指保險合同訂立目的與被保險人的貿(mào)易、商業(yè)或?qū)I(yè)相關(guān)的保險合同；消費者保險合同是指由自然人或法人訂立的非商業(yè)原因的保險合同。盡管立法者并沒有對“私人原因”進行明確界定，但是在司法實踐中，已經(jīng)將以貿(mào)易、商業(yè)和專業(yè)為目的保險排除于消費保險合同之外。希臘消費者保險合同受保險法和消費者保護法雙重保護，且《保險合同法》中關(guān)于消費者保險合同的特殊規(guī)定優(yōu)先于消費者保護法一般保護規(guī)定。瑞典合同法將合同分為固定期限合同和長期合同，其2005年《保險合同法》也對消費者保險合同進行特殊設(shè)定，將消費者保險合同視為長期合同。為保證保險消費者群體受到等同對待，注重對保險人進行約束，規(guī)定保險人不得根據(jù)消費者個體差異分別決定合同內(nèi)容。如果新的條件不被接受，保險消費者可以終止消費者保險合同關(guān)系。

英美法系國家的司法實踐中，消費者保險合同的特殊性也得到了相應(yīng)尊重，甚至在某種程度上改變了傳統(tǒng)的保險法規(guī)則。在衡量格式保險合同的個案公平和合同神圣之間的關(guān)系時，近年來，保險合同的首要解釋規(guī)則“針對規(guī)則”在某些國家的司法中已經(jīng)被“合理期望規(guī)則”所取代?！搬槍σ?guī)則”是當某些保險合同條款模糊時，對該條款的解釋應(yīng)采取有利于投保人的解釋，該解釋規(guī)則因簡便易行和熟悉而被絕大多數(shù)國家法律采納，一度被認為是對被保險人最主要的保護?！昂侠砥谕?guī)則”則不需要保險合同條款模糊的前提，只要滿足對條款接受者不公平、條款接受者沒有機會更改格式條款內(nèi)容、合同條款接受者的主要利益已被該條款剝奪這三個條件，法院就可以宣布該格式保險合同條款無效。這種變化對保險消費者尤其有利，原因在于對于保險消費者而言，“合理期望規(guī)則”更能彌補其專業(yè)和信息能力方面的欠缺。

2008年金融危機后，加強金融消費者保護成為金融監(jiān)管體系改革的重要內(nèi)容（焦揚，2012）。保險作為金融的傳統(tǒng)領(lǐng)域，也在金融監(jiān)管的重點范圍內(nèi)。英國2010年6月通過了金融監(jiān)管改革方案，決定新設(shè)立消費者保護和市場管理局，后更名為金融行為準則局，負責監(jiān)管所有金融服務(wù)行為，保護金融消費者。美國2010年7月通過《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》，建立聯(lián)邦保險辦公室和消費者金融保護局，其核心即是金融改革和消費者保護。該法第十篇專門為《2010年消費者金融保護法》，對金融產(chǎn)品消費者權(quán)益保護做了全面規(guī)定。

（二）國際私法有助于保護涉外保險消費者合法權(quán)益

1.實質(zhì)正義理念得到立法實踐認可。國際私法的價值取向一直被認為具有中立性，即以構(gòu)造普遍適用的沖突規(guī)則來解決各種法律沖突，追求法律適用的明確性、一致性和穩(wěn)定性，要求在裁判涉外民商事案件過程中，擯棄價值判斷和個體好惡。伴隨著20世紀70年代以來消費者保護運動影響逐漸加大，國際私法價值理念于20世紀80年代開始轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)向以“規(guī)則選擇方法”和“結(jié)果選擇方法”為核心的法律選擇方法，保護弱者正當權(quán)益逐漸成為當代國際私法的一項重要原則，彰顯了現(xiàn)代國際私法的基本發(fā)展走勢。

國際私法保護保險消費者利益得到各國認可。在規(guī)范涉外保險消費關(guān)系時，立法將保護保險消費者權(quán)益作為確定管轄權(quán)和法律適用的基本理念。1968年9月27日歐洲經(jīng)濟共同體簽署了《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（以下簡稱《布魯塞爾公約》），《布魯塞爾公約》對保險合同管轄權(quán)采取有限意思自治原則。沖突規(guī)則方面，1980年聯(lián)邦德國、法國等七國代表簽署了《合同義務(wù)法律適用公約》（以下簡稱《羅馬公約》），《羅馬公約》區(qū)分普通商業(yè)合同和消費者合同，對消費者合同適用特別的保護性沖突規(guī)范，規(guī)定對消費者合同適用消費者經(jīng)常居所地法，當事人可以協(xié)議選擇其他法律，但不得剝奪消費者住所地法的強制規(guī)定賦予消費者的保護，開創(chuàng)了“有利于消費者原則”在國際私法中的適用。

