胡 鵬

(華東政法大學 研究生教育院，上海200050)

引 言

在市場經(jīng)濟條件下，資源優(yōu)化配置是通過充分競爭、優(yōu)勝劣汰實現(xiàn)的。金融資源的優(yōu)化配置更是如此，但我國金融業(yè)成長于國家保護的溫床之中，鮮見金融機構破產(chǎn)的實例。我國加入WTO以來，各大金融公司紛紛進行股份制改造，引入民間資本和境外資本，國家壟斷金融業(yè)的局面被打破。隨著金融業(yè)市場化進程的逐步推進，金融機構破產(chǎn)退出將成為常態(tài)。金融機構是經(jīng)營風險的機構，一旦自身經(jīng)營失敗，也必須摒棄國家托底的幻想，進行破產(chǎn)退出。保險作為社會風險的管理者，一直被視為最精巧的社會穩(wěn)定器。隨著大量外資保險公司和民營保險公司的涌入，保險行業(yè)的競爭愈演愈烈，然而長期以來我國保險業(yè)監(jiān)管側(cè)重于市場準入監(jiān)管和市場行為監(jiān)管，市場退出監(jiān)管規(guī)則寥寥無幾。充分競爭的保險市場一定是有進有出的市場，保險公司零破產(chǎn)并不表明我國保險業(yè)健康運行，相反近年來保險欺詐、險資違規(guī)運用等問題屢見不鮮。因此，完善保險公司破產(chǎn)退出機制已是釋放保險業(yè)風險的必然趨勢。

金融機構具有公共性，一旦破產(chǎn)會產(chǎn)生巨大的外部成本，而保險公司破產(chǎn)將牽涉眾多保單持有人的利益，關系到整個金融市場的穩(wěn)定。但與其他金融機構破產(chǎn)不同，保險公司承保業(yè)務具有射幸性，保單持有人也只有在約定的保險事故發(fā)生后才能請求給付保險金。加之目前保險產(chǎn)品除具有風險保障功能外還連結了投資理財功能，更增加了保單持有人權益保護的復雜性。因此，有必要構建保險公司破產(chǎn)中保單持有人權益保護機制。

一、保險公司破產(chǎn)對保單持有人權益的不利影響

(一)保險債權減損

所謂保險債權是指保單持有人基于保險合同對破產(chǎn)保險公司享有的各項請求權，不僅包括合同條件滿足時保險公司應支付的保險金或保險賠償，還涵蓋了合同條件尚未滿足時保險公司對解除合同的保單持有人應返還的現(xiàn)金價值和保費等。[1]88但保險公司破產(chǎn)往往是保險準備金嚴重不足，根本無力清償所有債權。盡管保險保障基金會對保單進行救濟，但也只能滿足特定比例。因此，在保險公司破產(chǎn)情形下，保單持有人保險債權額度會遭受一定損失。另外，破產(chǎn)程序作為一種集體受償程序，當法院受理破產(chǎn)申請時，個別債權人的債權請求必須停止。無論是破產(chǎn)重整還是破產(chǎn)清算，都必須進行公告、表決、法院裁定、方案執(zhí)行等一系列程序，其中耗時甚多可想而知。加上我國辦理破產(chǎn)案件向來歷時長久，保單持有人保險債權的清償期限也會相應地延長，保險管理風險、補償損失的功能將大打折扣。

(二)保障范圍變化

從保險公司的業(yè)務結構來看，保險公司破產(chǎn)一是由于承保決策失誤、定價不足，導致巨額賠付；二是由于投資失敗，準備金不足。為挽救破產(chǎn)保險公司，國際性法律文件《有效的金融機構處置機制核心要素》附件中將變更保險條款和締約條件、變更費率水平、費用、退保金納入保險公司恢復計劃措施中。[2]150-156由此可見，為糾正破產(chǎn)保險公司出現(xiàn)的經(jīng)營問題，保持保險基金精算平衡，保險公司破產(chǎn)管理人很有可能與保單持有人進行協(xié)商變更保單條款，甚至縮小保障范圍。此外，當保單被轉(zhuǎn)讓到受讓保險公司后，受讓保險公司接手的準備金必然不足，受讓保險公司投資策略可能趨于保守，以防止保單持有人的利益進一步縮水，這將間接影響保單持有人的權益。

