中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策思想研究

【內(nèi)容摘要】

在禮法結(jié)合、德主刑輔的家、國(guó)二元治理格局中，對(duì)未成年人犯罪的社會(huì)預(yù)防思想主要體現(xiàn)在社會(huì)教化、家庭教養(yǎng)、個(gè)人修身等多個(gè)層面，對(duì)未成年人犯罪的刑罰處遇規(guī)定不僅體現(xiàn)了“慎刑”“恤幼”的思想，也體現(xiàn)了倫理治安背景下漠視未成年人主體權(quán)益的思想。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策思想中一些關(guān)于社會(huì)控制的預(yù)防思想有著合理的成分，有的與當(dāng)前犯罪學(xué)理論相印證，為研究制定符合中國(guó)文化的未成年人犯罪預(yù)防措施提供了參考價(jià)值，但其忽視未成年人主體地位和合法權(quán)益的傳統(tǒng)依然有一定的消極影響。

【關(guān)鍵詞】中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人犯罪刑事政策犯罪預(yù)防

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)有著不同于當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、價(jià)值觀念和社會(huì)制度，也有著不同于當(dāng)代的對(duì)未成年人、未成年人犯罪的觀念和政策選擇，形成特有的未成年人刑事政策思想。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策思想是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)治安文化的一部分，有著深遠(yuǎn)的社會(huì)影響，至于當(dāng)下社會(huì)未成年人犯罪治理之理解和謀劃有著借鑒意義。然而，關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人犯罪刑事政策的研究成果不多，①整體上看比較薄弱，內(nèi)容也不夠系統(tǒng)，亟待進(jìn)一步的研究。本文擬從厘清未成年人刑事政策概念的內(nèi)涵和分析框架出發(fā)，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策思想進(jìn)行梳理，以期對(duì)理解和設(shè)計(jì)當(dāng)代的未成年人犯罪刑事政策有所裨益。

一、中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策的概念界定與分析路徑

研究中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策是要用刑事政策的分析框架來(lái)解讀中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)抑制未成年人犯罪的制度設(shè)計(jì)，所以，在研究具體的刑事政策內(nèi)容之前，首先要弄清楚中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人的年齡范圍、刑事政策的概念框架以及分析中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策的特殊路徑。

（一）中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中未成年人的刑事責(zé)任年齡

中國(guó)傳統(tǒng)刑律中未成年人的完全刑事責(zé)任年齡為15周歲以上。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，男子年齡滿(mǎn)15周歲為成童，“束發(fā)”就學(xué)，②如孔子言其“十有五而志于學(xué)”，③20歲成年，稱(chēng)為弱冠；女子滿(mǎn)15周歲成年，稱(chēng)為“及笄”?！洞呵锕攘簜鳌の墓辍贰Ｈ欢?，從刑事責(zé)任年齡來(lái)看，承擔(dān)完全刑事責(zé)任能力的年齡是15周歲以上。以中國(guó)傳統(tǒng)刑律中最具代表性、對(duì)后世影響最大的《唐律》為例，其《名例》篇中明確了15歲以上具備完全刑事責(zé)任能力；不滿(mǎn)15歲的稱(chēng)“小”，具有不完全刑事責(zé)任能力。《名例》篇“老小廢疾”條進(jìn)一步把唐代社會(huì)未成年人刑事責(zé)任年齡分為三個(gè)階段：7歲以下（完全無(wú)刑事責(zé)任能力）、7歲至10歲（含10歲，不完全刑事責(zé)任能力，對(duì)謀大逆等重罪負(fù)責(zé)）、11歲至15歲（完全負(fù)刑事責(zé)任但可減輕處罰）三個(gè)階段。

劉斌：《淺議唐律中的刑事責(zé)任年齡》，載《湖北師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第1期，。當(dāng)然，刑事責(zé)任年齡的規(guī)定并非是一成不變，從一些文獻(xiàn)來(lái)看，唐代以前的規(guī)定看起來(lái)更為嚴(yán)格。例如，西漢成帝鴻嘉元年，頒布律令規(guī)定“年未滿(mǎn)七歲，賊斗殺人及犯殊死者”，可以“上請(qǐng)廷尉以聞，得減死”，

《文獻(xiàn)通考·刑考二》。這說(shuō)明7歲以下的未成年犯罪人還是要承擔(dān)刑事責(zé)任，只不過(guò)是有所減輕。到東漢時(shí)，“年未滿(mǎn)八歲，八十以上，非手殺人，皆不坐?！?/p>

