李志成

1 部分治安處罰存在適用和執(zhí)行困境

1.1 不同類別處罰適用不平衡

現(xiàn)行的《治安管理處罰法》共設置了警告、罰款、行政拘留和吊銷公安機關發(fā)放的許可證四類處罰。同時還規(guī)定，對于外國人違反治安管理的，可以附加適用限期出境或者驅逐出境處罰。其中，警告是指對違反治安管理的行為人提出告誡、指出危害、促其警覺，使其不再重犯的治安管理處罰。其性質屬于申誡罰，是該法各類別處罰中最輕微的一種。罰款是指依法對違反治安管理的行為人科處一定數(shù)額金錢的處罰，其性質屬于財產(chǎn)罰。行政拘留又稱治安拘留，是指公安機關依法對違反治安管理或是其他相關法律的行為人，在法定期限內剝奪其人身自由的處罰，屬于人身罰。吊銷公安機關發(fā)放的許可證是一種特殊類別的處罰，屬于資格罰，其管轄的范圍僅限于許可證是公安機關頒發(fā)的?！吨伟补芾硖幜P法》雖然明確規(guī)定了上述四類處罰的適用條件和范圍，然而在實際執(zhí)法過程中，各類處罰在適用的寬嚴程度、使用頻率和執(zhí)法效果等方面仍存在著較大的差異。

以警告和行政拘留的使用頻率為例，就存在著明顯的“重拘留、視警告”的狀況。這與主責機關的行政理念和考核標準的設置有著很大的關系。根據(jù)法律規(guī)定，公安機關是我國治安管理的主責機關。而受上述兩個因素影響及體制制約，公安機關的基層執(zhí)法單位普遍存在著“重打擊、輕防范”的情況，而“打擊”的主要考核標準之一就是在固定的時段內完成行政拘留的數(shù)量（也就是我們常說的指標）。迫于這樣的壓力，行政拘留在公安機關的實際執(zhí)法中被大量使用，而其他類型處罰的使用率則相對較低。另外，繁瑣的法律手續(xù)也促使了這一情況的發(fā)生。如公安機關對違法行為人作出警告處罰時，需按照規(guī)定制作警告處罰決定書并履行相關程序，而此過程的復雜程度不亞于處理一起可以給予行政拘留處罰的治安案件。因此，大部分一線執(zhí)法者出于考核及效率兩方面因素的考慮，很少運用警告處罰，取而代之的是不予處罰或是違規(guī)予以其他類別的處罰。即便是公安機關對于違法行為人的違法行為予以警告處罰，也可能出于其他目的，而不是告誡和教育。如對噪音擾民行為進行警告處罰是為了盡快“處理完”該警情；又如根據(jù)《治安管理處罰法》第七十五條規(guī)定，對于“飼養(yǎng)動物，干擾他人正常生活的，處警告”，此處予以警告處罰的目的是為了“警告后不改正的，處二百元以上五百元以下罰款”做鋪墊。

與警告處罰極低的使用頻率相比，罰款處罰的使用和實際執(zhí)行情況同樣不容樂觀。

1.2 罰款處罰存在執(zhí)行困難

《治安管理處罰法》共計119條，涉及具體違法行為及處罰的有54條。在這其中，包含了31種可以單處罰款、29種拘留的同時可以并處罰款和17種拘留得同時必須并處罰款的情形。罰款規(guī)定的情形之多與其實際的執(zhí)行效果之差形成了明顯反差，罰款處罰執(zhí)行難問題突顯。筆者結合實際工作并參閱其他文章，認為罰款處罰主要存在以下幾個問題。

（1）在可以單處罰款處罰時。受地區(qū)、行為人身份和身體狀況等諸多復雜因素的影響，當部分被處罰人確無經(jīng)濟能力繳納罰款時，公安機關并無其他法律強制措施，只能是明知無法執(zhí)行卻仍然作出處罰決定，或是違規(guī)給予行為人其他類別處罰，或者從以人為本的角度出發(fā)，不予處罰。

（2）在拘留并處罰款的執(zhí)行方面。由于條文設置不合理，導致處罰決定得不到有效執(zhí)行。主要是因為受“打了不罰、罰了不打”的傳統(tǒng)觀念影響，部分執(zhí)法者和被處罰人都認為“要么拘留，要么罰款，任選其一”,又打又罰的做法讓人難以接受。

