法律視角下的藥品虛假廣告及其解決方案初探

文/ 權鮮枝 周為

近來，針對當下某些藥品廣告虛假宣傳的聲討甚囂塵上。無論作為普通消費者，還是同業(yè)競爭者，應作如何看待？本文將以法律的視角分析當下藥品虛假廣告問題，從我國目前實行的《廣告法》《反不正當競爭法》《藥品管理法》和《消費者權益保護法》等法律規(guī)定入手，探討藥品虛假廣告頻發(fā)的成因，并借鑒其它國家的經驗，提出解決我國藥品虛假廣告問題的建議。

我國藥品廣告監(jiān)管相關的法律法規(guī)

目前，我國法律體系對廣告宣傳行為的監(jiān)管比較全面和嚴格?！稄V告法》第四條明文規(guī)定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。從保護消費者的角度，原則性地限制了廣告主的廣告行為，不得虛假或引人誤解。而《反不正當競爭法》第八條規(guī)定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。其從保護合法經營者和市場正當競爭秩序的角度，對經營者虛假廣告作了禁止性規(guī)定。

針對關乎人身生命健康的藥品領域廣告行為，我國也有法律的特別條款和相應的特別法律法規(guī)監(jiān)管。相關法律法規(guī)有《廣告法》《藥品管理法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》等。一方面，相關法對可以作廣告的藥品類型做了限制性規(guī)定。依據(jù)《廣告法》第十五條和第十六條的規(guī)定，麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學品，以及戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法，不得作廣告。而前款規(guī)定以外的處方藥，只能在國務院衛(wèi)生行政部門和國務院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學、藥學專業(yè)刊物上作廣告?！端幤饭芾矸ā返谖迨艞l規(guī)定，處方藥不得在大眾傳播媒介發(fā)布廣告或者以其他方式進行以公眾為對象的廣告宣傳。也就是說，處方藥是不允許在電視等大眾媒體上進行廣告宣傳的。另一方面，相關法對藥品廣告的內容也做了限制性規(guī)定?！稄V告法》第十六條規(guī)定藥品廣告不允許出現(xiàn)以下內容：（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；（二）說明治愈率或者有效率；（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機構比較；（四）利用廣告代言人作推薦、證明；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內容?！端幤饭芾矸ā返谑鶙l同樣也規(guī)定了藥品廣告的內容必須真實、合法，以國務院藥品監(jiān)督管理部門批準的說明書為準，不得含有虛假的內容。藥品廣告不得含有不科學的表示功效的斷言或者保證；不得利用國家機關、醫(yī)藥科研單位、學術機構或者專家、學者、醫(yī)師、患者的名義和形象作證明。對于違反上述規(guī)定的行為，相關法律法規(guī)也對廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者，甚至是代言人科以相應的民事法律責任 。此外，根據(jù)我國《刑法》第二百二十二條及相關司法解釋的規(guī)定，對藥品虛假宣傳行為，情節(jié)嚴重的，以虛假廣告罪定罪處罰。

可見我國法律法規(guī)對廣告特別是藥品廣告的監(jiān)管已經做了較為完備的制度設計，廣告發(fā)布可以做到有法可依。然而虛假廣告仍然屢見不鮮，特別是關乎生命健康的藥品領域，更是虛假廣告的重災區(qū)。

藥品違法廣告屢禁不止的原因

藥品市場龐大，銷售利潤驅動促使藥品廣告發(fā)布者頻頻打政策擦邊球，甚至越界違法。而除去巨大的商業(yè)利益，筆者認為藥品違法廣告屢禁不止存在以下三方面原因。

1．虛假界定標準模糊，違法成本較低。從法律法規(guī)來看，雖然如前所述我國已經有一套比較完善的法律體系，但是仍然存在虛假宣傳認定標準模糊、法律責任較輕等問題。漢語言較之西方語言重意象，這也給認定廣告虛假宣傳帶來了困難。雖然我國《廣告法》《藥品管理法》等法律法規(guī)均對藥品領域做了列舉性地禁止性規(guī)定，藥監(jiān)部門和工商部門也專門出臺《藥品廣告審查辦法》予以監(jiān)管，但是對于灰色地帶如“文字游戲”“非藥充藥”等現(xiàn)象，特別是涉及藥品和保健品領域，仍缺乏強有力的法律和理論支持。我國作為成文法系國家，執(zhí)法和司法實踐尊崇法律條文，對于非法律列舉的禁止性行為，有關部門執(zhí)法不置可否，這也給廣告發(fā)布者留下可乘之機。此外，關于藥品廣告違法法律責任方面，我國已經取得了很大的進步?！稄V告法》中關于關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任的規(guī)定，已讓我們很少看到明星大腕給藥品站臺代言。《廣告法》對于違反藥品廣告規(guī)定的行為，在廣告費用壓法計算或明顯偏低的，罰款上限也提至一百萬元。于2018年開始實施的新《反不正競爭法》也對虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為的罰款上限提到了二百萬元。但是，對于虛假廣告所帶來的動輒千萬甚至上億元的巨額利潤，仍讓一些商家鋌而走險。