張晉藩《中國(guó)法制史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第119頁(yè)。可見(jiàn)，東漢時(shí)期比更加寬容，年齡放寬一歲，僅追究惡性極大的“手殺人”。唐代以后，除了元代，基本沿用唐律的刑事年齡的規(guī)定，宋刑統(tǒng)幾乎是唐律疏義的翻版，明律只是將“老小廢疾”條改為“老小廢疾收贖”，內(nèi)容俱同。

（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第44、52頁(yè)?？梢?jiàn)，我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人的刑事責(zé)任年齡范圍基本可以按照唐律的規(guī)定，即7-15（周）歲。

（二）未成年人刑事政策的內(nèi)涵及分析路徑

刑事政策的討論有廣義和狹義的觀點(diǎn)，兩者均以抑制犯罪為目的，狹義的刑事政策是以刑罰的運(yùn)用為核心內(nèi)容，廣義的刑事政策則不僅包括刑罰策略，還包括社會(huì)政策。相應(yīng)的，關(guān)于未成年人犯罪刑事政策的研究也有從狹義和廣義的不同視角，例如，有人從狹義角度將未成年人犯罪刑事政策界定為“國(guó)家或執(zhí)政黨依據(jù)未成年人犯罪態(tài)勢(shì)對(duì)未成年人的犯罪行為和未成年人運(yùn)用刑罰和有關(guān)措施，以期有效地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪目的的方略”。

張蓉：《未成年人犯罪刑事政策研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第35頁(yè)。也有人從廣義角度來(lái)理解，即未成年人犯罪刑事政策是國(guó)家在預(yù)防和控制未成年人犯罪的直接目的推動(dòng)下，為保護(hù)未成年人合法權(quán)益、促進(jìn)未成年人健康成長(zhǎng)而制定的各種方針、原則、策略以及具體措施的總稱(chēng)。

張利兆主編：《未成年人犯罪刑事政策研究》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第37頁(yè)。本文采用廣義概念，未成年人刑事政策是國(guó)家和社會(huì)整體應(yīng)對(duì)未成年人犯罪問(wèn)題而采取的各種對(duì)策。刑事政策從內(nèi)容上可以分為刑事懲罰政策和社會(huì)預(yù)防政策兩種，前者是運(yùn)用刑事法律對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪進(jìn)行懲罰，后者為對(duì)犯罪發(fā)生前的防范，是非刑事懲罰措施。其中，“與懲罰相對(duì)立的‘預(yù)防是刑事政策的核心”。

王牧：《新犯罪學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第281-282頁(yè)。本文擬采取這種分類(lèi)觀點(diǎn)，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策思想進(jìn)行解析。需要指出的是，考察中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策的非刑事懲罰措施，要強(qiáng)調(diào)其以犯罪抑制為直接目的，這種直接目的的關(guān)聯(lián)性使得這種考察的范圍不至于過(guò)大。

（三）中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策思想的禮刑格局

刑事政策是治國(guó)之道的一部分，屬于“治道”。

盧建平：《刑事政策與刑法變革》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第51頁(yè)?？疾熘袊?guó)傳統(tǒng)未成年人犯罪的刑事政策，要考慮中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)治理的基本指導(dǎo)思想和社會(huì)實(shí)踐特征。禮和刑是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)實(shí)現(xiàn)治安的兩種基本手段，禮是積極的規(guī)矩，“禁于將然之前”；刑是消極的懲罰，“禁于已然之后”。

《漢書(shū)·賈誼傳》。禮教為本，刑罰為用，互為表里，相輔相成，成為中國(guó)古代經(jīng)國(guó)家、定社稷的基本國(guó)策。 張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2009年版，第17頁(yè)。正如梁漱溟先生所言：“其（作者注：中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)）組織結(jié)構(gòu)根本寄托在禮俗上，而不著見(jiàn)于法律?！?/p>

梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，上海人民出版社2005年版，第176頁(yè)?？鬃訌?qiáng)調(diào)以德禮教化對(duì)于刑罰懲戒的優(yōu)越性，他認(rèn)為用道德來(lái)引導(dǎo)人們，用禮義規(guī)范來(lái)約束民眾，而不是用政令引導(dǎo)、用刑罰規(guī)范，這樣民則不僅有廉恥之心，而且會(huì)心悅誠(chéng)服，社會(huì)才能安定。 《論語(yǔ)·為政》。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)犯罪治理所追求的最高境界就是天下大化、刑措而不用，那是禮樂(lè)教化發(fā)揮到最好效果的狀態(tài)。因此，要完整認(rèn)識(shí)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)預(yù)防和懲罰未成年人犯罪的系統(tǒng)設(shè)計(jì)，必須要從禮法結(jié)合、禮主法輔這一基本戰(zhàn)略出發(fā)。禮法結(jié)合所指導(dǎo)的具體實(shí)踐是有先后順序的，禮在法先，禮對(duì)為成年人行為的規(guī)范（包括對(duì)未成年人犯罪的消弭）是其出生后的教化階段，法是在未成年人犯罪之后的懲戒和矯正。值得一提的是，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法與罰不僅是在國(guó)家的法律中的，還在家庭、家族的家規(guī)中的，無(wú)論成年，還是未成年人，在家長(zhǎng)制的宗法倫理中，必須受到這雙重約束。因此，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策思想的分析，要遵循先禮后刑的順序。

二、中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人犯罪的社會(huì)預(yù)防思想

以“禮”為內(nèi)容的教化是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人犯罪社會(huì)預(yù)防的核心特征。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)從社會(huì)、家庭、個(gè)人等多個(gè)層次推進(jìn)禮的實(shí)施，特別是禮的規(guī)則在未成年人價(jià)值觀中的內(nèi)化，向善遠(yuǎn)罪。孟子曰：“天下之本在國(guó)，國(guó)之本在家，家之本在身?！?/p>

《孟子·離婁上》。修身、齊家、治國(guó)、平天下，成為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)一個(gè)社會(huì)成員價(jià)值追求的系統(tǒng)構(gòu)建。 《禮記·大學(xué)第四十二》。而未成年人的社會(huì)預(yù)防核心思想是以禮節(jié)欲，實(shí)現(xiàn)路徑則體現(xiàn)在國(guó)家、家庭、個(gè)人三個(gè)層面以禮為核心的規(guī)訓(xùn)。

（一）以“禮”節(jié)欲的社會(huì)預(yù)防思想詮釋

通過(guò)以禮為內(nèi)容的教化來(lái)預(yù)防犯罪，是我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人犯罪預(yù)防的基本戰(zhàn)略。對(duì)未成年人犯罪原因的思考是預(yù)防的前提。先賢們習(xí)慣于從道德倫理的角度將違法犯罪稱(chēng)為惡行，普遍認(rèn)為人的欲望是這些惡行的原動(dòng)力。無(wú)論是孟子的性善論，還是荀子的性惡論，還是董仲舒提出的“性三品”，以及后世諸賢提出的人性觀點(diǎn)，都認(rèn)為人的無(wú)節(jié)制的欲望導(dǎo)致了種種不法。

王瑞山：《論養(yǎng)性成善的中國(guó)傳統(tǒng)治安思想》，載宮志剛主編：《治安學(xué)論叢》（第八卷），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015年版，第28-38頁(yè)?？鬃诱J(rèn)為“富與貴，人之所欲也”，“貧與賤，是人之所惡也”，無(wú)論是求富貴，還是去貧賤，都要遵從一定的“道”，即禮。否則，依據(jù)個(gè)人利益而行，不顧“道”的約束，容易招致很多怨恨，即“放于利而行，多怨”。 《論語(yǔ)·里仁》。所以，孔子明確反對(duì)不正當(dāng)?shù)臐M(mǎn)足自己的富貴之欲，“不義而富且貴，于我如浮云”?！墩撜Z(yǔ)·述而》。孟子提出“人性善”的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)的是人的善根，即仁義禮智的向善之性（恒心），而且這種善根如果被口、目、耳、鼻、四肢追求“味”“色”“聲”“臭”“安佚”的欲望所遮蔽，也會(huì)導(dǎo)致惡行。《孟子·盡心下》；《孟子·滕文公上》。荀子的“性惡論”實(shí)則是“欲惡論”，因?yàn)椤叭松杏?，欲而不得，則不能無(wú)求”，但是這種欲望追求需要節(jié)制，如果人“無(wú)度量”追求欲望的滿(mǎn)足而導(dǎo)致“爭(zhēng)”“亂”，以至于“暴”，成為惡行的原因?！盾髯印ざY論》。后世賢哲對(duì)人性的解釋很多，但幾乎不會(huì)超出這些范疇，集中到一點(diǎn)，就是正確認(rèn)識(shí)自己的欲求，通過(guò)正常的制度化途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)。如何做到這一點(diǎn)，理論上路徑有兩個(gè)方面：一是向外用力，就是發(fā)展生產(chǎn)，最大限度地滿(mǎn)足社會(huì)需求；二是向內(nèi)用力，就是以禮節(jié)欲，倡導(dǎo)“安貧樂(lè)道”，追求平均主義；統(tǒng)治中國(guó)幾千年來(lái)的儒家思想選擇的是后者，宋明理學(xué)把“天理”與“人欲”對(duì)立起來(lái)，顯然是一種極端表現(xiàn)。