（3）對于有能力繳納而拒絕繳納罰款的行為，缺乏切實可行處罰機制。雖然《治安管理處罰法》第一百零四條對繳納罰款的方式和時限作了明確規(guī)定，但在實踐中，還是出現(xiàn)了被處罰人不到銀行繳納罰款的情況，尤其是在小額罰款時。對于這種惡意拒繳罰款的情況，目前并無便捷有效的補救措施，只能依據(jù)《行政處罰法》第五十一條來執(zhí)行。但在實際工作中，加收滯納金的做法對于拒繳罰款的行為人來說沒有任何意義，而且還可能出現(xiàn)“天價滯納金”的不合理情況；查封財物拍賣和凍結存款劃撥等做法將使執(zhí)法成本大大增加，實踐中同樣難以操作；而申請人民法院強制執(zhí)行的做法更不現(xiàn)實，甚至有時候法院的強制執(zhí)行還需要公安機關來協(xié)助。

1.3 治安調解問題突出

治安調解是公安機關承擔的一項比較特殊工作，該項職能自1986年公布的《中華人民共和國治安管理處罰條例》（已廢止）首次提出后，歷經(jīng)多次修正沿用至今。現(xiàn)行的《治安管理處罰法》第九條和《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第十章較為詳細地概括了治安調解的主體、原則、范圍、程序以及救濟辦法，為公安機關的治安調解工作提供了法律依據(jù)，為特定人群間的特定的違法行為提供了特殊的解決途徑，效果明顯。但是，受法律自身缺陷、案件的實際復雜情況以及傳統(tǒng)文化中人情等因素的影響，治安調解仍存在以下幾方面問題：

（1）公安機關履職的合理性有待推敲。根據(jù)對行政行為廣義和狹義的定義進行對比，行政立法行為不是行政行為，是抽象的行政行為；行政執(zhí)法行為基本等同于行政行為，是指行政機關將抽象、普遍的規(guī)范性法律文件適用到具體個案，與特定公民、法人和其他組織之間形成單一的對應關系的行為；行政司法行為是特殊的行政行為，是指行政機關作為第三人，依照法律、法規(guī)乃至規(guī)章，解決公民、法人和其他組織相互間的各種民事糾紛的行為。在從事行政司法行為時，行政機關處于中立地位，與爭議雙方的關系是三方關系，類似于司法程序，故如此命名，如行政裁決、行政仲裁等[1]。參照上述概念理解，筆者認為公安機關的日常執(zhí)法行為應屬于行政執(zhí)法行為，而治安調解則屬于行政司法行為或者至少屬于帶有司法性質的行政行為。因此，根據(jù)行政分權原則，從事行政執(zhí)法活動的公安機關不適合同時承擔具有司法性質的活動，因而不應再承擔以解決糾紛為目的而設置的治安調解工作。

（2）在適用范圍方面。雖然《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第一百五十三條和第一百五十四條分別明確了公安機關可以調解以及禁止調解的范圍，但卻也都設置了“其他”這樣一種兜底性的條款，給公安機關留下了裁量余地。這樣的規(guī)定就給執(zhí)法者違反法律法規(guī)要求，盲目擴大或縮小調解事項范圍，甚至是利用調解權謀取不當利益留下了可乘之機。

（3）在原則主張方面。當事人自愿是調解工作的前提。在案件發(fā)生后，當事人有權選擇是否調解以及是否接受調解結果。但是，部分民警把治安調解當成辦案手段，無視調解的價值追求，認為只要是當事人雙方在治安調解協(xié)議上簽了字，案件就算處理完了。甚至存在少數(shù)民警以不調解就“法辦”為由，恐嚇、誘導當事人非出于主觀愿意接受調解的情況。這樣不僅不能起到化解糾紛的作用，反而可能激化矛盾，埋下隱患。同時，造成當事人對公權力的怨恨。

（4）在程序操作方面。根據(jù)規(guī)定，公安機關辦理治安調解案件時，首先應當查明事實、收集證據(jù)，并嚴格遵循法定程序。但是，部分基層公安機關受隊伍整體法律素質不高、缺乏規(guī)范性指導等因素影響，在一定程度上存在著程序意識不強、調解程序缺失的現(xiàn)象，導致治安調解程序不規(guī)范。經(jīng)常出現(xiàn)受理案件時不登記、不立案，調解過程中不取證、不查實，不作調解記錄、不出具調解協(xié)議書以及協(xié)議書的書寫不規(guī)范等現(xiàn)象。