(三)服務待遇降低

隨著保險業(yè)的快速發(fā)展，保險公司已不局限于“收取保費—進行理賠”的粗放經(jīng)營模式，開始向全流程的風險管理服務轉(zhuǎn)型。以重大疾病險為例，保險公司在保單有效期內(nèi)為保單持有人提供健康咨詢、定期體檢、合作醫(yī)院診療、快速理賠等服務。而一旦保險公司破產(chǎn)，保單持有人所享受的保險服務待遇將大打折扣甚至停止。另外，由于中國的保險市場還處于初級階段，保險客戶對保險及保險行業(yè)的認識也相對粗淺，人們在選擇保險產(chǎn)品時更多會相信自己熟悉的保險代理人。[3]18保險代理人作為保險行業(yè)的中介人，在保險人和投保人之間架起了一個產(chǎn)品銷售和服務實現(xiàn)的橋梁和紐帶。[3]17如果保險公司破產(chǎn)，保單持有人難以得到原來熟悉和信任的保險代理人所提供的服務；如若保單被轉(zhuǎn)讓至其他保險公司，由于代理人一般僅可以在前5年內(nèi)收取一定比例的保費作為其“提成”[4]，新代理人沒有動力提供良好的服務，這些保單很可能因后續(xù)服務沒有跟上，導致理賠繳費等環(huán)節(jié)不便而淪為“孤兒保單”。

二、保單持有人優(yōu)先保護的理論基礎

保單持有人與破產(chǎn)保險公司之間為債權債務關系，按照一般的破產(chǎn)法原理，除職工債權、稅收債權外，所有普通債權均應平等受償。在破產(chǎn)財產(chǎn)不足的情形下，保單持有人優(yōu)先清償必然降低其他債權人的清償額度。那么，為何保單持有人的保險債權須優(yōu)先清償？下面將探究其背后的理論基礎。

(一)現(xiàn)有理論解釋力之不足

學界通常套用金融消費者保護的若干理論來闡釋保單持有人之所以突破平等受償原則予以優(yōu)先保護的原因。其一，格式合同規(guī)制理論。保險格式合同由保險人單方擬定，消費者完全處于“要么接受、要么離開”的被動地位。加之保險合同的專業(yè)性，保險人的締約能力顯著優(yōu)于消費者，例如保險合同常常帶有排除保險人責任、加重消費者義務的不公平條款，因此，為追求法的公平價值，有必要設計約束格式合同的相應規(guī)則。其二，信息不對稱理論。保險產(chǎn)品和服務的專業(yè)性非常強，普通消費者對不同的產(chǎn)品和服務很難做出理性分析，因此，為保護消費者權益，必須明確保險消費者享有的權利。其三，金融外部性理論。金融行業(yè)具有較高的負外部性，金融機構破產(chǎn)會對整個經(jīng)濟社會產(chǎn)生重要影響，對消費者傾斜保護能夠通過監(jiān)管減少侵害消費者權益的行為。[1]24-29基于以上理由，多數(shù)學者認為保單持有人應當先于普通債權優(yōu)先得到清償。

筆者認為以上理論在解釋力上稍顯不足。理由如下：其一，格式合同規(guī)制理論和信息不對稱理論旨在彌補消費者締約能力的不足，確保消費者知曉保險合同所承載的權利和義務，這與破產(chǎn)時保單持有人是否能夠優(yōu)先清償無關。其二，金融外部性理論旨在說明保險公司破產(chǎn)會損害公共利益，不利于社會穩(wěn)定。但仔細推敲可知，難道其他普通債權人就不在公共利益之列，就不會造成社會不穩(wěn)定嗎？再者，維護公共利益和社會穩(wěn)定本是政府職責，應由監(jiān)管部門進行風險處置，為何偏偏犧牲普通債權人的利益？顯然，上述三種理論在說理上有些模棱兩可，解釋力上稍顯不足。因此必須尋找更具說服力的理論來闡釋保單持有人優(yōu)先保護的緣由。

(二)風險收益匹配理論

經(jīng)濟學理論認為金融活動的基本理念是風險與收益的最優(yōu)匹配。坎蒂隆指出：需要借錢的人起先必須以利潤引誘放款者，這一利潤必然同借款者的需要和放款者的擔心和貪欲成比例。我以為這就是利息的來源。[5]亞當·斯密在《國富論》中指出：“借用資本的人以自己利潤的一部分作為利息支付給所有者，是對所有者承擔風險的一種補償，也是對其不辭辛苦經(jīng)營資本的一種補償?！盵6]31坎蒂隆和斯密的觀點雖是在論證利息的產(chǎn)生，但也包含著樸素的風險收益匹配觀念。凱恩斯和馬科維茨則更進一步論述了風險收益如何達到匹配。凱恩斯在研究期貨套期保值情況下認為“投機者承擔風險的前提條件是必須給予其一定的風險補償。”[6]32馬科維茨在投資組合理論中提出：“投資者追求‘預期收益最大化’的同時也在追求‘收益不確定性’最小化，在期初決策的時候必然力求使這兩種相互制約的目標達到匹配?！盵6]35

綜上，風險收益匹配理論有兩重含義：其一，參與金融活動時承擔的風險越大，獲得的收益就越高；承擔的風險越小，獲得的收益就越低。金融活動的收益大小必須和風險承受狀況相適應。其二，金融參與者承擔的風險必須附隨相應的風險補償，也即參與者在“高風險，低收益”情況下所額外承擔的風險必須獲得額外的風險補償，這才能發(fā)揮金融業(yè)者的風險管理職能，抑制過度投機，保持金融市場的正常秩序。