何謂禮？它既包括“君臣朝廷尊卑貴賤之序”，又包括“黎庶車(chē)輿宮室飲食嫁娶喪祭之分”，實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活的全覆蓋。荀子認(rèn)為，“禮者，貴賤有等，長(zhǎng)幼有差，貧富輕重皆有稱(chēng)者也?！薄盾髯印じ粐?guó)》。先王制禮的原因就是針對(duì)性地解決人無(wú)節(jié)制追求欲望而導(dǎo)致的“亂”，通過(guò)“制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給人之求，使欲必不窮乎物，物必不屈于欲，兩者相持而長(zhǎng)”。《荀子·禮論》?！抖Y記》云：“禮者，所以定親疏，決嫌疑，制異同，明是非也?！薄抖Y記·曲禮上》。禮制使得不同等級(jí)社會(huì)成員的物質(zhì)享受都設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上限制了人的欲望。每個(gè)人都遵從禮的安排，不要有非分之想，社會(huì)秩序得以實(shí)現(xiàn)。如何使人們接受“禮”，這就是“教”，因此，以“禮”為核心內(nèi)容的“教”就具有直接的預(yù)防意義?！案欢蠼獭笔侨寮蚁日軅冎贫ǖ纳鐣?huì)預(yù)防策略，其中“教”追求的目標(biāo)是：“止邪也于未形，使人日徙善遠(yuǎn)罪而不自知”?！抖Y記·經(jīng)解第二十三》。董仲舒對(duì)教化防罪的論述較為完備，他認(rèn)為通過(guò)教化成善，達(dá)到“止奸邪”的作用，教化成為防止人性之惡的“堤防”，“教化行而習(xí)俗美”，如果教化廢則“堤防”壞，則犯罪會(huì)猖獗，以致于刑罰罰不勝罰?！稘h書(shū)·董仲舒?zhèn)鳌贰?/p>

（二）以“禮”節(jié)欲的社會(huì)預(yù)防思想展開(kāi)

國(guó)家層面，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的統(tǒng)治者會(huì)通過(guò)樹(shù)典型的方式為社會(huì)成員提供學(xué)習(xí)的榜樣，這些榜樣是踐行“禮”的楷模，如二十四孝的典型故事主人公、貞女烈婦、孝子賢孫等；還有一個(gè)重要的社會(huì)途徑是設(shè)立專(zhuān)門(mén)的教育機(jī)構(gòu)，如社學(xué)。北宋程頤論述了當(dāng)時(shí)鄉(xiāng)間學(xué)校教育的內(nèi)容及功能：“民生八年則入于小學(xué)，是天下無(wú)不教之民也；既天下之人莫不從教，小人修身，君子明道，故賢能群聚于朝，良善成風(fēng)于下，禮義大行，習(xí)俗粹美，刑罰雖設(shè)而不犯，此三代盛治由教而致也?！薄逗幽铣淌衔募肪淼诰?，《伊川先生文五·為家君請(qǐng)宇文中允典漢州學(xué)書(shū)》。可見(jiàn)，通過(guò)學(xué)校教育，直接目的是修身明道，不犯刑罰，具有直接的犯罪預(yù)防功能。西漢平帝（元始三年）“立官稷及學(xué)官。郡國(guó)曰學(xué)，縣、道、邑、侯國(guó)曰校。校、學(xué)置經(jīng)師一人。鄉(xiāng)曰庠，聚曰序。序、庠置《孝經(jīng)》師一人?！薄稘h書(shū)·平帝紀(jì)》張晏曰：“聚，邑落名也。”顏師古曰：“聚小于鄉(xiāng)。聚音才喻反?！北蔽焊叩v在太和中曾建議，“縣立講學(xué)，黨立教學(xué)，村立小學(xué)”《北史·高祐傳》。?？梢?jiàn)，當(dāng)時(shí)已有比較系統(tǒng)的學(xué)校設(shè)置。元朝以后鄉(xiāng)里設(shè)立社學(xué)，制五十家為一社，每社設(shè)學(xué)校一所，擇通曉經(jīng)書(shū)者為教師，施行教化，農(nóng)閑時(shí)令子弟入學(xué)。社學(xué)是當(dāng)時(shí)農(nóng)村啟蒙教育的一種形式，明清兩代，社學(xué)成為鄉(xiāng)村公眾辦學(xué)的形式，帶有義學(xué)性質(zhì)，多設(shè)于當(dāng)?shù)匚膹R，社師擇“文義通曉，行宜謹(jǐn)厚”者充補(bǔ)。鄉(xiāng)間學(xué)校教育的內(nèi)容以四書(shū)五經(jīng)為主，如元代社學(xué)讀《孝經(jīng)》《小學(xué)》《大學(xué)》《論語(yǔ)》《孟子》；明代社學(xué)教育內(nèi)容包括御制大誥、本朝律令及冠、婚、喪、祭等禮節(jié)，以及經(jīng)史歷算之類(lèi)。學(xué)生年齡以未成年人為主，明代要求社學(xué)學(xué)生為十五歲以下之幼童；清初社學(xué)入學(xué)年齡為年十二以上，二十以下，而且入學(xué)者得免差役。社學(xué)的犯罪預(yù)防功能受到思想家的重視，正德十三年（1518年）四月，王守仁在平定江西南部暴動(dòng)后，認(rèn)為“民風(fēng)不善，由于教化不明”。于是頒令，要求南贛所屬各縣“父老子弟，互相戒勉，興立社學(xué)，延師教子，歌詩(shī)習(xí)禮?！辈㈩C行《社學(xué)教條》，推動(dòng)當(dāng)?shù)厣鐚W(xué)教育。

