摘 要： 雖然預先性自衛(wèi)尚未納入現(xiàn)代國際法體系，但不能以此斷定預先性自衛(wèi)絕對被禁止。由于國際上的武裝沖突從未停止，個別地區(qū)仍處于緊張狀態(tài)，禁止國家采取預先性自衛(wèi)并不現(xiàn)實，為了避免國家蒙受非正義的第一輪打擊，必須承認采取預先性自衛(wèi)具有必要性。文章認為為了防止國家濫用預先性自衛(wèi)，應當對預先性自衛(wèi)行動進行嚴格的國際法規(guī)制。

關鍵詞： 聯(lián)合國憲章；自衛(wèi)權；預先性自衛(wèi)；國際法規(guī)制

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2018.04.12

歡迎按以下方式引用：王榮艷.論國際法上的預先性自衛(wèi)[J].克拉瑪依學刊，2018（4）70-73.

自衛(wèi)權是指國家有權采取國際法所允許的一切措施保護本國的生存和安全、維護自己的主權和獨立，是由習慣國際法支持并被《聯(lián)合國憲章》第51條承認的自然權利。[1]194預先性自衛(wèi)同樣源于習慣國際法，學界對其概念界定存在兩種觀點，分別是“權利說”與“行為說”?！皺嗬f”主張預先性自衛(wèi)是在預見到將要發(fā)生武力攻擊時，一國預先采取武力反擊的權利；“行為說”主張預先性自衛(wèi)是一國確信即將遭受武力攻擊而提前使用武力的行為。[2]97筆者認為，如果將預先性自衛(wèi)定義為權利，本身就賦予了其合法性，但預先性自衛(wèi)尚未納入現(xiàn)代國際法體系，使用武力進行打擊本身只能是一種行為，在預先自衛(wèi)尚未合法化之前，“行為說”比“權利說”更具合理性。因此，預先性自衛(wèi)是指有確切合理的證據(jù)證明武力攻擊迫在眉睫，將給本國造成巨大損害，對這樣的預測所采取先發(fā)制人的軍事打擊行動。

針對目前國際社會出現(xiàn)的緊迫性問題，如類似“9·11”事件猝不及防的恐怖主義襲擊、一國的侵略性攻擊以及迅速擴散的核武危機，面臨武力攻擊或威脅的國家是否可以在避免遭受對方攻擊之前采取預先性自衛(wèi)措施，不僅理論上存在爭議，在實踐中聯(lián)合國也沒有給出明確態(tài)度，由于預先性自衛(wèi)很容易越界成為新的侵略行為，因而需要明確其性質(zhì)并對其進行規(guī)制。

本文針對預先性自衛(wèi)的相關問題進行了理論上的探究，分析其爭議存在的原因及其行使的利弊，并借助國際法理論對自衛(wèi)權行使所要求的嚴格的限制條件，即相當?shù)奈淞?、比例原則、時間限制、報告義務等，對預先自衛(wèi)行使條件進行幾個方面的規(guī)制構想。

一、預先性自衛(wèi)的理論分析

（一）預先性自衛(wèi)合法性爭議

自衛(wèi)權是《聯(lián)合國憲章》所承認的自然權利，與憲章所確立的其他法律同樣都是以國際習慣法為依據(jù)的。[3]308根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第51條的規(guī)定，“會員國受武力攻擊時”是一國采取自衛(wèi)行動的前提，從文義上解釋并不存在面臨只有“緊迫性威脅”，而沒有實際發(fā)生武力攻擊時進行預先性自衛(wèi)的權利問題。但是，卡塞斯教授提出，由于實踐中會出現(xiàn)特定情勢，預先性自衛(wèi)在嚴格的條件下得到許多國家的承認。[4]50因此，關于預先性自衛(wèi)的合法性，學界處于持續(xù)爭論中，主要存在肯定說、否定說與折衷說三種觀點。