不可否認的是，對管轄權(quán)問題和法律適用問題的態(tài)度往往反映了現(xiàn)實需求。如美國雖然認識到準據(jù)法對于保險糾紛結(jié)果的重要影響，但由于各州的政府利益不同，在確定準據(jù)法時，康涅狄格州、艾奧瓦州、內(nèi)布拉斯加州等更側(cè)重為保險公司提供富有吸引力的環(huán)境，加利福尼亞州、馬薩諸塞州、新澤西州等則更側(cè)重為保險消費者提供保護。

2.限定管轄和法律選擇是保護保險消費者的有效手段。消費者保護已經(jīng)成為保險市場最為重要的議題之一。盡管各國采取的具體措施不同，但是都以保護投保人、保單持有者和被保險人為目的，并已經(jīng)形成全球性趨勢。由于事先阻止風險發(fā)生相對事后賠償和懲罰是更優(yōu)的選擇，從國際私法角度出發(fā)，應(yīng)著重保護涉外保險消費者沖突法范疇的權(quán)益，即在管轄權(quán)和沖突規(guī)則等方面注重保護保險消費者。

首先，確定管轄法院對保險消費者意義重大。管轄權(quán)對具體案件的處理結(jié)果有著至關(guān)重要的影響，當事人可以通過選擇法院管轄間接決定準據(jù)法和程序法，進而決定案件結(jié)果。尤其當不同法院對消費者保險合同的定性和合同條款內(nèi)容有不同的解釋時，當事人面臨著更為嚴峻的法院選擇問題。

其次，準據(jù)法確定方式影響保險消費者的具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。合同當事人根據(jù)意思自治原則商定準據(jù)法是沖突法的里程碑式發(fā)展，但消費關(guān)系領(lǐng)域相反，通過限制準據(jù)法選擇范圍來保護消費者成為廣為接受的做法。美國的《第二次沖突法重述》規(guī)定，人身保險合同應(yīng)適用投保時被保險人住所地法律。如果人身保險合同中當事人之間存在法律選擇條款，但所選擇的法律給予被保險人利益的保護低于本應(yīng)適用的法律，則法院不會承認法律選擇條款的效力。通過限制意思自治原則在消費者保險合同領(lǐng)域的運用，可以加強對保險消費者保護，符合消費者保險合同的特殊要求。

二、歐盟保險消費糾紛案件的特殊管轄權(quán)規(guī)則

（一）歐盟保險合同糾紛管轄權(quán)立法發(fā)展

歐盟民商事管轄權(quán)規(guī)則經(jīng)歷近50年發(fā)展，逐漸強化了歐盟管轄權(quán)規(guī)則的直接效力?！恫剪斎麪柟s》生效后，歐盟成員國法院的判決不需要經(jīng)特別程序就能在其他成員國內(nèi)得到承認和執(zhí)行（劉懿彤，2009）。在此基礎(chǔ)上，1988年9月16日，歐共體成員國與奧地利、瑞士、挪威、瑞典和冰島五國簽訂了《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行的洛迦諾公約》（簡稱《洛迦諾公約》），擴大了《布魯塞爾公約》的適用范圍?！恫剪斎麪柟s》、《布魯塞爾條例I》及其重訂本①構(gòu)成了歐盟民商事管轄權(quán)和判決承認與執(zhí)行體系，統(tǒng)稱“布魯塞爾體系”②。

保險合同的管轄權(quán)方面，歐盟一直堅持實行特殊管轄權(quán)規(guī)則。即使《布魯塞爾公約》為保證歐盟涉外民商事案件管轄權(quán)的確定性，以被告住所地為管轄的一般原則，但保險關(guān)系的管轄仍然是《布魯塞爾公約》一般原則的例外?！恫剪斎麪柟s》在序言（13）段中申明，由于保險關(guān)系中存在明顯的弱勢方，對這類弱勢方的保護更好的辦法是利用管轄權(quán)方式，管轄權(quán)的方式比其他保護方式更為有效?！恫剪斎麪柟s》在第7—12條就保險合同規(guī)定了特別的管轄權(quán)規(guī)則，并且協(xié)議管轄不得與有關(guān)保險合同特殊管轄規(guī)定相抵觸，保險合同的當事人決定管轄權(quán)的意思自治是有限的，便利成員國投保人、被保險人和受益人行使訴權(quán)，以期保護保單持有人權(quán)益。其后的《洛迦諾公約》在管轄權(quán)問題上進一步加重保險人的責任，《布魯塞爾條例I》又在《洛迦諾公約》基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新。