風險收益匹配理論也能很好地解釋“保單持有人優(yōu)先保護”的原因。第一，保單持有人相對于普通債權人其風險收益狀況出現(xiàn)失衡。保單持有人和普通債權人雖都投入一定資金獲取一定的收益，但普通債權人(銀行、廠商等)掌握的信息更加完備，博弈能力較強，對投入資金的風險有充分的估計，普通債權人的收益與風險相匹配。而保單持有人則不同，特別是壽險保單持有人更多是為年老或疾病進行儲蓄，收益高低全仰賴保險公司資金運用狀況，資金增值有限。這同廠商所得的經(jīng)營性收入及銀行貸款所得的資本性收入相比根本不值一提，可見保單持有人的風險與收益出現(xiàn)明顯的失衡。第二，保單持有人相對于保險機構其風險收益狀況也出現(xiàn)失衡。金融要素的不斷組合使得保險產(chǎn)品不斷變異，保險機構通過金融創(chuàng)新攫取了巨額利潤，卻創(chuàng)造了保單持有人的知識盲區(qū)與額外風險，保險機構的“公共物品”、相對壟斷、規(guī)模經(jīng)濟等特征決定了保單持有人天然的弱勢地位及福利損失性風險。[7]因此，法律作為社會正義的調(diào)節(jié)器，必須優(yōu)先保護保單持有人利益才能矯正其“高風險，低收益”的不公平。

三、保險公司破產(chǎn)中保單持有人權益保護的立法現(xiàn)狀及其缺陷

一般的企業(yè)破產(chǎn)案件都是以法院受理破產(chǎn)申請為公權力介入的起點，而在保險公司破產(chǎn)案件中，為最大限度地降低負外部性，公權力在保險公司經(jīng)營風險剛剛顯現(xiàn)時就必須提前介入。由此，在現(xiàn)行法律框架下，保險公司破產(chǎn)中保單持有人權益保護主要體現(xiàn)在兩個程序中：破產(chǎn)前置程序和司法破產(chǎn)程序。

(一)立法現(xiàn)狀

1.破產(chǎn)前置程序

保險公司破產(chǎn)前置程序，是指保險監(jiān)管機關對因重大違法違規(guī)或嚴重經(jīng)營困難而瀕臨破產(chǎn)的保險公司采取的、旨在防范化解破產(chǎn)風險的行政強制措施的處置程序。[8]52破產(chǎn)前置程序中，保單持有人權益的保護間接表現(xiàn)為充分化解問題保險公司經(jīng)營風險，恢復其經(jīng)營能力。我國《保險法》第138～149條構建了層層遞進的風險處置體系，即根據(jù)問題保險公司償付能力風險的大小，分別施以不同強度的處置措施。首先，對問題保險公司最低強度的處置是“列為重點監(jiān)管對象”(第138條)，當問題保險公司償付能力不足時，監(jiān)管部門可將其列為重點監(jiān)管對象并采取特別監(jiān)管措施，如調(diào)整資產(chǎn)結構、壓縮負債規(guī)模、限制所有者權益、壓縮經(jīng)營成本等等。其次，對問題保險公司更高一級的處置是“整頓”(第140條)。其觸發(fā)條件是問題保險公司存在未提取或結轉(zhuǎn)責任準備金、未依法辦理再保險或違反資金運用規(guī)定等違法情況被監(jiān)管要求限期改正而逾期未改正。這時監(jiān)管部門可以派駐整頓組，監(jiān)督保險公司日常業(yè)務，被整頓保險公司的原有業(yè)務繼續(xù)進行，但監(jiān)管部門可以責令停止部分原有業(yè)務，停止接受新業(yè)務，調(diào)整其資金運用。當違法行為糾正，問題保險公司恢復正常經(jīng)營時整頓結束。第三，當問題保險公司償付能力嚴重不足或損害公共利益，可能或已經(jīng)嚴重危及償付能力的，監(jiān)管部門可以進行“接管”(第144條)。接管的最長期限為兩年，接管期限屆滿，問題保險公司已恢復正常經(jīng)營能力的，終止接管。截至目前，我國保險業(yè)只有新華人壽和中華聯(lián)合兩家保險公司被保險保障基金公司接管，且已恢復了正常經(jīng)營能力。最后，監(jiān)管部門對問題保險公司最嚴厲的處置措施是“撤銷”(第148條)。問題保險公司違法經(jīng)營被依法吊銷經(jīng)營保險業(yè)務許可證，或償付能力低于監(jiān)管標準，不予撤銷將嚴重危害保險市場秩序，損害公共利益。當然被行政撤銷的保險公司尚沒有觸發(fā)破產(chǎn)條件，否則將直接進入司法破產(chǎn)程序。