（5）在應用實踐方面。為追求辦案效率，部分辦案民警在調解時急于求成，調解方法簡單、方式粗暴，不耐心聽取當事人陳述，不能因人、因案而異勸導說服當事人并提出切實合理的調解方案，造成調解過程無果而終[2]。特別是在案件多、考核任務重、當事人一方或雙方提出的要求比較苛刻時，部分民警就會避開調解而直接進行處罰，進而影響了調解的適用。

（6）在效力認定方面。公安機關的治安調解是基于雙方當事人自愿才能履行的，若一方當事人反悔，就會導致案件沒能妥善處理，解除矛盾、平息糾紛的目的就會落空，這從根本上源于調解效力的不明確[3]。實踐中，由于治安調解協(xié)議缺乏強制性，在達成調解協(xié)議后又反悔和拒絕履行的情況屢見不鮮。根據(jù)相關法律規(guī)定，如果達成調解協(xié)議后當事人雙方或一方不履行或者拒絕履行的，公安機關只能對其違反《治安管理處罰法》的部分行使處罰權，并無其他強制性措施。

1.4 部分違法行為的認定不科學、處罰不規(guī)范

1）對哄搶等違法行為的處罰不到位

現(xiàn)在，只要在互聯(lián)網(wǎng)上的任意一個搜索引擎輸入“哄搶”一詞，就會顯示出上萬條的信息，內容相似，都是某某地發(fā)生事故，物資遭當?shù)匕傩蘸鍝?。哄搶顯然已成為另一個“中國式”的標簽，同時也成為法律被踐踏的真實寫照。

相關法律中，關于哄搶是這樣描述的?！吨伟补芾硖幜P法》第四十九條規(guī)定：“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款?！蓖瑫r，《刑法》第二百六十八條規(guī)定：“聚眾哄搶公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，對首要分子和積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”筆者認為上述兩部法律中提及的“哄搶”及“聚眾哄搶”可理解為同一概念，即一人或是多人公然搶奪公私財物的行為。法律雖然規(guī)定了哄搶行為的處罰標準，但是，基于我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡等具體情況影響，我國并沒有制定統(tǒng)一的哄搶行為的違法與犯罪立案標準，而是由各地司法機關根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2011]7號）等司法解釋，制定符合該地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展水平的具體標準。如北京市高法發(fā)布的《關于盜竊等六種侵犯財產(chǎn)犯罪處罰標準的若干規(guī)定》，其中第三條關于聚眾哄搶罪的處罰標準是這樣認定的，聚眾哄搶公私財物價值四千元以上不足四萬元的，屬于“數(shù)額較大”；財物價值四萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。司法解釋對聚眾哄搶公私財物定罪量刑數(shù)額有具體執(zhí)行標準的除外。以此，我們可以認為，單從涉案金額上看，4000元是聚眾搶奪罪的入刑標準。聚眾哄搶公私財務價值低于四千元的，則可以認為屬于《治安管理處罰法》的管轄范圍。而對于該種違法行為的處罰，可根據(jù)各地制定的執(zhí)行《治安管理處罰法》的相關細則來處理，如《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準》（試行）。因此，我們有理由相信，各地司法機關對哄搶行為違法和犯罪的立案標準都有詳細的規(guī)定。但是在實際執(zhí)法過程中，受公民法制素質、公安機關執(zhí)法水平、地方保護主義等因素影響，部分地區(qū)公安機關對哄搶行為的處理仍然普遍存在著不作為和處罰不到位的情況。

除了對公眾廣泛關注的對哄搶行為的處理欠妥外，公安機關在實際執(zhí)法中對其他常見違法行為的處罰也存在不到位、不合理的情況。如日常對無照游商、散發(fā)小廣告、黑車載客等違法行為放之任之，而在政治敏感期或是某些行為受到公眾和媒體的高度關注時，又對這些違法行為采取專項整治行動予以打擊。如此不科學的管理、不規(guī)范的處罰和隨意性的執(zhí)法，必然導致類似違法行為屢禁不止。