持肯定說的學者認為預先性自衛(wèi)具備合法性。預先性自衛(wèi)由習慣國際法承認，而《聯(lián)合國憲章》是通過保留習慣國際法的形式存在的。[5]178法律雖然未明確規(guī)定可以采取預先性自衛(wèi)行動，但是也不能當然推定預先性自衛(wèi)被絕對禁止，《聯(lián)合國憲章》第51條設置的目的在于強調(diào)和突出安理會在保障安全方面的地位和作用。

持否定說的學者認為預先性自衛(wèi)不具備合法性。首先，《聯(lián)合國憲章》對習慣法上允許的自衛(wèi)權進行了重大限制，[6]82第51條強調(diào)的“自然權利”并不影響這種限制。根據(jù)習慣法，國家可以在傷害性威脅進攻發(fā)生前進行自衛(wèi)，而根據(jù)《聯(lián)合國憲章》，對鄰國或他國值得警惕的軍事行動可以提交安理會討論，認為本身受到武力威脅的國家不能直接使用武力，如果允許國家自主行動必將造成權利的濫用。也就是說，《聯(lián)合國憲章》已經(jīng)剔除了使用預先性自衛(wèi)，如果再采取這樣的措施，就違背了《聯(lián)合國憲章》、也違背了不使用武力的國際法基本原則。[2]98預先性自衛(wèi)基于自衛(wèi)國的主觀臆測，這種臆測帶有很大的風險，很難判斷自衛(wèi)國是基于事實證據(jù)還是由于政治利益的沖突而采取的行動。

持折衷說的學者認為，預先性自衛(wèi)在通常情況下不具有合法性，但在實踐中可以審慎采用，任何行為的合法與否取決于該行為是否有足夠的合法依據(jù)。奧本海認為，預先性自衛(wèi)并非在一切情況下必然非法，若在嚴重的武力威脅且采取先發(fā)制人的武力措施是唯一辦法的情況下，適度的預先性自衛(wèi)是應被允許的。[7]20

筆者認為折衷說更具有合理性，首先承認預先性自衛(wèi)在通常情況下的非法性，但不得不考慮國家在具體情況下采取預先性自衛(wèi)，該觀點既能夠避免國家為維護自身利益而濫用預先性自衛(wèi)，給國際社會穩(wěn)定形勢造成威脅，也能夠避免將受害國陷于被動局面，遭受更加嚴重的損失。

（二）存在爭議的原因

首先，權利行使的范圍因法律解釋的不同而有差異?！堵?lián)合國憲章》第51條規(guī)定自衛(wèi)權是自然權利，武力攻擊是現(xiàn)實的武力打擊。如果強調(diào)自然權利，那么自衛(wèi)合理合法，自衛(wèi)的外延——預先性自衛(wèi)也應合理。

其次，安理會對預先性自衛(wèi)的法律地位沒有明確的態(tài)度。1967年以色列以預先性自衛(wèi)攻擊了埃及、2003年美國以預先性自衛(wèi)攻擊了伊拉克，這些行為都沒有得到安理會的明確同意，但安理會也沒有對這些行為進行實質(zhì)的制裁和懲罰。[7]106也就是說，即使在實踐中，安理會也普遍回避預先性自衛(wèi)的合法性問題，預先性自衛(wèi)的法律地位并不明確，這是國際社會對預先性自衛(wèi)的法律性質(zhì)存在爭議的另一個原因。

最后，國家基于本國利益對情勢判斷有差異。一是自衛(wèi)國對武力威脅預測的證據(jù)是真實的、還是假想防衛(wèi)難以判斷；二是情勢認定也具有很大的主觀性，是否對本國具有嚴重性的、迫在眉睫的武力威脅，不同國家有不同的判斷標準。