2.司法破產(chǎn)程序

所謂保險公司司法破產(chǎn)程序，是指問題保險公司一旦滿足破產(chǎn)條件，根據(jù)《保險法》第148條之規(guī)定可以申請重整或破產(chǎn)清算。保險公司破產(chǎn)前置程序可以化解問題保險公司的經(jīng)營風險實現(xiàn)對保單持有人的間接保護。而在司法破產(chǎn)程序中現(xiàn)行法對保單持有人的保護則更為直接，主要表現(xiàn)為“三中止”、“保單轉(zhuǎn)讓”、“保單救濟”、“優(yōu)先清償”等規(guī)則。第一，所謂“三中止”，即以問題金融機構為被告的民事案件，尚未受理的暫緩受理，已經(jīng)受理的中止審理，進行執(zhí)行的中止執(zhí)行。[9]如此規(guī)定是為了配合監(jiān)管部門對問題金融機構的行政處置，同時最大限度地保全問題金融機構的資產(chǎn)，保障債權人的合法權益。2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條將此政策法定化。第二，我國《保險法》第92條規(guī)定了壽險保單轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。經(jīng)營人壽保險業(yè)務的保險公司宣告破產(chǎn)，人壽保單及責任準備金必須轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營人壽保險業(yè)務的保險公司；不能同其他保險公司達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議的，由監(jiān)管部門指定其他有資質(zhì)的保險公司接受轉(zhuǎn)讓。2008年三部委頒布的《保險保障基金管理辦法》第24條規(guī)定保險公司破產(chǎn)申請向人民法院提出前，保單持有人可以向保險保障基金公司轉(zhuǎn)讓保單。第三，保單救濟主要由保險保障基金來實現(xiàn)?！侗ｋU保障基金管理辦法》規(guī)定保險保障基金為救助保單持有人、保單受讓公司或者處置保險業(yè)風險的非政府性行業(yè)風險救助基金。保險保障基金救濟原則體現(xiàn)在兩個方面：一是小額保單持有人優(yōu)先救助*《保險保障基金管理辦法》第19條：(一)保單持有人的損失在人民幣5萬元以內(nèi)的部分，保險保障基金予以全額救助。，二是個人保單持有人優(yōu)先救助。*《保險保障基金管理辦法》第21條：(一)保單持有人為個人的，救助金額以轉(zhuǎn)讓后保單利益不超過轉(zhuǎn)讓前保單利益的90%為限；(二)保單持有人為機構的，救助金額以轉(zhuǎn)讓后保單利益不超過轉(zhuǎn)讓前保單利益的80%為限。第四，《保險法》第91條規(guī)定保險公司進行破產(chǎn)清算時，保單持有人賠付或給付的保險金的清償順位要優(yōu)先于非強制性社會保險費用、稅款、普通債權。

(二)現(xiàn)行法之缺陷

1.風險處置措施適用標準模糊

破產(chǎn)前置程序的目的是恢復問題保險公司的經(jīng)營能力，盡量避免其走向司法破產(chǎn)程序。我國《保險法》第138～149條為破產(chǎn)前置程序設定了層層遞進的監(jiān)管措施：列為重點監(jiān)管對象、整頓、接管、撤銷。從法條語義上看，這些監(jiān)管措施的力度應是層層遞進、逐步加重的，也即是針對不同程度的問題采取差異化的監(jiān)管手段。但是上述監(jiān)管措施的適用標準均被立法者模糊處理，償付能力“不足”、“嚴重不足”和“嚴重危及”償付能力等抽象詞匯使得上述監(jiān)管措施的可適用性大大降低，實踐中保監(jiān)會更多地適用自己頒布的規(guī)范性文件作為監(jiān)管的主要依據(jù)，上位法實質(zhì)上被架空，喪失了法的嚴肅性。其次，上述各個監(jiān)管措施之間缺乏明確的轉(zhuǎn)換條件，導致監(jiān)管部門不能靈活地在各種監(jiān)管措施之間轉(zhuǎn)換適用。因為監(jiān)管部門對問題保險公司經(jīng)營風險的預判有時也并不十分準確，也需要根據(jù)現(xiàn)場檢查的深入隨時調(diào)整監(jiān)管措施。但是現(xiàn)行《保險法》卻并未規(guī)定不同強度監(jiān)管措施之間的轉(zhuǎn)換條款，很可能迫使監(jiān)管者率先選取權限更廣的監(jiān)管措施才能獲得更多的行動自由。但是監(jiān)管強度的提高會人為放大問題保險公司的風險，引發(fā)公眾對保險行業(yè)的恐慌。

2.保險保障基金提前參與程序缺失

從世界金融改革的趨勢看，通過行業(yè)力量化解金融機構風險是大勢所趨，特別是保障類機構在風險處置中的作用越來越突出[10]62，如證券業(yè)成立了證券投資者保護基金、銀行業(yè)成立了存款保險公司。保險業(yè)則成立了保險保障基金，各保險機構通過預先繳納風險基金抵抗大規(guī)模的行業(yè)風險。建立保險保障基金不僅能夠最大限度保護保單持有人利益、增進保險行業(yè)自律、降低政府對保險公司的救助成本，而且意味著我國長期以來實行的“金融機構退市，國家財政兜底”體制在保險領域被率先打破，保險市場上隱形的國家信用從此直接轉(zhuǎn)換為制度化的行業(yè)信用。[10]15