家庭層面，家長(zhǎng)以“孝悌”為主要內(nèi)容的教化過(guò)程，是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人社會(huì)預(yù)防的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。《禮記》把家庭教化的地位提高到國(guó)家興亡的高度，認(rèn)為：“其家不可教，而能教人者無(wú)之。故君子不出家而成教于國(guó)……一家仁，一國(guó)興仁；一家讓?zhuān)粐?guó)興讓?！薄抖Y記·大學(xué)第四十二》。正所謂“一家之教化，即朝廷之教化”《寒松堂集·奏疏》。。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，一個(gè)社會(huì)成員“出則事公卿，入則事父兄”，《論語(yǔ)·子罕》。離開(kāi)了家就面對(duì)著國(guó)，家庭安定，社會(huì)就安定了。梁任公稱(chēng)“吾國(guó)社會(huì)之組織，以家族為單位，不以個(gè)人為單位；所謂家齊而后國(guó)治也”。梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，上海人民出版社2005年版第64頁(yè)。從這個(gè)角度看，家庭承擔(dān)著國(guó)家的犯罪預(yù)防功能，對(duì)未成年人犯罪的預(yù)防也不例外。家庭教養(yǎng)中，仍是禮的內(nèi)容，特別強(qiáng)調(diào)的是“孝悌”。明代王守仁的《訓(xùn)蒙教約》指出，“今教童子，惟當(dāng)以孝、弟、忠、信、禮、義、廉、恥為專(zhuān)務(wù)”?！锻蹶?yáng)明全集》卷一，《知行錄之二·傳習(xí)錄中·訓(xùn)蒙大意示教讀劉伯頌等》?！墩撜Z(yǔ)》直接論述了孝悌的預(yù)防功能，“有子曰：其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也?！薄墩撜Z(yǔ)·學(xué)而》。家庭（家族）中，家長(zhǎng)（族長(zhǎng)）對(duì)家庭（家族）其他成員具有絕對(duì)的權(quán)威，也承擔(dān)著家庭成員，特別是未成年子女行為的導(dǎo)師。家長(zhǎng)用儒家綱常訓(xùn)導(dǎo)子弟，培養(yǎng)孩子符合禮的品格，培養(yǎng)孩子謀生的能力，嚴(yán)防子孫的不良行為。王瑞山：《試論〈世范〉中的青少年犯罪預(yù)防思想》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2013年第4期。南北朝的顏之推提出在嬰孩階段便加教誨，目的就是“比及數(shù)歲，可省笞罰”。《顏氏家訓(xùn)·教子》。同時(shí)，家庭教育的重要保障手段是懲罰。《呂氏春秋》曰：“家無(wú)怒笞則豎子?jì)雰褐羞^(guò)也立見(jiàn)。”《顏氏家訓(xùn)》中說(shuō)，“治家之寬猛，亦猶國(guó)焉?！边@就需要賦予家庭、特別是家長(zhǎng)或族長(zhǎng)的懲戒權(quán)威。但是，這種懲戒限于鞭撲等成分，國(guó)家否認(rèn)家長(zhǎng)對(duì)子女的生殺權(quán)力，因?yàn)樯鷼⒋髾?quán)屬于君王、國(guó)家。例如，北魏時(shí)期有法律規(guī)定，“祖父母、父母忿怒以兵刃殺子孫者處五歲刑，毆?dú)⒄咚臍q刑，若心有愛(ài)憎而故殺者各加一等”?！段簳?shū)·刑罰志》。唐律也規(guī)定了尊長(zhǎng)殺死子孫皆處徒罪，明清律也有類(lèi)似規(guī)定。此外，父母還有送懲權(quán)的權(quán)力。明清律規(guī)定，對(duì)被父母送懲的子女，一般處杖刑一百。清代父母還有呈送發(fā)遣的權(quán)力，要求官府將不孝子發(fā)配至云貴或兩廣。這是唐、宋以后，隨著國(guó)家對(duì)家長(zhǎng)、族長(zhǎng)的倚重，其權(quán)力不斷擴(kuò)大的緣故。宋史載陸九淵家族中，“子弟有過(guò)，家長(zhǎng)會(huì)眾子弟責(zé)而訓(xùn)之，不改，則撻之；終不改，度不可容，則言之官府，屏之遠(yuǎn)方焉”?！端问贰り懢派貍鳌?。此可謂當(dāng)時(shí)家長(zhǎng)懲罰權(quán)的客觀寫(xiě)照。