2）對倒賣車票行為的認定不科學

倒賣通常指未經(jīng)官方批準，通過投機手段以大大高于標價的價格出售，其擾亂市場秩序。倒賣的對象可以是普通商品，也可以是車票等有價票據(jù)，還可能是救災和軍用物資等特殊物品。綜合考慮我國國情，我國法律規(guī)定禁止倒賣的范圍較廣，基本上對上述三方面內容都有一定的規(guī)制，其中對于倒賣車票的行為始終采取高壓態(tài)勢進行打擊?！吨伟补芾硖幜P法》第五十二條第三款和《刑法》第二百二十七條第二款分別規(guī)定了倒賣車票行為違法與犯罪的認定情形。同時，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第三十條明確規(guī)定了該行為罪與非罪的標準，為公安機關的執(zhí)法活動提供了法律依據(jù)。

但是，隨著電子商務的快速發(fā)展，網(wǎng)絡代購行為悄然興起，并被部分消費者所熱衷。由于代購與倒賣存在著諸多相似之處，因此，如何在法律層面上正確區(qū)分和對待代購與倒賣行為就顯得極為重要。關于代購，官方和學界也沒有給出明確的定義，參考百度百科的解釋是，找人幫忙購買你需要的商品，而通常的代購行為都會收取一定的費用。通過對比可知，兩個行為的共同點是“找人幫忙購買你需要的商品”和“都會收取一定的費用”。不同的是倒賣收取的費用限定于“大大高于標價”，而何為“打打高于標價”何為“一定的費用”，法律并沒有給出明確的界定。由于在法律層面上，對倒賣和代購行為的認定尚不清楚，公安機關就很難做出公平公正的處罰，都會使公眾對相關執(zhí)法行為的合法性、合理性產(chǎn)生質疑。

另外，從法條的演變軌跡來看，倒賣罰名和罪名的來源，應是計劃經(jīng)濟時代的投機倒把罪。這一罪名因不符合市場經(jīng)濟的最基本規(guī)則，早已被歷史淘汰。因而從法的淵源上分析，對部分倒賣行為處罰的合法、合理性也有待推敲。

3）對噪音擾民處罰的設置不合理

《治安管理處罰法》第五十八條規(guī)定了對噪音違法行為的處罰。筆者從法條的字面意思理解，認為該條設置目的是為了維護公民安定和諧的生活環(huán)境，同時對違法制造噪聲干擾他人正常生活的行為人進行教育和處罰，進而避免類似行為的發(fā)生。但是，公安機關的實際執(zhí)法行為真的實現(xiàn)此目的了嗎？筆者認為答案是否定的。對此類行為的處理至少還存在以下幾個問題：

（1）公安機關沒能力單獨協(xié)調處理此類問題。近年來，隨著我國城市居民生活水平的提高，人們追求健康和娛樂的需求日益凸顯，各類文體活動廣泛開展。其中，廣場舞深受“大媽”喜愛。因舞蹈音樂音量過大而引發(fā)的糾紛和沖突等事件也引起了人們的廣泛關注。在北京，有人曾朝天鳴槍、放藏獒驅趕跳廣場舞的大媽；在武漢，有市民向跳舞大媽身上潑糞……類似的事件被媒體大量報道。廣場舞噪音問題在全國各地頻繁出現(xiàn)，凸顯出我國在城市化進程中城市公共服務體系的不足以及公共資源的緊張。這樣一個復雜的、普遍存在的社會問題，各級政府尚不能予以很好的解決，因此，僅僅指望由公安機關出面應對顯然是不現(xiàn)實的，也是不科學的。

（2）公眾對公安機關管轄范圍的認識不正確。在實際生活中，大部分公民認為只要是有噪音影響了其個人生活，就可以撥打110報警，要求警察來處理。但是，根據(jù)公安部解釋，《治安管理處罰法》中的“噪聲”僅指社會生活噪聲，而不包括工業(yè)噪聲、建筑施工噪聲以及交通運輸噪聲。因此，公安機關是沒有權限、也沒有辦法解決所有的“噪聲”問題的。但是，在多數(shù)情況下，這樣的解釋并不被報警人所理解，警民矛盾就這樣產(chǎn)生了。