我國《保險保障基金管理辦法》第8條規(guī)定了保險保障基金公司風險監(jiān)測、風險處置、破產(chǎn)清算等職能，這表明我國已將保險保障基金作為保險公司風險防范的重要參與者。2008年“次貸危機”后各國對金融機構的風險處置的切入環(huán)節(jié)逐步前移，越來越注重在風險產(chǎn)生初期采取措施來預防和控制風險。[10]62現(xiàn)有立法對保險保障基金參與司法破產(chǎn)作出了諸多程序性規(guī)定，如保單轉(zhuǎn)讓、保單救濟，但保險保障基金參與破產(chǎn)前置程序的規(guī)定則付之闕如。保險公司進入破產(chǎn)程序時，保險保障基金要對保單持有人、受讓保單保險公司和問題保險公司進行救助，以維護保險市場穩(wěn)定，所以監(jiān)管部門在破產(chǎn)前置程序中對問題保險公司的風險處置同保險保障基金公司自身利益息息相關，有必要進一步完善保險保障基金提前參與破產(chǎn)前置程序的若干規(guī)則。

3.非壽險保單持有人權益保護被忽視

《保險法》第92條和《保險保障基金管理辦法》第20條規(guī)定：經(jīng)營人壽保險業(yè)務的保險公司宣告破產(chǎn)后，其人壽保單及責任準備金必須轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營有人壽保險業(yè)務的公司；不能同其他公司達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，由監(jiān)管部門指定的經(jīng)營有人壽保險業(yè)務的保險公司接受轉(zhuǎn)讓。規(guī)定壽險保單強制轉(zhuǎn)讓規(guī)則，是因為壽險保單合同期限長，大多具有儲蓄性質(zhì)，關系到被保險人和受益人的基本生活，如果經(jīng)營壽險業(yè)務的保險公司出現(xiàn)經(jīng)營危機導致保單無法繼續(xù)維持，退保金(現(xiàn)金價值)同保險金相比必然大打折扣。再者，隨著被保險人年齡增長，其死亡和疾病風險也隨之上升，必須繳納高額保費才有可能獲得其他保險公司同等的保障?；谝陨侠碛?，立法著重規(guī)定壽險保單強制轉(zhuǎn)讓，而對產(chǎn)險和意外險等非壽險保單則不甚關切。

但筆者認為，保險的本質(zhì)在于風險保障，非壽險保單持有人購買保險的初衷就在于化解未來的財產(chǎn)損失風險，保險公司破產(chǎn)時，非壽險保單持有人保險金給付請求權同樣受到侵害，甚至于，意外傷害險和疾病險保單持有人獲得保險金的現(xiàn)實需求比壽險保單持有人更加迫切。其二，無論是壽險保單，還是非壽險保單，投保人另行覓保都會耗費不必要的時間和金錢。其三，保單轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是合同變更的范疇，應遵從意思自治。其他保險公司基于節(jié)省獲客成本、攫取客戶資源等自身利益的考量也可能接受非壽險保單，這樣非壽險保單風險保障就不會中斷，保單持有人利益能夠得到最大限度的保護。

4.保單轉(zhuǎn)讓排斥意思自治

縱觀現(xiàn)行法對保單轉(zhuǎn)讓的規(guī)則設計，監(jiān)管部門的行政權深度介入到保單轉(zhuǎn)讓程序當中，保單持有人的異議權、知情權、合同變更權等權利完全被排斥在外。在保險公司破產(chǎn)程序中，監(jiān)管部門實施行政干預具有主動性、靈活性、及時性和有效性等優(yōu)勢，能夠合理約束保險公司轉(zhuǎn)讓保單的權利，確保保單轉(zhuǎn)讓后，保單持有人預期的合理利益與保單的現(xiàn)實價值不會變少。但在私法意義上，保單轉(zhuǎn)讓仍屬于合同轉(zhuǎn)讓范疇，即保險合同雙方當事人可以協(xié)商一致對保險合同主體、標的和權利義務內(nèi)容進行變更。雖然保單轉(zhuǎn)讓在保險公司破產(chǎn)狀況下存在強烈的公共秩序維持的價值導向，不得不以行政強力限制雙方當事人的合同權利，但并不能完全否認保單持有人的意思自治，保單持有人仍應享有同問題保險公司、保單受讓公司進行談判協(xié)商的權利。

四、保險公司破產(chǎn)中保單持有人權益保護機制之完善

保險公司承保業(yè)務具有非常大的不確定性，保險公司破產(chǎn)將涉及眾多保單持有人的利益。在破產(chǎn)前置程序中，保單持有人的權益保護間接表現(xiàn)為為恢復經(jīng)營能力而對問題保險公司進行風險處置。在司法破產(chǎn)程序中，保單持有人的權益保護直接表現(xiàn)為“保單轉(zhuǎn)讓”、“保單救濟”和“優(yōu)先清償”規(guī)則。因此，仍應從現(xiàn)存的法律框架出發(fā)進一步完善保單持有人權益保護機制。