個(gè)人層面，修性自防。除了外在教化之外，先哲們還強(qiáng)調(diào)個(gè)人修身，孔子強(qiáng)調(diào)“我”的主觀性，怎樣才能使“我”自覺(jué)為“仁”，就要注重“修身”。曾子曰：“吾日三省吾身——為人謀而不忠乎？與朋友交而不信乎？傳不習(xí)乎？”《論語(yǔ)·學(xué)而》。可謂，對(duì)自身有高度的道德要求。孟子指出，“得志，澤加于民，不得志，修身見(jiàn)于世。窮則獨(dú)善其身，達(dá)則兼善天下?！薄睹献印けM心上》。這些要求，也成為儒家塑造的一個(gè)理想人格“君子”應(yīng)具有的品質(zhì)。修身注重的是道德品行，形成符合統(tǒng)治者主流價(jià)值觀的積極自我，達(dá)到個(gè)體的內(nèi)在控制，直接起到犯罪預(yù)防的效果。金其高教授將其總結(jié)為“修性自防”，他認(rèn)為“修性自防是依靠通過(guò)修身養(yǎng)性形成的自我控制來(lái)約束自己的行為，以不作為為防范特征。”金其高：《社會(huì)治安防控經(jīng)略》，群眾出版社2004年版，第77-78頁(yè)。對(duì)于修身的路徑有不同的表述，朱熹認(rèn)為修身源于對(duì)人的善的天性的認(rèn)識(shí)，具體實(shí)現(xiàn)方式還是克己復(fù)禮。朱熹說(shuō)： “禮者，理也，亦言禮之屬乎天理，以對(duì)己之屬乎人欲?！?/p>

《四書(shū)或問(wèn)·論語(yǔ)或問(wèn)》。所以，克己復(fù)禮即存天理滅人欲，“克，勝也。己，謂身之私欲也。復(fù)，反也。禮者，天理之節(jié)文也?！薄翱思簭?fù)禮，懲忿窒欲”《晦庵先生朱文公文集》卷四十五，《答楊子直》。。王守仁提出“致良知”，以“真吾之好”改變“名利之好”，“防非于未萌之先，而克于方萌之際”《王陽(yáng)明全集》卷一，《知行錄·傳習(xí)錄中·答陸原靜書(shū)》。。他注重人的心之“養(yǎng)”，修養(yǎng)的整個(gè)過(guò)程就是不斷克制自己的過(guò)程。王守仁把個(gè)人修養(yǎng)作為自我思想控制的重要手段，并將自己的思想與社會(huì)規(guī)范融為一體，以達(dá)理想之社會(huì)狀態(tài)?！靶扌宰苑馈笔窃黾觽€(gè)人對(duì)社會(huì)規(guī)范的體認(rèn)和服從，防止自己的行為違反了社會(huì)秩序的要求，得到歷代統(tǒng)治者的大力推崇。“知所以修身，則知所以治人；知所以治人，則知所以治天下國(guó)家矣?！薄端臅?shū)章句集注·中庸章句》。因此，“自天子以至于庶人，壹是皆以修身為本?！薄抖Y記·大學(xué)第四十二》。