二、采取預先性自衛(wèi)的必要性

（一）保障國家自身安全

即將遭受武力攻擊的國家有證據(jù)證明存在迫近的武力攻擊或者迫在眉睫的武力威脅，但因國際法未肯定預先性自衛(wèi)是合法的，只能承受不正義的一方的第一輪打擊或者消極躲避，那么自衛(wèi)權在事實上就消滅了，導致該國提起自衛(wèi)的機會也喪失了，不得不承受重大的災難。[8]112另外，國家置身于危險中而不采取自衛(wèi)措施不具有期待可能性，這樣的國際法也難以得到普遍接受與遵守。在一國處于被動攻擊的情形下，允許國家采取武力反擊更能體現(xiàn)國際法實現(xiàn)保障安全的目的。

（二）維護國際和平與安全

核武器甚至其他破壞性或殺傷力較大的武器已被一些國家掌握，一旦攻擊方使用這些武器會對受害國造成巨大的破壞力。《聯(lián)合國憲章》的宗旨是“維持國際和平與安全”，“制止侵略或其他和平之破壞”，但并非要求國家在面臨毀滅性打擊時也必須嚴格、硬性履行法律條文之規(guī)定，國際法規(guī)則應當保障國家能夠充分采取合理的行動保障國家安全，國際社會才不至于處于惶恐之中。

（三）打擊恐怖主義

安理會通過的第1368號和第1373號決議都確認，任何國際恐怖主義行為都是“對國際和平與安全的威脅”，據(jù)此，安理會對使用武力打擊恐怖主義、維持國際和平與安全持肯定態(tài)度。[9]157“9·11”事件及類似的恐怖主義襲擊都具有突發(fā)性和破壞性，恐怖組織根本不會給目標國家任何反應的時間，一旦確認恐怖組織即將采取攻擊行為，受害國便可以在對方采取攻擊之前先行武力反擊，避免不必要的損失。因此，筆者認為，國家自衛(wèi)行動和安理會的行動并不是對立的，不能認為肯定國家采取緊急行動的能力就一定否定安理會的作用。安理會的有效行動能力會受成員國尤其是大國關系和國家利益的影響，在集體安全機制不能及時有效發(fā)揮作用時，應當允許國家采取緊急行動。

預先性自衛(wèi)措施在特定情況下具有采取的必要性，當有充足證據(jù)證明本國在受到武力攻擊或即將受到嚴重的武力攻擊時，行使自衛(wèi)權是合理的。[10]53但是模糊的法律地位及不清的概念界定在非常時期會讓心懷不軌的一方利用以掩蓋侵略事實，因此，明確預先性自衛(wèi)的國際法地位及如何行使等問題亟待解決，國際法需要具備穩(wěn)定的特質(zhì)但也應該具有靈活性，它應該伴隨國際社會的變化而發(fā)展完善。

三、對預先性自衛(wèi)的法律規(guī)制

武裝自衛(wèi)不能在沒有確切的證據(jù)下進行，自衛(wèi)國家必須在處于極其緊迫、別無他法的狀況下才能采取措施，并且該行動不能摻雜任何不合理或者是過分的行為，國際法上稱之為“加羅林原則” ① 。由此，預先性自衛(wèi)應當受到以下嚴格限制：威脅應該是“嚴重迫在眉睫的”，不采取相應措施會造成嚴重后果；該迫近的武力“有相當?shù)淖C據(jù)證明可信的”；自衛(wèi)是唯一可以解決問題的辦法，自衛(wèi)是必要的、緊迫的、相稱的。

21世紀的國際社會發(fā)展迅速，國際關系日趨復雜，為防止國家間因沖突產(chǎn)生嚴重損失，應該完善關于預先性自衛(wèi)的法律規(guī)制，以下是具體規(guī)制應當考慮到的幾個問題。

（一）嚴格規(guī)制預先性自衛(wèi)的適用條件及程序

面對迫近的、顯然將要發(fā)生的來自別國的武力襲擊，首先應該采取和平的外交政策，如談判、協(xié)商、斡旋等，若這些手段都達不成目的，方可采取預先性自衛(wèi)。采取預先性自衛(wèi)應當基于客觀的事實證據(jù)，如攻擊國已經(jīng)發(fā)出聲明將要對該國實施軍事打擊，或者截獲的情報是攻擊國即將采取重大破壞性的軍事打擊行動。此外，武力威脅只能是嚴重性的，迫在眉睫的威脅，并且使用預先自衛(wèi)不能違反比例性原則造成過分的破壞，否則很可能成為新的侵略行為。