（二）消費者保險糾紛案件的管轄權(quán)規(guī)則

1.擴大享有訴權(quán)的保險消費者范圍。與《布魯塞爾公約》僅規(guī)定投保人可以在其住所地法院起訴保險人不同，《布魯塞爾條例I》將起訴權(quán)延伸到被保險人和受益人，這一修改受到歡迎?！恫剪斎麪枟l例I》采取住所地主義，凡是住所地位于成員國內(nèi)的原告亦被視為成員國公民，具有《布魯塞爾條例I》賦予的各項權(quán)限。

2.保險消費者住所地法院具有案件管轄權(quán)。投保人、被保險人和受益人作為原告起訴保險人，管轄法院可以是保險人的住所地法院或保單持有人住所地法院。如果保險人作為原告提起訴訟，必須在投保人、被保險人或受益人的住所地法院起訴。也即，無論在訴訟中的訴訟地位如何，投保人、被保險人和受益人的住所地法院都有案件管轄權(quán)。

3.擴大解釋保險人住所地法院范圍。在界定保險人住所地時，為便利保險消費者行使訴訟權(quán)利，《布魯塞爾條例I》規(guī)定如果保險人是共同保險人，管轄主承保人案件的成員國法院可以管轄所有共同保險人案件。如果保險人住所地不在成員國境內(nèi)，但其在成員國境內(nèi)設(shè)有分支機構(gòu)、代理人或其他企業(yè)，而且糾紛是該分支機構(gòu)、代理人或其他企業(yè)的行為所引起的，則該保險人將被視為住所地位于該成員國。

4.協(xié)議管轄受到嚴格限制?！恫剪斎麪柟s》對當事人意思自治的支持態(tài)度不如《羅馬條例I》，其后的《布魯塞爾條例I》在意思自治問題上的態(tài)度也比較保守。消費者保險合同雙方可以根據(jù)意思自治原則確定管轄權(quán)條款，但是必須滿足一定條件。根據(jù)《布魯塞爾條例Ⅰ》第13條、14條規(guī)定，滿足下列4個條件中任何一個的情況下，消費者保險合同的協(xié)議管轄條款可以排除適用《布魯塞爾條例Ⅰ》的管轄權(quán)規(guī)定：（1）管轄協(xié)議訂立在爭議產(chǎn)生之后；（2）允許投保人、被保險人、受益人可以在《布魯塞爾條例Ⅰ》第三部分規(guī)定以外的法院提起訴訟的情況；（3）即使損害事故發(fā)生于其他國家，但在管轄協(xié)議訂立時投保人和保險人在同一成員國有住所或慣常居所，管轄協(xié)議將管轄權(quán)賦予共同所在國法院，且協(xié)議不違反共同所在國法律；（4）如果并非強制保險和與成員國國內(nèi)不動產(chǎn)有關(guān)的保險，且投保人在任何一個成員國內(nèi)都無住所。

三、歐盟以消費者經(jīng)常居所地法為核心的沖突規(guī)則

（一）歐盟保險合同沖突規(guī)則的發(fā)展歷程

歐盟一直很重視保險領(lǐng)域的立法。在保險領(lǐng)域先后發(fā)布了1973年《第一非人壽保險指令》、1979年《第一人壽保險指令》、1988年《第二非人壽保險指令》、1990年《第二人壽保險指令》、1992年《第三非人壽保險指令》、1992年《第三人壽保險指令》和2002年《關(guān)于人壽保險的第2002/83號指令》等一系列有關(guān)人壽保險和非人壽保險的指令。《羅馬條例Ⅰ》實施前，歐盟保險關(guān)系的法律適用主要依據(jù)《羅馬公約》、歐盟的保險指令和成員國國內(nèi)的沖突規(guī)范確定，保險法律適用規(guī)則如迷宮般錯綜復(fù)雜，復(fù)雜的保險指令體系使得確定保險合同的準據(jù)法難度加大。歐盟理事會在《羅馬公約》基礎(chǔ)上制定通過了《羅馬條例Ⅰ》，取代了《羅馬公約》，適用于2009年12月17日之后訂立的合同，《羅馬條例Ⅰ》完成了對歐盟保險合同法律適用規(guī)則的統(tǒng)一。