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，禮的教化形成了一個(gè)系統(tǒng)的教化體系，每個(gè)社會(huì)個(gè)體周?chē)裢膱A一樣被層層教化之網(wǎng)包圍。統(tǒng)治者自然希望每個(gè)人都能遵守以禮為核心的倫理規(guī)范，隨心所欲而不逾矩，打造天下大治的清平景象。當(dāng)然，教化都存在著失敗的可能，對(duì)那些不從教化的子女、鄉(xiāng)民、臣民，需要對(duì)以家法、約法、王法予以懲戒，教育本人并以儆效尤，為教化推行提供強(qiáng)制力保障，形成德教于前、刑輔于后的預(yù)防思想。

三、中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人犯罪的刑事懲罰政策思想

現(xiàn)有研究認(rèn)為，“恤幼”思想和以“禮”為內(nèi)容的宗法倫理思想被認(rèn)為是發(fā)揮著現(xiàn)代刑事政策作用的兩種思想。“恤幼”思想與中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的“慎刑”思想相結(jié)合，而宗法倫理思想則是確立了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人犯罪刑事懲罰的剛性原則，“恤幼”思想要以它為指引。

（一）“恤幼”思想對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事懲罰政策的影響

未成年人是一個(gè)弱小的特殊群體，對(duì)他們的刑事處罰有違統(tǒng)治者所倡導(dǎo)的“仁政”思想，而且，由于對(duì)未成年人犯罪的寬恕不足以危及正常的統(tǒng)治秩序，因此，中國(guó)古代社會(huì)的“恤幼”思想與“仁政”思想一脈相承。參見(jiàn)雷海峰：《我國(guó)古代未成年人犯罪刑事政策初探》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2005年第4期；張利兆：《“仁政”思想與我國(guó)古代未成年人犯罪刑事政策》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2005年第6期。這里認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)有著“慎刑”“恤幼”的傳統(tǒng)，這種“慎刑”“恤幼”的實(shí)施取決于兩個(gè)方面：一是讓位于德主刑輔的禮治傳統(tǒng)需要，包括對(duì)特定社會(huì)對(duì)象的“慎刑”，有尊者，還有弱勢(shì)群體；二是對(duì)政權(quán)的威脅程度，威脅程度越小，越有可能成為“慎刑”的對(duì)象。顯然，未成年人符合上述兩項(xiàng)特征。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，對(duì)未成年犯罪人的保護(hù)性規(guī)定散見(jiàn)于一些律典和最高立法者皇帝的“金口玉言”，主要體現(xiàn)在以下不同追訴階段的刑事司法制度中。

首先是量刑階段未成年人保護(hù)政策。對(duì)未成年犯罪人限制適用一些肉刑和羞辱刑。例如，西漢惠帝初即位時(shí)規(guī)定，“不滿(mǎn)十歲有罪當(dāng)刑者，皆完之（不加肉刑髡剃也）”。《文獻(xiàn)通考·刑考二》。同時(shí)，未成年人犯罪還可以適用“上請(qǐng)”的特別程序。例如，前引西漢成帝詔中的7歲以下賊斗殺人及犯殊死者、唐律中規(guī)定的10歲以下犯反、逆、殺人應(yīng)死者，均可以啟動(dòng)“上請(qǐng)”程序?！吧险?qǐng)”是一種特別程序，它起源于漢代，范圍先由三千石官后逐漸擴(kuò)延至六百石官，進(jìn)而又?jǐn)U大到公、列侯嗣子犯耐以上的罪。東漢時(shí)幾乎所有官員不論犯何種罪行，均可享受此種待遇。唐律名例律中專(zhuān)列請(qǐng)章，規(guī)定“諸皇太子妃大功以上親，應(yīng)議者期以上親及孫，若官爵五品以上，犯死罪者，上請(qǐng)”。（清）薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點(diǎn)校，法律出版社1999年版，第18頁(yè)。可見(jiàn)，“上請(qǐng)”非一般普通百姓所適用，對(duì)未成年人適用這一特別程序，足見(jiàn)涵養(yǎng)之意。還有專(zhuān)門(mén)規(guī)定，對(duì)未成年犯罪人選擇較輕的刑罰。例如，《大清律例統(tǒng)考卷》的《竊盜》篇中對(duì)于旗人中的“積匪”和“猾賊”處以注銷(xiāo)旗籍、刺配新疆為兵的刑罰，但如果該犯系15歲以下，則處罰較輕，如就近發(fā)配黑龍江而非新疆?！稄?qiáng)盜》篇中也有對(duì)被迫參與搶劫的14歲少年免死處流的判例。馬建石、楊育裳：《大清律例通考校注》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第720頁(yè)。另外，在刑事責(zé)任年齡的認(rèn)定上，是以犯罪實(shí)施時(shí)的時(shí)間，如唐律卷四“犯時(shí)未老疾”條規(guī)定，“犯罪時(shí)幼小，事發(fā)時(shí)長(zhǎng)大，依幼小論”。這樣比較客觀，不僅體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)較高的立法技術(shù)，還凸顯了對(duì)未成年人保護(hù)的關(guān)注。

