張華鋒

（中國政法大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京100088）

一、親屬拒證權(quán)規(guī)則概述

親屬拒證權(quán)規(guī)則是證人拒證規(guī)則之一，是證據(jù)制度的重要組成部分，目前世界上法治發(fā)達(dá)國家均有體現(xiàn)。我國《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。①《中華人民共和國證據(jù)法》，第188條。有觀點(diǎn)認(rèn)為該條規(guī)定了被告人親屬拒證權(quán)制度。②劉蘇文：從“親親相隱”到親屬拒證權(quán)《新疆警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。但此規(guī)定是關(guān)于親屬出庭作證義務(wù)豁免，而不是真正的親屬拒證權(quán)，但它卻填補(bǔ)了親屬拒證權(quán)規(guī)則的空白。該規(guī)定是證人制度及人權(quán)保障的一次突破，更是法治人性化的飛躍。

對親屬拒證權(quán)的定義較多，但是其表達(dá)的核心均是親屬對知曉的部分案件事實(shí)有拒絕作證的權(quán)利。例如，有的認(rèn)為，“所謂親屬拒證權(quán)，也稱為親屬作證特免權(quán)，是指在刑事訴訟中，具有親屬關(guān)系范圍的證人，給予其特定的親屬身份，依法享有拒絕承擔(dān)證明責(zé)任的權(quán)利，或者免除其作證的權(quán)利”。③汪海燕、胡常龍：《刑事證據(jù)基本問題研究》.法律出版社2005版，第207頁。親屬拒證權(quán)定義的核心在于符合作證條件的證人可依法對已經(jīng)掌握的有關(guān)案件事實(shí)拒絕作證，可以不提供有關(guān)的證據(jù)材料，并免于追究責(zé)任的情形。

二、親屬拒證權(quán)的理論基礎(chǔ)

證據(jù)規(guī)則最主要的作用是促進(jìn)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，即依照該證據(jù)規(guī)則查明事實(shí)真相，為定罪量刑做好基礎(chǔ)工作。但是法律的價(jià)值是多元的。自由、秩序、效率、正義是法律規(guī)則不可或缺的價(jià)值，期間往往存在沖突。在證據(jù)規(guī)則中同樣存在不同價(jià)值，必要時(shí)為了保護(hù)某一價(jià)值而對其他價(jià)值作必要的限制。親屬拒證權(quán)并不利于查明案件事實(shí)，對查明案件事實(shí)的副作用顯而易見，就該目的而言，親屬拒證權(quán)具有一定的消極影響。但親屬拒證權(quán)的價(jià)值追求是為了維護(hù)與追究懲罰刑事犯罪以外更重要的價(jià)值，在特定條件下這些價(jià)值涉及的利益比查明案件事實(shí)重要的多。該制度“除為了滿足基本人權(quán)保護(hù)的要求之外，另一主要原因就在于其對于確保證人制度的合理性、進(jìn)而促進(jìn)證人制度發(fā)揮實(shí)效”。④滕超：《完善中國證人制度的幾點(diǎn)思考》，《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2014年第1期。英美證據(jù)法上，“親屬拒證權(quán)存在的一個基本理由是社會期望通過保守秘密來促進(jìn)某種關(guān)系，社會極度重視某些關(guān)系，為捍衛(wèi)保守秘密的本性，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的信息”。⑤喬思·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘，譯.中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第356頁。規(guī)定親屬拒證權(quán)至少具有以下顯著的意義。

三、親屬拒證權(quán)規(guī)則的考察與借鑒

（一）大陸法系國家關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定

大陸法系國家刑事訴訟法對親屬拒證權(quán)規(guī)定比較寬泛。從主體上看，不僅限于夫妻關(guān)系而且擴(kuò)展至婚姻關(guān)系之外有一定血緣和姻親關(guān)系的人。如德國1994年《刑事訴訟法典》第52條規(guī)定：“以下人員，有權(quán)拒絕作證：第一，被指控人的定婚人；第二，被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在；第三，與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二等親內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。”⑥約阿希姆·赫爾曼.《德國刑事訴訟法典》.李昌坷，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1995年，第12頁。在德國刑事法之中，最主要的親屬拒證權(quán)類型是基于身份的拒證權(quán)，該親屬拒證權(quán)僅因存在近親屬身份就可以拒絕作證。其設(shè)立主要是為了避免對親屬強(qiáng)制作證進(jìn)而保護(hù)家庭倫理之間的和諧穩(wěn)定關(guān)系。德國社會則“認(rèn)為親屬拒證權(quán)是家庭成員的一項(xiàng)基本權(quán)利，它與受到憲法保護(hù)的家庭成員之間的信賴關(guān)系具有相同的價(jià)值”。①岳禮玲：德國證據(jù)禁止的理論與實(shí)踐初探.《中外法學(xué)》2003年第1期，第107頁。