《羅馬條例Ⅰ》雖然沒有直接規(guī)定消費者保險合同，但其將保險合同分為三大類：承保大風險的非壽險合同③、強制保險和其他保險，三大類保險合同分別適用不同的法律適用規(guī)則?！读_馬條例Ⅰ》前言第32段寫明大風險的非壽險合同和非人身保險的保險合同不適用第7條有關(guān)保險合同的特殊規(guī)定，允許再保險合同和非人身保險的直接保險由當事人自由選擇適用準據(jù)法；消費者保險合同準據(jù)法選擇受到消費合同和保險合同的雙重嚴格限定?！读_馬條例Ⅰ》第6條規(guī)定了消費者合同的準據(jù)法選擇，第7條為消費者保險合同在內(nèi)的保險合同制定了法律選擇規(guī)則?！读_馬條例Ⅰ》第6條和第7條相互補充，構(gòu)成了消費者保險合同的沖突法規(guī)則。

（二）消費者保險合同的沖突法規(guī)則

1.消費者經(jīng)常居所地法是消費者保險合同的首要準據(jù)法。根據(jù)《羅馬條例Ⅰ》規(guī)定，消費者保險合同在選擇準據(jù)法時應(yīng)滿足保險合同的準據(jù)法選擇要求，還應(yīng)該滿足消費者合同的準據(jù)法選擇要求。消費者保險合同法律適用的一般性規(guī)則是適用消費者經(jīng)常居所地法，條件是：保險人在消費者經(jīng)常居所地國從事商業(yè)經(jīng)營或職業(yè)經(jīng)營；或其業(yè)務(wù)指向消費者經(jīng)常居所地國或者指向國家包括該國在內(nèi)。

2.當事人可以協(xié)議選擇準據(jù)法，但選擇范圍受到嚴格限制。對于消費者保險合同，歐盟在價值取向上更重視對投保人利益的保護，嚴格限制可選擇的準據(jù)法范圍。《羅馬條例Ⅰ》第7條規(guī)定了消費者保險合同的準據(jù)法選擇范圍：訂立合同時承保風險所在地國法律；投保人經(jīng)常居所地法律；人壽保險中投保人的本國法；承保風險是位于某成員國境內(nèi)發(fā)生的事件時，適用事件實際發(fā)生地國法律；投保人投保商業(yè)或職業(yè)活動或與前兩者相關(guān)風險，并且風險位于不同成員國境內(nèi)時，適用有聯(lián)系的成員國法律或者投保人慣常居所地法律。

（三）充分尊重強制性規(guī)則的效力

無論是根據(jù)意思自治原則還是根據(jù)最密切聯(lián)系原則所確定的消費者保險合同準據(jù)法，都可能會因適用強制性規(guī)則而被限制，甚或被宣告無效。具體表現(xiàn)在：在選擇法律時，如果所有其他因素均在同一個成員國境內(nèi)，該當事人所屬成員國強制性法律可能會限制當事人選擇法律；適用審理案件的法院地國的強制性規(guī)定可能會影響當事人之間的合同約定；風險所在地的成員國或者施加強制保險義務(wù)的成員國的強制性法律規(guī)定對涉外保險合同的具體內(nèi)容的限制等。歐盟《羅馬條例Ⅰ》充分尊重強制性規(guī)則的效力。

1.消費者慣常居所地的強制性規(guī)則保護不可剝奪?！读_馬公約》第5條第2款在消費者合同中規(guī)定不得剝奪消費者慣常居所地的強制性法律規(guī)定所給予的保護，《羅馬條例Ⅰ》沿襲了這種做法。

2.強制性規(guī)則優(yōu)先于當事人合同約定，同時可以排除沖突規(guī)范應(yīng)用。歐盟充分尊重強制性規(guī)則的法律效力，除了承認強制性規(guī)則具有不能為合同當事人以合同約定所減損這一特性外，還必須“無論本應(yīng)適用于合同的法律如何均應(yīng)適用”，也即強制性規(guī)則可以排除沖突規(guī)范的運用。

3.施加強制保險義務(wù)的成員國強制性規(guī)則優(yōu)先。《羅馬條例Ⅰ》第7條第4款要求強制投保的成員國法律優(yōu)先于風險所在地法律，成員國可以通過直接規(guī)定，要求適用施加強制投保的成員國法律。當風險發(fā)生地成員國法律和強制保險義務(wù)所在成員國法律相互矛盾時，適用后者。