采取預先性自衛(wèi)的一方應該事前向安理會報告并提供明顯可信、嚴重緊迫且除非采取武力別無他法的證據(jù)。安理會對證據(jù)進行審查，之后對情勢認定，如果符合一旦發(fā)生不可挽回的嚴重性武力威脅的情況，應明確授權以武力反擊。如果安理會認定預先自衛(wèi)國家的申請證據(jù)不足，情勢不是特別緊迫，威脅并不是不可挽回的，應該利用職權制止該國行動，避免擴大損害結果。

（二）建立對預先性自衛(wèi)的監(jiān)督和報告制度

當潛在受害國提出申請時，安理會要針對該國基于申請而采取的預備措施進行監(jiān)督。在實施預先自衛(wèi)行動的過程中，安理會也應時刻監(jiān)督該國所采取的行動，尤其嚴格監(jiān)督該國采取的措施或者行動的種類是否符合國際法的要求、武器種類是否符合戰(zhàn)爭法的規(guī)定、反擊的程度是否僅起到自衛(wèi)目的。嚴禁使用過分殘忍的武力行動及大規(guī)模的殺傷性武器，只要預先自衛(wèi)措施達到制止攻擊國的目的，就要嚴令停止接下來的武力行動。

（三）明確對預先自衛(wèi)行動的評估機構

筆者認為，國際法院具有司法性質(zhì)，利用法律手段解決爭端更為公平合理。雖然安理會是聯(lián)合國保障安全最主要的機構，但是其具有政治性質(zhì)，其中的“大國一致”原則有優(yōu)點，但也不能排除可能成為某些國家實現(xiàn)其不正當利益的手段。此外，國際法院通過協(xié)議管轄處理爭端國的沖突，在對爭端和自衛(wèi)情勢評估時，應考慮安理會的意見。

（四）建立自衛(wèi)權中的國家責任制度

國家實施完自衛(wèi)措施之后，有關機構要進行事后評估，凡是防衛(wèi)過當?shù)膰覒撈饑邑熑?。如果認定防衛(wèi)過當，對造成的過當部分的損害進行賠償。如果認定為是假想防衛(wèi)，作為國際法主體，一個國家必須承擔因過錯對他國造成的損害責任。筆者認為這種責任包括兩種，懲罰責任及補償與賠償責任，對于采取預先性自衛(wèi)措施的國家而言，必須一并承擔，缺一不可。

綜上所述，預先性自衛(wèi)之所以存在如此大的爭議，主要是因其國際法地位并不明確。當傳統(tǒng)理論不能解決新問題時，就應順應時代變化，把預先性自衛(wèi)納入法治軌道，不能絕對否定采取預先性自衛(wèi)措施的可行性，國際法應當規(guī)定國家隨意采取預先性自衛(wèi)措施具有非法性，但是情況緊急時，又不能排除國家采取該行動的合理性及有效性。受害國通過報告安理會，由安理會進行授權及監(jiān)督，再由國際法院對該國的行動進行事后評估，既不違反禁止使用武力和武力相威脅原則，又能保障國家維護本國安全的權利得以實現(xiàn)。

注釋：

①“加羅林原則”要求：自衛(wèi)權的行使應“不包含任何不合理或者過當”，同時，由于自衛(wèi)權的行使往往是以使用武力的方式進行，根據(jù)1949年《日內(nèi)瓦公約》第2（1）條的規(guī)定及已經(jīng)確立的習慣國際法規(guī)則——只要有武裝沖突存在，人道主義法都將運用其中，因此自衛(wèi)權行使方式是受到一般武裝沖突法和人道主義法的限制的。

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