（二）英美法系國家親屬拒證權(quán)的規(guī)定

在英美法系，親屬拒證權(quán)主體往往限于夫妻之間，其內(nèi)容主要包括婚內(nèi)交流特權(quán)和配偶證言特權(quán)，只有極少數(shù)的國家才規(guī)定了父母—子女之間的特權(quán)。

美國《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第五百零四條（a）規(guī)定：“夫妻之間某一方向另外一方交流了某些信息，而且不會向其配偶以外的任何其他人披露該信息，則這一信息交談就具有秘密的性質(zhì)”；（b）規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，個人對其向配偶作出的任何秘密交流，不僅享有拒絕作證的權(quán)利，而且享有阻止其配偶或者前配偶作證的權(quán)利”。②何家弘、張衛(wèi)平：《外國證據(jù)法選擇：增補(bǔ)卷》.北京：人民法院出版社，2002年，第29頁。由此看出，親屬拒證權(quán)權(quán)利主體為包括前配偶在內(nèi)的夫妻雙方。夫妻之間秘密交流帶有隱私權(quán)的性質(zhì)即屬于拒絕交流的內(nèi)容。

親屬拒證權(quán)制度在一定范圍內(nèi)免除了親屬證人的作證義務(wù)，弱化了國家的公權(quán)力，其目的是要維護(hù)查明真相以外的其他更重要的社會價(jià)值。但是，法律應(yīng)規(guī)定對親屬拒證的限制，犯罪嚴(yán)重妨害司法公正或損害其他重大社會利益時(shí)，即價(jià)值衡量的權(quán)重倒向另一側(cè)或者價(jià)值權(quán)衡的基礎(chǔ)已經(jīng)不存在時(shí)，必須對親屬拒證權(quán)作出諸多例外性規(guī)定加以限制。

（三）我國親屬拒證權(quán)制度的流變。

我國法制史帶有極為強(qiáng)烈的倫理性。親親相隱的思想最早可以在先秦儒家的“父子相隱”主張中尋找到影子?？鬃拥摹案缸酉酁殡[”是指當(dāng)事人具有非法行為時(shí)，其親屬選擇沉默不去檢舉告發(fā)也當(dāng)被執(zhí)法當(dāng)局諒解?！半[”指不顯不見、不作為的“知而不言”，非指積極作為的窩藏、藏匿等?！拔鳚h時(shí)正式在法律上確立了親屬之間相互隱匿罪行的原則，并在隨后漫長的封建社會中得到逐漸發(fā)展，至唐朝達(dá)到成熟，成為封建社會中一項(xiàng)極其重要的法律制度。”

新中國成立以后很長一段時(shí)間沒有規(guī)定親屬拒證權(quán)。1996年刑事訴訟法第48條規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。該主體沒有排除犯罪人的近親屬的這種法定義務(wù)。2012年修訂刑事訴訟法時(shí)，才規(guī)定了被告人近親屬有拒絕出庭作證的權(quán)利：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這是我國法治人性化的進(jìn)步。審判階段不能強(qiáng)制作為證人的被告人的近親屬出庭提供證言，彰顯了法律對社會倫理的尊重。

不得強(qiáng)制被告人近親屬出庭作證提供證言，并不等同被告人近親屬拒絕作證的權(quán)利。證人拒絕作證權(quán)內(nèi)涵在于知曉案件事實(shí)的被告人近親屬在法定情況下，可以拒絕充當(dāng)認(rèn)定被告人犯罪事實(shí)的證人。而刑事訴訟法僅僅免除了被告人近親屬不被強(qiáng)制出庭作證的義務(wù)，盡管在一定程度上減免了其作證方式的義務(wù)，但是并沒有賦予被告人近親屬拒絕提供證言的權(quán)利。公安司法機(jī)關(guān)仍然可以在庭審以外的其他場合要求近親屬作證，該近親屬依然承擔(dān)如實(shí)提供證言的責(zé)任。

四、經(jīng)濟(jì)犯罪訴訟案件中親屬拒證權(quán)現(xiàn)狀與存在的問題

盡管法律中規(guī)定了不得強(qiáng)制被告人近親屬出庭制度，但是由此可以作為親屬拒證權(quán)制度建設(shè)和完善的基礎(chǔ)，拒絕出庭作證當(dāng)然的包含在親屬拒證權(quán)之內(nèi)。整體考察，親屬拒證權(quán)規(guī)則存在以下問題。