(一)破產(chǎn)前置程序

1.建立層層遞進的風險處置體系

2016年“償二代”正式落地實施，將各種可量化和難以量化的風險因素納入考核范圍，確立了償付能力風險綜合評級(分類監(jiān)管)體系。筆者認為現(xiàn)行《保險法》對問題保險公司在破產(chǎn)前置程序中采取的風險處置措施應同“償二代”下的分類監(jiān)管體系對接，主要表現(xiàn)在以下三個方面：

首先，風險處置措施的適用標準采納風險綜合評級標準?！侗ｋU法》規(guī)定的風險處置措施適用標準是“償付能力不足”。又依據(jù)2008年《保險公司償付能力管理規(guī)定》第37條：“不足類公司，指償付能力充足率低于100%的保險公司”。可見此處所稱“償付能力不足”單指“償付能力充足率”。進言之，立法者顯然將償付能力充足率作為判斷保險公司經(jīng)營風險的唯一標準。償付能力充足率的高低往往決定保險公司經(jīng)營風險的大小。然而償付能力充足率只是考核保險公司綜合風險的一個可量化指標。除此之外，其他難以量化的指標，如戰(zhàn)略風險、聲譽風險、操作風險、流動性風險等等也可能對保險公司經(jīng)營風險產(chǎn)生巨大影響。上世紀90年代末東南亞金融危機，日本大量高償付能力充足率的壽險公司出現(xiàn)破產(chǎn)就是忽視了不可量化風險的例證。[11]基于此，保監(jiān)會最新發(fā)布的《保險公司償付能力監(jiān)管規(guī)則第10號：風險綜合評級(分類監(jiān)管)》規(guī)則將量化風險和難以量化風險綜合起來評估保險公司風險狀況。由此可見，《保險法》作為上位法其立法思想已遠遠落后于保監(jiān)會的規(guī)范性文件，建議修法時對《保險法》相關條文進行更新，保持立法的科學和統(tǒng)一。*2015年10月14日，國務院發(fā)布《保險法》修訂草案。其中第46條，將《保險法》第138條措辭改為“對償付能力不符合規(guī)定的保險公司”，但該草案至今仍未發(fā)布。

其次，風險處置體系應與“償二代”下的分類監(jiān)管體系對接。分類監(jiān)管措施的適用標準可以按照償付能力風險小、較小、較大、嚴重將問題保險公司劃分為A、B、C、D四類。這里償付能力風險狀況不單指償付能力充足率，而應包括資本充足狀況等其他償付能力風險狀況，這樣才能能夠綜合反映保險公司償付能力風險的整體狀況。監(jiān)管部門根據(jù)問題保險公司處于A、B、C、D四類的不同等級分別采取“列為重點監(jiān)管對象”、“整頓”、“接管”、“撤銷”措施。風險處置措施應層層遞進，實現(xiàn)監(jiān)管強度與風險狀況相匹配。值得注意的是，在風險處置體系中，保險公司識別風險、判斷風險極其復雜，導致法律很難對風險作出精準的描述，所以只能賦予監(jiān)管者相當之大的自由裁量權，但保險法應做好程序設計以實現(xiàn)監(jiān)管程序法治化要求，防止監(jiān)管過度、監(jiān)管尋租。

最后，《保險法》應在不同強度的風險處置措施之間設置轉(zhuǎn)換條件，也即當采取低層級的處置措施時，發(fā)現(xiàn)問題保險公司有更為嚴重的問題，必須采取更高等級的處置措施才能化解風險時，監(jiān)管部門可以采用更高等級的處置措施。通過設置風險處置措施的轉(zhuǎn)換條件，防止監(jiān)管部門過度使用監(jiān)管權，避免市場過度恐慌。另外，現(xiàn)行《保險法》只規(guī)定了接管最長期限不得超過兩年，筆者認為應對其他風險處置措施的實施設置最長期限。如果在法定監(jiān)管期限內(nèi)還不能使問題保險公司恢復正常經(jīng)營，就必須提高監(jiān)管層級。如果問題保險公司的風險達到“極其嚴重”的狀況，可以直接轉(zhuǎn)換到司法破產(chǎn)程序。各種風險處置措施之間的相互銜接和配合不僅能夠?qū)崿F(xiàn)監(jiān)管強度的層層遞進，更能夠強化《保險法》作為上位法的約束力。

2.設置保險保障基金提前參與程序

問題保險公司出現(xiàn)經(jīng)營風險而進行風險處置時，保險保障基金應提前參與到破產(chǎn)前置程序當中。保險保障基金提前參與可以從管理救助和財務救助兩方面進行，不僅為問題保險公司提供風險處置方案，必要時還可提供資金幫助。具體來說，一方面，保險保障基金救助方案應同監(jiān)管部門的風險處置措施相配合；另一方面，保險保障基金應全面了解問題保險公司風險的整體狀況，以便進行司法破產(chǎn)程序可以迅速制定救助方案，也可緩解破產(chǎn)清算時保險保障基金的資金壓力。