（3）相關規(guī)定的合理性值得推敲。如《關于辦理制造噪聲干擾他人正常生活案件的意見》（京公法字[2008]64號）中的部分表述：“公安機關辦理此類案件一般不需要環(huán)境監(jiān)測部門進行認定，只需有兩名以上居民（不同住戶）證實，或者有其他證據(jù)可以證實改造生干擾他人正常生活的，即可認定?！薄肮矙C關認為不構成‘制造噪聲干擾他人正常生活’行為，但報案人有異議的，可由公安機關委托環(huán)境監(jiān)測機構進行噪聲監(jiān)測?！币陨蟽蓷l規(guī)定存在如下問題。首先，實踐中，大部分噪聲擾民行為發(fā)生在夜間，要做到“兩名以上不同住戶的居民證實”，辦案民警至少要走訪兩戶以上居民住宅進行了解并記錄，這樣做的難度很大。因為，在當今社會，部分公民存在著“事不關己高高掛起”的思想，是不愿意配合民警執(zhí)法的，更不用說在夜間，而且還牽扯到鄰里關系。其次，《意見》中規(guī)定，公安機關認為不構成制造噪聲干擾他人正常生活行為，報案人有異議的，可由公安機關委托環(huán)境監(jiān)測機構進行噪聲監(jiān)測。實踐中即使報案人有異議，考慮部門之間溝通困難、執(zhí)法成本高等問題，公安機關也極少行駛委托權，而只是以“和稀泥”的態(tài)度進行勸說或是告知相對人向有關部門反映，很難起到解決問題和制止違法行為的作用。

另外，隨著公民維權意識的增強，噪音擾民的警情也呈顯出明顯的上升趨勢（尤其是在夏季），一定程度上占用了有限的警力資源，導致部分民警消極處置甚至抵觸此類警情。

2 對治安管理處罰的批評有失偏頗

2.1 不能客觀看待公安機關的裁量行為

近年來，一些人在公開發(fā)表的文章中，批評公安機關執(zhí)法隨意性大，濫用裁量權。不否認，部分公安機關的執(zhí)法行為的確存在著一些問題。同時，作為國家行政機關，認真對待公民的監(jiān)督和批評是必須的。但是一切的言論都要以正確的認知為基礎，都要以事實為依據(jù)。要判斷公安機關在行使治安管理職權時是否存在濫用自由裁量權的情況，首先要弄明白何為自由裁量。

首先，法律上的“裁量”是指行為決定的自由，無論是立法、行政還是司法均在一定程度上享有決定的自由，所以可以分別稱為立法裁量、行政裁量與司法裁量。而行政裁量一般是指立法者賦予行政機關在實現(xiàn)某項目的時，享有依特定的方針，自己在斟酌一切與案件有關的重要情況，并衡量所有的正反觀點之后，決定其行為的自由。同時，以受法律拘束的程度區(qū)分，行政行為可分為羈束行政行為與裁量行政行為，其中裁量行政行為又可分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為。法規(guī)裁量行為是指法規(guī)范只對某種行為的內容、方式和程序作出了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。自由裁量行為是指法規(guī)范只規(guī)定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為[4]。根據(jù)上述定義我們可以判斷，公安機關依法做出的處罰決定應屬于行政裁量，而被眾多學者詬病的公安機關的自由裁量行為實際上應屬于法規(guī)裁量行為。

行政行為一經(jīng)作出，就具有法律效力。法規(guī)裁量行為屬于行政行為。但是，有些行政行為作出后，會存在一定的瑕疵，阻礙該行為的實效性。根據(jù)行政行為是否超越了裁量的法律約束要求區(qū)分，行政行為的瑕疵可分為違法和不當。當行政行為超越了裁量的法律約束要求，便會產(chǎn)生裁量瑕疵，一般稱為“違法”。而裁量瑕疵又包括裁量逾越、裁量濫用和裁量怠惰三種情形。反之，行政行為雖然在裁量的法律約束范圍內，但其效力偏離立法目的，不是最合理的決定，便會產(chǎn)生“不當”，而不是“違法”。由此，我們可以再作出判斷，所謂的公安機關“濫用”情形并不屬于裁量瑕疵概念上的濫用，而應是“不當”。

綜上所述，筆者認為，公安機關在實際執(zhí)法中并不存在自由裁權濫用的問題，只可能產(chǎn)生違法和不當。而被稱之為 “自由裁量權濫用”的行為，實際上只能歸結為量罰不當、不合理的范疇，主要包括以下兩種情形:

（1）違反公正原則，存在選擇性執(zhí)法問題。受案件復雜程度、相對人身份和執(zhí)法者主觀判斷等多種因素的影響，部分公安機關在量罰時，不能公平、公正、合理的行使裁量權，導致同類案件、同等違法責任，出現(xiàn)不同類別和幅度的處罰。這樣的處罰雖然沒有超出裁量的法律約束范圍，卻明顯不合理。例如，同樣是非法攜帶管制器具，同樣的時段、地點和情節(jié)，對于流動人口常常給予行政拘留處罰，而對于本地常住人口和在校學生則會出現(xiàn)以情節(jié)較輕為由而給予罰款處罰的情形。