4.法院地國的強制性規(guī)則優(yōu)先適用。《羅馬條例Ⅰ》第9條規(guī)定了優(yōu)先適用的兩類強制性規(guī)則，即法院地強制性規(guī)則和第三國強制性規(guī)則。就法院地國強制性規(guī)則而言，《羅馬條例Ⅰ》第9條第2款沿襲了《羅馬公約》的規(guī)定，即《羅馬條例Ⅰ》的任何規(guī)定都不得限制法院地國法中的強制性規(guī)則的適用。

5.考慮適用第三國的強制性規(guī)則。對于第三國的強制性規(guī)則，《羅馬條例Ⅰ》第9條第3款體現(xiàn)了歐盟對其他國家立法政策的尊重，指出外國的強制性規(guī)則在一定條件下也可予以適用。

四、完善我國涉外消費者保險合同管轄和沖突規(guī)則的建議

（一）涉外消費者保險合同管轄權(quán)和沖突規(guī)則存在缺漏

管轄權(quán)方面，由于我國法律于2013年底才開始承認金融消費者概念，因而此前的《民事訴訟法》中并沒有消費者保險的管轄方面的規(guī)定，甚至這個重大變化導(dǎo)致訴訟法體系在消費者保險方面自相矛盾。2012年《民事訴訟法》第24條規(guī)定了保險合同糾紛的管轄法院，其后2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第21條也規(guī)定了財產(chǎn)保險和人身保險的管轄法院，但《民事訴訟法》和《解釋》在內(nèi)容上卻相互矛盾。在人身保險方面，《民事訴訟法》將管轄權(quán)賦予被告住所地或者保險標的物所在地人民法院，而《解釋》則將管轄權(quán)主要賦予被保險人住所地人民法院。從便利保險消費者保護自身權(quán)益角度考慮，無疑《解釋》的做法更為有利保險消費者。令人遺憾的是，《民事訴訟法》和《解釋》都沒有將保險區(qū)分為商業(yè)性保險關(guān)系和消費保險關(guān)系考慮管轄權(quán)問題。商業(yè)性保險關(guān)系和消費保險關(guān)系當事人在管轄權(quán)選擇方面表現(xiàn)存在巨大能力差異，應(yīng)關(guān)注到這一情況，我國應(yīng)對消費者保險糾紛案件單獨規(guī)定管轄權(quán)規(guī)則。

適用法律方面，我國目前并沒有涉外保險合同的法律適用規(guī)則?！侗ｋU法》及其三個司法解釋沒有規(guī)定涉外保險的法律適用，2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中對保險合同的法律適用進行了規(guī)定，但是并未區(qū)分保險險種，且該規(guī)定已于2013年被廢止。盡管《法律適用法》第42條區(qū)別對待消費者合同與普通商業(yè)合同的法律適用原則，將“消費者經(jīng)常居所地”作為首要連結(jié)點適用，并對“當事人意思自治”的適用進行限制，體現(xiàn)了采用保護性的立法方式保護消費關(guān)系中的弱方當事人的立場，但是保險合同是否屬于消費者合同、何種保險合同屬于消費者合同等問題尚待法律或司法解釋予以明確。目前階段，《法律適用法》42條對保護對象的界定不夠準確，存在立法邏輯上的漏洞，難以維持法律適用結(jié)果的公正性。

（二）完善我國涉外保險消費者權(quán)益保護的幾點建議

1.以保險消費者經(jīng)常居所地為核心制定管轄權(quán)和沖突規(guī)則。

（1）確立保險消費者經(jīng)常居所地法院具有管轄權(quán)。為減少保險消費者訴訟成本，無論作為原告或者被告，都應(yīng)保證保險消費者可以在其經(jīng)常居所地參與訴訟活動。根據(jù)保險消費者的身份，如果投保人、被保險人和受益人作為原告，其起訴保險人被告的法院可以是保險人的住所地法院或保單持有人住所地法院。如果保險人作為原告提起訴訟，可要求其必須在投保人、被保險人或受益人的住所地法院起訴。我國可以立法規(guī)定，保險消費關(guān)系中，投保人、被保險人或受益人的經(jīng)常居所地位于我國境內(nèi)的，我國法院享有管轄權(quán)，同時保險人作為原告起訴的案件，只能在投保人、被保險人或受益人的經(jīng)常居所地法院起訴。