（一）權(quán)利主體范圍過窄。

法律中規(guī)定，親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體僅包括被告人的配偶、父母和子女，將被告人的其他近親屬排除在外。此權(quán)利主體范圍尚不足以涵蓋刑事訴訟法第106條第6項(xiàng)規(guī)定的近親屬范圍（夫妻、父母、同胞兄弟姐妹），而近親屬是維持家庭和諧穩(wěn)定的基石，規(guī)定的親屬范圍過窄，與我國當(dāng)前家庭人倫理念相去甚遠(yuǎn)。

（二）權(quán)利適用的訴訟階段限制嚴(yán)苛。

將近親屬不得被強(qiáng)迫出庭作證的權(quán)利嚴(yán)格限制在庭審階段，即被告人近親屬僅在庭審階段享有拒絕出庭作證的權(quán)利，而在刑事訴訟的其他階段如偵查階段仍有提供證言等的義務(wù)，且與一般證人作證義務(wù)相同。

（三）權(quán)利適用范圍不當(dāng)。

我國法律沒有規(guī)定親屬拒證權(quán)適用的案件類型，因此應(yīng)認(rèn)為親屬拒證權(quán)規(guī)則適用于所有的刑事案件。然而，從其他國家的立法和司法經(jīng)驗(yàn)來看，親屬拒證權(quán)是價(jià)值權(quán)衡的產(chǎn)物，在被告人因?qū)ζ浣H屬實(shí)施侵害或者被告人與其近親屬共同犯罪等情形下，此時(shí)則應(yīng)否定該權(quán)利的行使。法律上缺少不適用親屬拒證權(quán)規(guī)則情形的規(guī)定。

（四）權(quán)利保障程序規(guī)則尚不完善

法律中沒有規(guī)定保障、適用親屬拒證權(quán)規(guī)則的必要程序規(guī)則。保障性程序規(guī)則一般認(rèn)為包括如下程序上的問題：由何人主張證人拒證權(quán)，如果法院要求證人出庭作證，其能否拒絕；證人拒絕作證的主張應(yīng)當(dāng)在何時(shí)以何種方式向何種機(jī)關(guān)提出；如果被告人的近親屬被強(qiáng)制出庭作證，該證人、被告人能否對該權(quán)利實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，以怎樣的途徑進(jìn)行救濟(jì)；對該權(quán)利救濟(jì)的結(jié)果是什么，該證言能否作為定案的依據(jù)等內(nèi)容。但是刑事訴訟法并未涉及。

五、親屬拒證權(quán)規(guī)則的完善

基于我國社會的一般倫理觀念，著眼于社會主義法治體系建設(shè)的進(jìn)程、積極的人權(quán)保障功能，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面完善親屬拒證權(quán)規(guī)則。

（一）擴(kuò)大我國親屬拒證權(quán)制度的主體適用范圍

法律中規(guī)定的近親屬不得被強(qiáng)制出庭的主體僅包括被告人的配偶、父母、子女。但基于我國社會的基本情況，作為權(quán)利主體近親屬的范圍較窄，遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于刑事訴訟法第106條規(guī)定的丈夫、妻子、父親、母親、子女、同胞兄弟姐妹的近親屬范圍，故要增加親屬拒證權(quán)主體范圍。

首先，將該權(quán)利主體擴(kuò)展到近親屬范圍，即被告人親屬拒證權(quán)的主體范圍應(yīng)包括被告人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹?？紤]到目前社會倫理情況家庭及社會結(jié)構(gòu)，父母、子女關(guān)系則不應(yīng)限于有血緣關(guān)系的親生父母，只要有持續(xù)性的共同生活關(guān)系的存在，繼父母（子女）、養(yǎng)父母（子女）都應(yīng)包含在拒證權(quán)的權(quán)利主體中。

其次，要增加必要的姻親主體?！八^親屬，是基于婚姻、血緣或法律擬制而產(chǎn)生的社會關(guān)系?；橐鰹橛H屬之源，血親為親屬之流，姻親則是以婚姻為中介而發(fā)生的”。③余延滿：親屬法原論[M].法律出版社，2007年，第92頁?！霸谥袊F(xiàn)代家庭中，血親家庭分離居住，促進(jìn)姻親關(guān)系往來增多。姻親關(guān)系在現(xiàn)代家庭中的地位得以凸顯?！雹僬材龋含F(xiàn)代化進(jìn)程中的姻親關(guān)系審視.《社會科學(xué)輯刊》，2005，（06）：48-50。姻親關(guān)系和血親關(guān)系一樣，對維護(hù)家庭穩(wěn)定的意義重大，故應(yīng)當(dāng)將姻親納入親屬拒證權(quán)主體范圍，同時(shí)將被告人的訂婚人以及具有事實(shí)婚姻關(guān)系的人納入主體范圍之內(nèi)。