（2）違反比例原則，造成過罰不相當。警察作用通常是通過采取權力性手段以限制國民自由的方式來達成。警察作用是一把雙刃劍，一方面可以維持公共秩序和公共安全，另一方面，如果不加以制約和限制，則會給人民帶來傷害。因此，原則上警察權的行使要遵守依法律行政的原則、消極目的原則、公共性原則和比例原則。

在治安處罰的量罰過程中，比例原則體現(xiàn)為處罰決定要與違法行為的情節(jié)、危害程度等因素相適應。如《治安管理處罰法》中規(guī)定“處警告或者二百元以下罰款”“處五日以上十日以下拘留”的表述，就是要求公安機關要根據(jù)行政相對人的違法事實的嚴重程度，處以不同類別和幅度的處罰。而在公安機關的執(zhí)法實踐中，卻普遍存在著違反比例原則，過罰不相當?shù)那闆r。如在公安機關組織的“專項整治”行動中，對于有同一種違法行為的不同相對人，不問其違法程度輕重，統(tǒng)一處以高限處罰的做法，就明顯有違比例原則。

賦予公安機關一定法規(guī)裁量權雖然存在著上述兩方面問題，但是筆者認為，考慮到實際的執(zhí)法效果和案件的復雜多變性，這樣做還是有必要的。從法條設置上看，立法者在制定《治安管理處罰法》時，保留了較輕、較重、嚴重等認定情節(jié)，就是為了便于執(zhí)法者在實踐中根據(jù)具體案情進行裁量。此外，法律必須保持穩(wěn)定，如果朝令夕改，則會讓人無所適從，不知所措，那樣法律的權威性將會大大受到影響。同時法律還具有滯后性的特點，法律一經(jīng)制定，就落后于時代的發(fā)展，所以必須要給法律一定的自由的空間，使之具有張力[5]。

2.2 不切實際地強調建立行政拘留聽證制度

筆者參閱了數(shù)篇關于我國治安管理處罰的文章，多數(shù)作者對《治安管理處罰法》中的聽證制度予以了高度關注，焦點也都集中在“未將聽證程序引入限制人身自由的處罰”。不可否認，我國現(xiàn)行的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》兩部法律都沒有引入關于限制人身自由處罰的聽證制度。但是，在現(xiàn)階段，真的有必要引入這一聽證程序嗎？筆者并不完全認同。

首先，要統(tǒng)觀我國現(xiàn)行的行政聽證制度運行的整體環(huán)境。聽證的概念來源于法制較為完善和健全的西方國家，最早只應用于司法領域，經(jīng)過長期的發(fā)展與演變，逐漸在立法和行政程序中起到舉足輕重的作用。作為聽證的衍生，行政聽證制度是指行政機關在行使行政權做出影響行政相對一方當事人的權利和義務的決定前，就有關事實問題和法律問題聽取利害關系人意見的程序性法律制度[6]。我國的行政聽證包括行政立法聽證、行政處罰聽證和價格決策聽證三種。目前，只被引入到少數(shù)的幾部法律中，且內容簡單，設置粗糙，程序不健全，實踐中很難做到操作規(guī)范。在一些地區(qū)，聽證雖然被標榜為行政機關公平、公開、公正行政的典型。但也只零散分布在價格聽證、處罰聽證等單行規(guī)定中，各行其是，甚至互相矛盾[7]。由于缺少統(tǒng)一的、切實可行的聽證制度，導致行政機關的聽證行為無章可循。一些部門要么以不便操作為借口，規(guī)避聽證行為，或者違反聽證程序，使聽證流于形式[8]。因此，在上位法未能建立起規(guī)范的聽證制度，同位階法律中的聽證制度實際發(fā)揮的作用也欠佳背景下，不切實際的強調在《治安管理處罰法》中引入關于限制人身自由處罰的聽證制度，步伐顯然邁的快了些。