另外，保險保障基金提前參與要避免出現(xiàn)“大而不能倒”的道德風險。只有“嚴重危及整個保險行業(yè)和社會公共利益”的保險公司，保險保障基金才能提供財務救助。從短期來看，問題保險公司倒閉會帶來負面效應，但眼光放至中長期，嚴格的救助條件加上保險公司股權權益受損的無情現(xiàn)實，不僅能夠使保險公司高管們更加審慎地管控風險，更能夠強化市場規(guī)律的正面導向作用，維護保險行業(yè)的健康發(fā)展。[8]57《保險法》應對財務救助的標準進行量化，防止實際操作中的恣意。

(二)司法破產(chǎn)程序

問題保險公司經(jīng)過破產(chǎn)前置程序后若仍不能恢復正常經(jīng)營，只能進入司法破產(chǎn)程序。我國《保險法》在司法破產(chǎn)程序中的保單持有人保護規(guī)則中仍存在不少漏洞，應從以下三個方面完善。

1.細化保單轉(zhuǎn)讓規(guī)則

其一，非壽險保單也應納入保單轉(zhuǎn)讓范圍。值得注意的是，相較于非壽險保單，壽險保單具有長期性和儲蓄性，保單持有人繳納保費比例較高，仍應予以優(yōu)先保護，對壽險保單可以采用“協(xié)議轉(zhuǎn)讓+強制轉(zhuǎn)讓”方式。但非壽險保單因保障期限較短，保單持有人繳納風險保費較少，故采取“協(xié)議轉(zhuǎn)讓”方式即可，不必納入“強制轉(zhuǎn)讓”范疇。因為保單轉(zhuǎn)讓應以市場化轉(zhuǎn)讓為原則，監(jiān)管部門強制指定為例外，如果任何保險公司都不愿接受問題公司的非壽險保單，足以證明這類保單在核?；蚓愕确矫娲嬖谥卮箫L險，因此只能進入破產(chǎn)程序。

其二，賦予保單持有人保單轉(zhuǎn)讓異議權和保單變更權。根據(jù)合同法原理，保單轉(zhuǎn)讓屬于保險合同變更的范疇，應由保單持有人、保單轉(zhuǎn)讓方和保單受讓方進行協(xié)商自治。行政權隨意介入私法領域中的債的處分，從憲法角度來看有侵犯憲法所保障的財產(chǎn)權之嫌。[2]151因此，為尊重當事人的意思自治，有必要賦予保單持有人在保單轉(zhuǎn)讓中的異議權和保單變更權。首先，保單轉(zhuǎn)讓草案一經(jīng)作出就必須及時向保單持有人公布，披露各類保單持有人的基本情況、轉(zhuǎn)讓前后所受保障的差異、保單轉(zhuǎn)讓的程序等等。其次，允許保單持有人行使異議權，例如在日本，1/10以上投保人或1/10以上責任準備金金額有異議，保險合同不得轉(zhuǎn)移。[12]最后，允許保單持有人行使保單變更權，也即保單持有人可以根據(jù)自身的利益抉擇，與保單轉(zhuǎn)讓方和保單受讓方協(xié)商一致變更保單締約條件。國際性法律文件《有效的金融機構處置機制核心要素》附件中將變更保險條款和締約條件、變更費率水平、費用、退保金納入保險公司恢復計劃措施中，以保持問題保險公司的生存能力。[2]154

2.保單救濟要區(qū)分具體險種

根據(jù)《保險保障基金管理辦法》第19條、第21條之規(guī)定，保單救濟應以保單數(shù)額大小、組織體抗風險大小來確定保單救助的力度，堅持小額保單和個人保單優(yōu)先救助原則，可見，立法者已在慎重考量保險公司破產(chǎn)時不同類別保單持有人之間的實質(zhì)公平。筆者認為上述傾斜保護原則仍應進一步完善。其一，保單救濟時應區(qū)分具體險種。目前保險產(chǎn)品可大略分為保障型、理財型或二者兼具型。理財型保單依據(jù)“投資風險自擔”原則應排除在保單救濟范圍之外，而保障型保單、公益型保單則需要更多照顧。因此，除了小額保單和個人保單優(yōu)先救濟外，還應當根據(jù)險種類別進一步區(qū)分保單優(yōu)先救濟的力度。