（2）確立保險消費者經(jīng)常居所地為沖突規(guī)則的首要連接點。保險合同具有多樣性和復(fù)雜性，需要有專門的條款來規(guī)定法律適用規(guī)則，而不能籠統(tǒng)地適用一般合同的法律適用規(guī)則。在涉外保險消費關(guān)系的法律適用方法方面，我國立法應(yīng)當借鑒歐盟做法，以合理的、行之有效的沖突規(guī)則作為邏輯起點，歐盟作為邏輯起點的沖突規(guī)則就是保險消費者經(jīng)常居所地法。在保險消費者經(jīng)常居所地法的沖突規(guī)則基礎(chǔ)上，我國可對不同消費者保險合同類型進行細分，針對不同保險的性質(zhì)決定其保險適用法律。對人身保險合同，當事人可以選擇適用保單持有人慣常居所地或者保單持有人國籍國法和風險發(fā)生地法（溫樹英，2010）。人壽保險是長期合同關(guān)系，其解決方案之一是適用被保險人最后居所地法，與死者遺產(chǎn)處理規(guī)則一致，或者選擇當事人意思自治選擇準據(jù)法的方法。有關(guān)消費者個人和家庭的財產(chǎn)保險合同，其法律適用的連接點應(yīng)為消費者經(jīng)常居所地和財產(chǎn)所在地。

2.限制適用意思自治原則。

（1）限制當事人協(xié)議選擇法院。保險合同中的管轄權(quán)條款原則上可由雙方商定，但由于知識不對等的影響，保險消費關(guān)系中的投保人在合同擬定過程中缺乏話語權(quán)，甚至可能根本認識不到管轄權(quán)條款的重要性。在這種情況下，適當限制保險消費關(guān)系當事人議定管轄權(quán)條款的權(quán)利尤為重要。參照歐盟在《布魯塞爾條例I》中的做法，當保險消費者和保險人之間基于意思自治原則商定管轄權(quán)條款時，可以設(shè)定若干限制條件，包括但不限于：①管轄協(xié)議訂立在爭議產(chǎn)生之后；②即使損害事故發(fā)生于其他國家，但在管轄協(xié)議訂立時投保人和保險人在同一成員國有住所或慣常居所，管轄協(xié)議將管轄權(quán)賦予共同所在國法院，且協(xié)議不違反共同所在國法律。

（2）限制當事人協(xié)議選擇適用法律。消費者保險合同作為一種特殊合同，原則上應(yīng)允許雙方當事人選擇所要適用的準據(jù)法，但這種選擇不能剝奪或削弱保險消費者的根據(jù)其居所地法所享有的權(quán)利。我國可以參照歐盟的做法，限定雙方當事人選擇準據(jù)法的范圍為：訂立合同時承保風險所在地國法律、投保人經(jīng)常居所地法律、投保人的本國法和風險發(fā)生地國法律。雙方當事人選擇準據(jù)法不能規(guī)避我國法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)則。如果雙方?jīng)]有在合同中選擇所要適用的準據(jù)法，消費者保險合同即適用保險消費者經(jīng)常居所地法。

3.限制強制性規(guī)則適用。在設(shè)計保險合同的法律適用規(guī)則時，我國應(yīng)借鑒歐盟的經(jīng)驗，限制意思自治原則的運用。保險消費者消費的金融服務(wù)極為特殊，具有金融屬性的跨境保險服務(wù)不僅僅是消費者保護問題，還涉及金融安全問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定涉及外匯管制等金融安全的情形，當事人不能通過約定排除適用我國涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)。但對此規(guī)定不宜擴大解釋，對于消費者保險合同應(yīng)以消費合同為主，只有在特殊情況下才能認定影響金融安全。

對于外國法中的強制性規(guī)則，除我國參與的國際條約有明確規(guī)定外，我國并無適用的義務(wù)。《羅馬條例I》關(guān)于外國強制性規(guī)則適用的立場值得學習，我國可以考慮適用與合同有緊密聯(lián)系的國家的強制性規(guī)則。但這種考慮應(yīng)當是自主決定的，僅作為實現(xiàn)我國沖突法特定政策目標的方法。