其次，相關法律規(guī)定已經(jīng)起到了填補聽證制度空白的作用。我國現(xiàn)行的行政處罰相關法律，雖然未就限制人身自由的處罰引入聽證制度，但是《行政處罰法》第四十二條第二款卻已規(guī)定了行政拘留的救濟手段。該條屬于授權性規(guī)定，說明一般法對行政拘留問題已經(jīng)作出了授權處理，即授權特殊法進行特殊處理[9]。同時《治安管理處罰法》第一百零七條規(guī)定了具體的救濟辦法，即對符合條件的被處罰人，可允許其申請暫緩執(zhí)行行政拘留。這一制度對于違法行為人的救濟效果遠比聽證制度更加便捷、有效。而關于暫緩執(zhí)行拘留制度的實際運行情況如何，并不影響其在制度完善上的貢獻。

3 一定程度上輕視程序正義

《行政處罰法》和《治安管理處罰法》都對處罰的一些列程序做出了規(guī)制，其中包括處罰決定程序和處罰執(zhí)行程序。處罰決定正確與否，關系著整個處罰過程的合法性。因此，作罰決定一定要依照法定的程序進行。處罰決定程序分為簡易程序、一般程序。簡易程序一般僅適用于當場處罰等少數(shù)情況。一般程序則適用于大多數(shù)治安案件，具體步驟包括立案、調查取證、作出決定、說明理由并告知權利、制作和送達處罰決定書等環(huán)節(jié)。而在實際的治安管理處罰過程中，公安機關在作出處罰決定、說明理由并告知權利、制作和送達處罰決定書三個環(huán)節(jié)普遍存在著問題。

在作出處罰決定環(huán)節(jié)，《治安管理處罰法》第四章及《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第十二章同時規(guī)定了各類治安處罰的適用程序，要求公安機關對于違反治安管理規(guī)定的行為人進行處罰，必需開具處罰決定書并加蓋印章。根據(jù)字面意思理解，程序上的順序應為，先認清違法事實、之后依法作出相應處罰決定、最后是作出處罰決定的機關審核并加蓋印章。根據(jù)相關法律規(guī)定，縣級以上公安機關有權作出各類治安處罰決定，其中警告及五百元以下的罰款的處罰決定可以由公安派出所直接作出。開具警告及五百元以下罰款的處罰決定書需加蓋作出處罰決定的派出所印章，開具其他處罰的決定書需加蓋作出處罰決定的分縣局印章。同時，根據(jù)《治安管理處罰法》第一百條和第一百零一規(guī)定，處警告或者二百元以下罰款的處罰，可由辦案民警當場作出處罰決定，并按程序填寫預先制作好的、有固定格式和編碼的處罰決定書。因此，對于可處二百元以上五百元以下罰款的處罰，派出所僅有權按照一般程序處罰，而不能當場作出處罰決定。而在實際執(zhí)法過程中，受時間、地域、案情等因素影響，派出所有權開具的處罰決定書常常是預先蓋好印章，交由辦案民警自行保管或是隨身攜帶，導致部分民警對可處二百元以上五百元以下罰款處罰的也在當場作出處罰決定。這樣的做法顯然是違規(guī)的。為了逃避這個風險，“經(jīng)驗豐富的老民警”對應予警告或五百元以下罰款處罰的行為時只選擇警告處罰。

在權利告知環(huán)節(jié)。根據(jù)《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第一百四十三條規(guī)定，公安機關應在作出處罰決定前，履行告知義務，明確告知違法嫌疑人依法可享受的權利和義務。但在實踐中，部分公安機關在根據(jù)一般程序作出處罰決定時，只是選擇性地告知作出處罰決定的事實、理由及依據(jù)等部分內容，而且一般都是事后告知，即在向被處罰人送達處罰決定書需要其簽字確認時。這樣的做法明顯地違反了事前告知程序。而關于被處罰人依法享有陳述權和申辯權的規(guī)定，更是得不到有效執(zhí)行。

在處罰決定書送達環(huán)節(jié)?！吨伟补芾硖幜P法》第九十七條規(guī)定了處罰決定書的送達時間、方式以及如何通知被處罰人家屬和被侵害人。同時，《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第五章還對上述環(huán)節(jié)進行了較為詳細的解釋。不足的是該章節(jié)的內容僅與被處罰人相關，并沒有涉及到如何保障被侵害人的權利。實際工作中，部分基層公安機關普遍存在著不重視送達環(huán)節(jié)的情況，宣告不規(guī)范、送達不及時的現(xiàn)象時有發(fā)生。關于“將決定書副本抄送被侵害人”的規(guī)定更是少有執(zhí)行，也極少有被侵害人主張此權利。