（二）擴(kuò)大親屬拒證權(quán)規(guī)則適用的訴訟階段

法律規(guī)定僅僅在訴訟階段才可以行使親屬拒證權(quán)，適用的訴訟階段較窄，導(dǎo)致被告人近親屬拒絕作證權(quán)利立法意圖不能實(shí)現(xiàn)。在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)通過偵查活動和措施獲得與案件事實(shí)有關(guān)的大量證據(jù)材料，而此證據(jù)材料會作為審查起訴、審判階段的重要依據(jù)。審查起訴活動作為偵查和審判活動的中間橋梁，偵查機(jī)關(guān)的材料也將由其審查使用。目前我國證人出庭率低，證人證言等往往是通過書面證言方式在庭審中舉證、示證和質(zhì)證。證人在審判階段不出庭，但是其書面證言可以質(zhì)證，而書面證言往往來源于偵查階段。故應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟的全過程確定適用親屬拒證權(quán)規(guī)則。在偵查階段第一次詢問就應(yīng)明確相關(guān)的權(quán)利，只有這樣才能真正實(shí)現(xiàn)親屬拒證權(quán)。

（三）規(guī)定親屬拒證權(quán)規(guī)則適用的案件范圍

親屬拒證權(quán)是一種權(quán)利，但適用權(quán)利是有范圍限制的。權(quán)利總是有邊界，自由自有界限，不是所有經(jīng)濟(jì)犯罪訴訟案件都可適用親屬拒證權(quán)。縱觀國外立法，考慮到我國國情，對親屬拒證權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)置例外規(guī)定。一般應(yīng)當(dāng)將該權(quán)利適用范圍適用于輕微的經(jīng)濟(jì)犯罪訴訟案件，而不應(yīng)當(dāng)包括嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪訴訟案件?？紤]到犯罪性質(zhì)以及對社會的危害，至少在以下情況下限制該權(quán)利適用。

1.對危害國家安全、重大公共安全以及嚴(yán)重危害社會秩序的經(jīng)濟(jì)犯罪，不得適用親屬拒證權(quán)。這類經(jīng)濟(jì)犯罪行為會給社會和國家的利益造成巨大且無法彌補(bǔ)其損害，這類犯罪最終還會損壞大多數(shù)人的個人利益。這些犯罪侵犯的國家利益和社會利益，對國家和社會的生存、發(fā)展、和諧穩(wěn)定極為重要，遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于親屬拒證權(quán)所保護(hù)家庭關(guān)系和利益，這種情況是基于保護(hù)法益不同作出的例外規(guī)定。

2.針對家庭內(nèi)部成員的經(jīng)濟(jì)犯罪。如夫妻一方未經(jīng)另一方同意擅自將獨(dú)屬于另一方的高價(jià)值財(cái)產(chǎn)處置。設(shè)置親屬拒證權(quán)的立法意圖是為了維護(hù)人類最基本最原始的親屬感情和懲罰犯罪這兩個價(jià)值沖突之間的平衡，但是如果發(fā)生在親屬之間的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪行為嚴(yán)重傷害了親屬之間的感情，違背了人倫精神和人倫綱常，那么親屬感情就不值得維護(hù)了，其與打擊犯罪目標(biāo)之間的價(jià)值沖突自然就不復(fù)存在”。②證據(jù)科學(xué)，2014年，第22卷。劉昂.論不完整意義上的親屬拒證權(quán)——評2012年《刑事訴訟法》第188條.