4.適當運用結(jié)果選擇法確定準據(jù)法。我國大陸保險法的建構(gòu)植根于發(fā)展中的保險市場，規(guī)則科學性有待提高，但同時涉外保險消費關(guān)系的法律適用規(guī)則，應(yīng)注意保護投保人、被保險人和受益人的合法利益，這兩個目標并不總是一致的。以香港地區(qū)為例，香港地區(qū)在保險消費者保護方面確立了提高市場透明度原則，先后制定了《壽險轉(zhuǎn)保守則》、《承保商專業(yè)守則》、《保險代理管理守則》及《投資相連壽險計劃──加強保障客戶權(quán)益的最新規(guī)定》等一系列守則和指引規(guī)定，具體制度上建立了長期保險保單的冷靜期，長期保險保單的銷售說明標準，投連壽險的酬勞披露④等制度。在保護保險消費者方面，香港地區(qū)的法律規(guī)則顯然優(yōu)于內(nèi)地法律規(guī)則?？紤]這種保護程度差異，我國立法可引入結(jié)果選擇法，規(guī)定：消費者保險糾紛案件適用消費者經(jīng)常居所地法律、投保行為所在地法律、保險人經(jīng)常居所地法律中，有利于保護保險消費者權(quán)益的法律。

注：

①2012年12月12日歐洲議會、歐盟委員會通過了《布魯塞爾條例I》（重訂本），在判決的承認部分新增了“承認和執(zhí)行的拒絕”部分，具體制度上增加了對“援引一國判決”的承認；在判決執(zhí)行部分廢除了審查程序等。

②布魯塞爾體系還包括《關(guān)于婚姻事項及父母親責任事項的管轄權(quán)及判決的承認與執(zhí)行并廢除第1347/2000號條例的第2201/2003號條例》（2003年11月27日）；《關(guān)于建立歐洲小額債權(quán)程序的第861/2007號條例》（2007年7月11日）；《關(guān)于破產(chǎn)程序的第1346/2000號條例》（2000年5月29日）；《關(guān)于為無爭議債權(quán)實行歐洲執(zhí)行令的第805/2004號條例》（2004年4月21日）和《關(guān)于建立歐洲支付令程序第1986/2006號條例》（2006年12月12日）等條例。

③大風險的非壽險合同包括海上、航空、鐵路等運輸工具及運輸保險；商業(yè)和專業(yè)的信貸和保證保險；火災(zāi)或自然傷害的財產(chǎn)損失等保險。大風險的非壽險合同中雙方當事人一般為商業(yè)主體，對風險的預(yù)估和防控都有一定的專業(yè)能力。

④酬勞披露的目的是提高投連壽險產(chǎn)品的透明度，讓保單持有人衡量有否存在潛在利益沖突及酬勞有否影響中介人推銷有關(guān)投連壽險產(chǎn)品的誘因。

[1]Brooke Adele Marshall.2012.Reconsidering the Proper Law of the Contract[J].Melbourne Journal of International Law，13.

[2]John Birds.2016.Bird's Modern Insurance Law[M].London：Sweet＆Maxwell.

[3]Jordan G.McFaull.2013.Choice of Law Analysis in Marine Insurance Contracts：How the Fifth Circuit Can Look Out For the Little Guy With a More Consumer Friendly Analysis[J].Loyola Maritime Law Journal，12.

[4]Alehandra E.Douga.2015.Consumer Protection in Greece，Especially in Insurance Contracts[J].Collection of Papers，F(xiàn)aculty of Law，Nis.70.

[5]Jonas Malmberg.2007.Long Term Contracts Between Unequal Parties in Sweden-a Comparison between Contracts of Employment，F(xiàn)ranchising，Consumer Insurance and Residential Lease[J].Scandinavian Studies in Law.50.

[6]JR Tarr.2002.Respecting Contractual Intentions：Balancing Consumer Expectations with the Sanctity of Contract in the Context of Standard Form Insurance Contracts[J].International Trade&Business Law，7.

[7]O.Lando，A.P.Nielsen.2007.The Rome I Proposal[J].Journal of Private International Law，3（1）.

[8]John G.Hanlin.1991.Choice of Law in the Interpretation of Insurance and Reinsurance Contracts[J].Maryland Journal of Contemporary Legal Issues，（2）.

[9]Banks Mc Dowell.1990.Choice of Law in Insurance：Using Conflicts Methodology to Minimize Discrimination among Policyholders[J].Connecticut Law Review.23.

[10]Anna Tarasiuk-Flodrowska.2014.Abusive Clauses in Consumer and Insurance Contracts-Recent Developments in Europe[J].European Insurance Law Review.（1）.

[11]Wendy K.Marine.2003.Can Consumer-Choice Plans Satisfy Patients?Problems with Theory and Practice in Health Insurance Contracts[J].Brooklyn Law Review.69（2）.