此外，還應關注“重復保險”這一特殊情況。依《保險法》第56條之規(guī)定，重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同，且保險金額總和超過保險價值的保險。第56條第2款規(guī)定，除合同另有約定外，重復保險的各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償保險金責任。筆者認為上述重復保險的比例分攤原則只適用于保險公司正常經(jīng)營情況下，若保險公司進入破產(chǎn)程序，重復保險的保單應首先向其他保險公司申請理賠，不足部分才能由保險保障基金進行救濟。這樣既不會破壞其他保險公司的精算平衡，也可增加問題保險公司的破產(chǎn)財產(chǎn)，節(jié)省保險保障基金的救助資金，可謂一舉三得。

3.完善保單優(yōu)先清償規(guī)則

保險公司破產(chǎn)中的保單優(yōu)先清償規(guī)則僅僅以“賠償或給付保險金”一語帶過。筆者看來，這一條未免過于簡單，不能涵蓋保險公司破產(chǎn)清算中的復雜情況。其一，保單優(yōu)先清償?shù)姆秶幌抻诔鲭U后應給付的“保險金”，還應涵蓋保險合同解除后的“現(xiàn)金價值”。依據(jù)法理解釋，保險金是指被保險人或受益人在發(fā)生保險事故后向保險公司請求給付一定數(shù)額的金錢，而未發(fā)生保險事故，投保人或被保險人解除合同，保險人退還一定數(shù)額的金錢稱為“現(xiàn)金價值”，顯然二者的法律意義大相徑庭，僅規(guī)定“保險金”優(yōu)先清償未免失之妥當。其二，允許投資型保單持有人行使取回權。大資管時代下，保險公司推出很多投資理財型保險，如分紅險、萬能險和投連險。依據(jù)2012年保監(jiān)會頒布的《保險資產(chǎn)配置管理辦法》第26條之規(guī)定：保險公司開發(fā)的投資型保險產(chǎn)品應當設立獨立賬戶。據(jù)此可知，萬能壽險業(yè)務的個人投資賬戶財產(chǎn)管理關系、投資連接保險業(yè)務的投資賬戶資產(chǎn)管理關系均屬于信托范疇。 因此，在保險公司破產(chǎn)清算時，這部分投資資金不得納入破產(chǎn)財產(chǎn)當中，應當允許理財型保單持有人依法取回投資款。我國臺灣地區(qū)“保險法”對投資型保單也遵照以上思路處理：保險業(yè)經(jīng)營投資型保險業(yè)務應專設賬簿(臺灣地區(qū)“保險法”第146條)，投資型保險契約之投資資產(chǎn)，非各該投資型保險之受益人不得主張，亦不得請求扣押或行使其他權利(臺灣地區(qū)“保險法”第123條)。其三，合理確定壽險保單現(xiàn)金價值停止計算的時點。壽險保單中，持有保單期限的長短直接決定了保單現(xiàn)金價值的高低。我國在保險公司破產(chǎn)上的經(jīng)驗十分欠缺，破產(chǎn)清算程序可能歷時長久，動輒數(shù)年，但保單的現(xiàn)金價值卻是逐年累計的，如果不及時宣告保單效力終止，保單現(xiàn)金價值可能會因破產(chǎn)清算程序久拖不決而越來越高。在保險公司破產(chǎn)清算程序中，管理人必須合理確定保單現(xiàn)金價值停止計算的時間點。筆者認為保單現(xiàn)金價值主要來源于保險責任準備金投資所產(chǎn)生的收益，以“投資業(yè)務終止”的時點認定保單現(xiàn)金價值停止計算是科學合理的。由此，壽險保單的現(xiàn)金價值不再按照現(xiàn)金價值表上的計算方式逐年累計，而應形成一個相對確定的債權，便于管理人制定分配方案。

五、結 語

伴隨著保險市場的開放，我國保險公司通過破產(chǎn)機制釋放行業(yè)風險將成為常態(tài)。然而，現(xiàn)階段我國保險公司破產(chǎn)程序仍待改進，保單持有人權益保護機制更是不盡科學。筆者在此以破產(chǎn)前置程序和司法破產(chǎn)程序為界分來討論保單持有人權益保護機制的構建。在破產(chǎn)前置程序中，保單持有人權益保護間接表現(xiàn)為恢復問題保險公司的經(jīng)營能力，因此，必須在現(xiàn)行法的基礎上，構建層層遞進的監(jiān)管體系并充分發(fā)揮保險保障基金的提前參與功能。在司法破產(chǎn)程序中，保單持有人權益保護則直接表現(xiàn)為完善“保單轉(zhuǎn)讓”、“保單救濟”和“優(yōu)先清償”規(guī)則。目前，我國還沒有保險公司破產(chǎn)的實例，理論界對該問題的探討有天馬行空之感，但是為保險公司破產(chǎn)做好理論準備是十分必要的，同時構建保單持有人權益保護機制更是制度設計的核心。從國際大趨勢來看，保險保障基金在保險公司破產(chǎn)中發(fā)揮了越來越重要的作用。但我國現(xiàn)行法對保險保障基金的法律定位仍不清晰，其中涉及的行政權與私權利的協(xié)調(diào)、風險處置的程序性規(guī)則等等仍不明確。這也是筆者下一步深入研究的新課題。

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