證據(jù)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，家庭內(nèi)部成員之間的互相犯罪多發(fā)生在封閉的家庭中，除了被告人的家庭成員以外，其他人幾乎很難在現(xiàn)場。在涉及家庭嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪的此類案件中，還存在證人被威脅不能出庭作證的情形。在此類案件中適用親屬拒證權(quán)規(guī)則，不會維系家庭關(guān)系，恰恰相反會破壞家庭關(guān)系。故針對家庭內(nèi)部成員的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪不適用親屬拒證權(quán)。

3.親屬間共同實(shí)施的經(jīng)濟(jì)犯罪行為。被告人及其近親屬共同實(shí)施了經(jīng)濟(jì)犯罪行為，其中一人作為被告人，但又是同案親屬被告人的證人。若此種情況允許適用親屬拒證權(quán)，則存在巨大的道德風(fēng)險(xiǎn)，即在無形之中對家庭成員共同犯罪行為產(chǎn)生一種鼓勵作用。此種情況應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別，同案被告人的近親屬根據(jù)法律規(guī)定享有不自證其罪的權(quán)利，但是不能主張親屬拒證權(quán)。

（四）完善親屬拒證權(quán)的程序規(guī)則

規(guī)范完整的程序規(guī)則是親屬拒證權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要保障。“程序法定原則作為現(xiàn)代法治國家的首要要求，是國民主權(quán)原理的重要體現(xiàn)，對于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的公正、秩序等價(jià)值，在刑事法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)人權(quán)保障，具有極為重要的意義”。③宋英輝，等：《外國刑事訴訟法》.法律出版社，2006年 1月（第1版）：22-24。

首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定對被告人親屬證人的權(quán)利告知程序。權(quán)利被知曉才有行使的可能，即司法機(jī)關(guān)向享有拒絕作證近親屬證人調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)用清晰、準(zhǔn)確的語言告知其享有拒絕作證的權(quán)利，否則取得的證據(jù)為非法證據(jù)，不得作為定案根據(jù)。經(jīng)濟(jì)犯罪訴訟案件中司法機(jī)關(guān)的告知義務(wù)要在偵查、起訴以及審判等環(huán)節(jié)得到體現(xiàn)。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)將告知情況記入詢問筆錄，或者以書面的證人權(quán)利告知書的方式告知被告人的親屬證人。

其次，規(guī)定違反親屬拒證權(quán)的法律后果。違反親屬拒證權(quán)獲得的證言應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法證據(jù)，予以排除，不能作為認(rèn)定被告人、犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)。偵查機(jī)關(guān)對屬于損害親屬拒證權(quán)獲得的證言，不得作為提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴的依據(jù)。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將違反親屬拒證權(quán)獲得的證言予以排除。經(jīng)法庭審理，確認(rèn)存在妨害違反親屬拒證權(quán)獲得證言的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。檢察機(jī)關(guān)未提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明證言收集的合法性，但是法院根據(jù)相關(guān)線索或者材料對證言收集的合法性有疑問的，對有關(guān)證言也予以排除。

再次，規(guī)定親屬拒證權(quán)制度的救濟(jì)程序。

“無救濟(jì)即無權(quán)利”，救濟(jì)程序是保障公民權(quán)利的最后一道防線。賦予親屬拒證權(quán)應(yīng)當(dāng)規(guī)定有效、客觀、公正的權(quán)利救濟(jì)程序，賦予權(quán)利人拒證權(quán)被侵害時(shí)的救濟(jì)程序規(guī)則。“程序救濟(jì)與實(shí)體救濟(jì)存在顯著差異，后者主要通過懲罰或者賠償實(shí)現(xiàn)，而前者則主要通過程序性制裁實(shí)現(xiàn)。程序性制裁是通過宣告程序違法者的證據(jù)、行為或者裁判喪失法律效力的方式，來發(fā)揮懲罰違法者的作用”。④陳瑞華：《程序性制裁理論》.北京：中國法制出版社，2010：104-108。應(yīng)當(dāng)賦予被告人或者近親屬對證言合法性提出異議的權(quán)利。請有權(quán)機(jī)關(guān)包括法庭最后確認(rèn)是否侵害了證人的親屬拒證權(quán)。親屬拒證權(quán)的權(quán)利主體是被告人的近親屬，只有近親屬才能決定是否作證，被告人、犯罪嫌疑人不能單獨(dú)主張親屬證人行使親屬拒證權(quán)。近親屬放棄拒證權(quán)的，被告人不能要求適用親屬拒證權(quán)，也不能認(rèn)定該種情形下的證言是非法證據(jù)。

親屬拒證權(quán)規(guī)則的建立符合法治時(shí)代的要求，該權(quán)利滿足了公民社會對家庭親情關(guān)系維護(hù)的期待，也符合我國現(xiàn)階段道德建設(shè)的趨勢，體現(xiàn)了法治的人文關(guān)懷，是刑事法治保護(hù)職能和保障職能的統(tǒng)一。隨著我國法治社會的進(jìn)步和完善，在經(jīng)濟(jì)犯罪訴訟案件中積極探索建立并適用適合我國國情的親屬拒證權(quán)規(guī)則為大勢所趨。