2．新藥研發(fā)成本高，創(chuàng)新激勵有待提升。目前，我國出臺了很多新藥研發(fā)利好政策，比如專利保護、數(shù)據(jù)期保護、藥品上市許可持有人制度等。但是新藥研發(fā)周期長，費用高，讓許多企業(yè)望而卻步，進而選擇保守的，以銷售為驅動的經營模式。而仿制藥市場較為成熟，廣告宣傳是快速有效地實現(xiàn)銷售增長的途徑之一，特別是在非處方藥、保健品等領域，企業(yè)針對大眾進行洗腦式的廣告宣傳獲得的銷售利潤更是立竿見影，因此相當多的企業(yè)仍將廣告作為市場營銷的重要手段，甚至在廣告宣傳上越界違法，選擇在刀尖上舞蹈。

3．患者缺乏醫(yī)藥知識，對虛假廣告沒有鑒別能力。醫(yī)藥行業(yè)專業(yè)性較強，患者在承受病痛的時候，面對藥物廣告辨識能力較低，容易輕信。信息時代人們獲取知識的途徑廣泛，但是針對專業(yè)領域特別是涉及生命健康的醫(yī)藥領域，信息傳播缺乏便捷、權威、負責任的機構和渠道。小病、常見病患者了解診療信息可能會選擇網絡檢索，或者信任廣告宣傳。這些無形中滋生了虛假廣告泛濫的土壤。廣告發(fā)布者也正是利用了患者的痛點，“忽悠”了無助的患者。

藥品廣告監(jiān)管的措施與建議

針對藥品廣告出現(xiàn)的問題，與其痛斥廣告發(fā)布者，不如全面思考如何化解問題，引導醫(yī)藥行業(yè)健康發(fā)展，還藥品廣告一個純凈、有法可依的環(huán)境。為此，筆者認為治理違法藥品廣告應從以下幾個方面入手。

第一，相關立法機構可以借鑒西方的經驗，從立法上嚴格規(guī)范廣告宣傳的真實性。美國對是否涉及虛假廣告采用的是整體解釋原則 ，美國《聯(lián)邦貿易委員會法》第5條原則性規(guī)定了從廣告所要表達的整體含義出發(fā)來判斷其是否具有欺騙性，而不拘泥于廣告中的某些具體內容或片斷。我國屬于大陸法系國家，不同于美國等英美法系國家，執(zhí)法和司法機關斷案依據(jù)主要是頒布的法律條文，司法判例等并不能作為法律依據(jù)。因此，執(zhí)法者有時難免拘泥于形式，套用列舉性條款，導致不法者鉆制度的漏洞。執(zhí)法者可采用實質大于形式的大原則，整體解釋廣告全部內容，嚴加管控藥品領域廣告，從嚴認定虛假廣告。另外，在法律責任方面，對于直接關乎生命健康的藥品廣告，立法上應當進一步加大懲罰力度。比如，現(xiàn)行法律規(guī)定罰款的基數(shù)僅僅是廣告費，不法者很容易惡意做小罰款額度，即便頂格罰款，二百萬元的數(shù)額也很難達到法律的遏制效果。雖然，我國《刑法》及相關司法解釋規(guī)定對藥品虛假宣傳行為以虛假廣告罪定罪處罰，但是即便造成人身傷殘的嚴重后果，最高刑期是二年，也很難達到刑罰的遏制作用。

第二，國家有關部門可以加大對創(chuàng)新藥企的支持力度，引導社會資本進入，以使藥企向重研發(fā)，重實效的健康方向發(fā)展。我國目前針對新藥創(chuàng)新量身定做了專利保護，數(shù)據(jù)期保護，藥品上市許可持有人等政策。但是，對于研發(fā)投入巨大的藥企來說，如何渡過危機四伏的新藥研發(fā)期仍然是手心捏汗。對此，特別是我國正處于轉型升級期，更應從財稅、科研基金扶持等政策方面 ， 加大對創(chuàng)新藥企的政策支持 ，鼓勵社會資本投向創(chuàng)新型醫(yī)藥企業(yè)。比如，美國有專門的美國國立衛(wèi)生研究院作為聯(lián)邦政府資助的國家級醫(yī)藥研究機構，對大學基礎研究和應用研究以及技術開發(fā)方面資助力度巨大，日本政府2007年啟動了“創(chuàng)新藥物及醫(yī)療器械的五年戰(zhàn)略規(guī)劃”，每年的經費投入高達10億美元。政府的激勵和扶持能讓更多的好藥、特效藥面市，給患者更多地選擇，同時也讓藥企更符合治病救人的產業(yè)初心，從而從源頭上削弱藥企對于廣告和夸大宣傳廣告的依賴。

第三，社會力量更應關注醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展，加大對醫(yī)藥知識的普及，提高患者自我藥療的能力。我們幸運地處于互聯(lián)網時代，在這個足不出戶就可知天下事的時代，患者最不缺的就是信息，然而面對浩如煙海的藥品信息，只有勇于擔負起社會責任的醫(yī)藥從業(yè)者和信息發(fā)布者，真誠用心地做好每一種疾病的研究，發(fā)布完善準確可信的疾病和藥品信息，以及每一個普通的患者和消費者，學習交流正確的醫(yī)藥常識，仔細甄別廣告內容，那么也許杜絕藥品虛假廣告就為期不遠。