[12]Jason E.Pepe.1998.Kansas's Conflict of Laws Rules for Insurance Contract Cases：It's Time to Change Policies[J].University of Kansas Law Review.46.

[13]Antony J.Woodhouse.2007.The Importance of Jurisdiction and Choice of Law Clauses：a European Perspective[J].Tort Trial&Insurance Practice Law Journal，42.

[14]Douglas G.1994.Houser.Choice of Law for Bad Faith Insurance Claims[J].Tort&Insurance Law Journal.30.

[15]Wilhelmsson，Ramsay.2010.Consumer Law in Its International Law Dimension[M].Handbook of Research on International Consumer Law，Geraint，Ramsay，Thomas，Cheltenham：Edward Elgar Publishing，13.

[16]Leandro Tripodi.2010.An Italian Court Decision Makes the First Reference to Rome I Regulation[J].Vindobona Journal of International Commercial Law&Arbitration.14.

[17]Jan-Jaap Kuipers.P2009.arty Autonomy in the Brussels I Regulation and Rome I Regulation and the European Court of Justice[J].German Law Journal.10.

[18]Kramer.2008.The New European Conflict Law Rules on Insurance Contracts in RomeⅠ：A Complex Compromise[J].The Icfai University Journal of Insurance Law.

[20]于飛.歐盟非合同義務(wù)法律適用統(tǒng)一化——以《羅馬條例II》為中心[J].法律科學（西北政法大學學報）.2009，（1）.

[22]郭玉軍，向在勝.歐盟《民商事管轄權(quán)及判決承認與執(zhí)行條例》介評[J].法學評論，2002，（2）.

[23]香港特別行政區(qū)政府保險業(yè)監(jiān)理處.二零一五年香港保險業(yè)的市場表現(xiàn)[Z].2016.

[24]香港特別行政區(qū)政府保險業(yè)監(jiān)理處.2016年年報[R].

[25]盧樹彪.對《布魯塞爾條例Ⅰ》保險事宜管轄權(quán)條款的思考——以New Hampshire案件為視角的分析[J].中南財經(jīng)政法大學研究生學報，2014，（6）.

[26]覃有土.保險法概論[M].北京：北京大學出版社，2001年.

[27]溫世揚，范慶榮.“保險消費者”概念辨析[J].現(xiàn)代法學，2017，（2）.

[28]焦揚.保險消費者保護：保險監(jiān)管的定位與職能[J].保險研究，2012，（7）.

[29]劉仁山.人權(quán)保護對國際民商事判決承認與執(zhí)行的影響——以《歐洲人權(quán)公約》之適用為中心[J].法學評論，2015，（3）.

[30]許軍坷.論國際私法對弱者正當權(quán)益的保護[J].法學雜志，2003，（4）.

[31]余提.論涉外民商事關(guān)系法律適用中弱者保護原則的確立——以德沃金的法律原則識別理論為視角[J].法制與經(jīng)濟，2016，（1）.

[32]譚岳奇.從形式正義到實質(zhì)正義──現(xiàn)代國際私法的價值轉(zhuǎn)換和發(fā)展取向思考[J].法制與社會發(fā)展，1999，（3）.

[33]黃進，鄒國勇.歐盟民商事管轄權(quán)規(guī)則的嬗變——從《布魯塞爾公約》到《布魯塞爾條例》[J].東岳論叢，2006，（5）.

[34]張文亮.評歐盟布魯塞爾判決體系的新近發(fā)展[J].人大法律評論，2012，（2）.

[35]劉懿彤.歐盟國際私法的最新發(fā)展進程——《羅馬Ⅱ（RomⅡ）》（2007年第846號條例）[J].法學雜志，2009，30（2）.

[36]李浩培.國際民事程序法概論[M].北京：法律出版社，1996年.

[37]黃進.國際私法：案例與資料（上）[M].北京：法律出版社，2004年.

[38]鄒國勇.歐盟合同沖突法的嬗變——從《羅馬公約》到《羅馬條例Ⅰ》[J].武大國際法評論，2012，（2）.

[39]于穎.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條評析——我國國際私法對消費者之保護[J].法學評論，2011，（2）.

[40]謝寶朝.論《羅馬條例Ⅰ》對歐盟合同沖突法的發(fā)展及對我國的啟示[J].西南政法大學學報，2010，12（3）.

[41]溫樹英.歐盟保險合同法律適用規(guī)則的最新發(fā)展及其對我國的啟示[J].武大國際法評論，2010，13（2）.