其次是刑罰執(zhí)行階段未成年人保護(hù)政策。在刑罰執(zhí)行方式的選擇上，對(duì)特定的未成年人犯罪可以執(zhí)行收贖。前引唐律中“老小廢疾”條不僅規(guī)定了刑事責(zé)任年齡，還規(guī)定了“收贖”的特別適用，即15歲以下犯流罪以下的可以收贖，10歲以下犯盜及傷人罪者也可以收贖。明律與唐律有著類(lèi)似的規(guī)定，僅將律條名改為“老小廢疾收贖”。元代刑律按照其命價(jià)銀習(xí)慣法也規(guī)定了15歲以下未成年人“過(guò)失殺人者，免罪，征燒埋銀”；“因爭(zhēng)毀傷人致死者，聽(tīng)贖，征燒埋銀給苦主”?！对贰ば谭ㄋ摹?。與“上請(qǐng)”類(lèi)似，“收贖”也是古代社會(huì)中貴族、官宦及其親屬的特權(quán)，非一般民眾所適用，因此，這也體現(xiàn)了對(duì)未成年犯罪人的特別保護(hù)。在刑罰執(zhí)行中的人身強(qiáng)制方面，未成年犯罪人可以不戴刑具。例如，西漢文帝四年詔“八歲以下”未成年犯罪人當(dāng)“鞫系者，頌系之”，漢景帝后元三年令有同樣的規(guī)定。“頌系”又稱(chēng)“散禁”，古代法律中有關(guān)特定囚人不戴獄具的規(guī)定。注云：“頌，讀曰容。容，寬容之，不桎梏?！迸c“上請(qǐng)”、“收贖”類(lèi)似，享有“頌系”這種特殊待遇的首先也是官僚貴族，如漢代爵五大夫、吏六百石以上有罪應(yīng)當(dāng)監(jiān)禁、戴械具者，可免之?！稘h書(shū)·刑法志》。在羈押期間，明朝洪武元年明令，15歲以下“禁系囚徒”與其他囚犯分別關(guān)押，“不許混雜”。萬(wàn)安中：《論中國(guó)古代監(jiān)獄管理制度的沿革及其特征》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2000年第6期這種分押措施對(duì)未成年犯罪人的保護(hù)目的是明顯的，避免其可能遭受到的成年囚犯的侵犯，或者犯罪學(xué)習(xí)，有利于未成年犯罪人的身心健康，是一種進(jìn)步。

（二）宗法倫理思想對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事懲罰政策的影響

首先，宗法倫理則使未成年人犯罪處于不利地位，會(huì)受到更為嚴(yán)厲的懲罰。一是未成年人可能涉及的依據(jù)宗法倫理而設(shè)置的嚴(yán)重罪名。禮法結(jié)合后，法典中設(shè)立了許多以違反宗法倫理為內(nèi)容的罪名，包括一些非常嚴(yán)重的犯罪。例如，北齊律中設(shè)立的、后來(lái)發(fā)展成“十惡”的“重罪十條”，其中，“惡逆”（毆打、謀殺尊親屬）、“不孝”（詛罵祖父母、父母，不供養(yǎng)祖父母、父母及違反服制的行為）兩條就是嚴(yán)重違背家庭宗法倫理的。之所以規(guī)定如此嚴(yán)厲的罪行，顯然是為了實(shí)現(xiàn)刑罰的一般威懾功能，來(lái)維護(hù)“孝”及相關(guān)倫理秩序。二是宗法倫理影響下的“準(zhǔn)五服以制罪”的原則使未成年犯罪人處于不利地位。 “準(zhǔn)五服以制罪”始于晉代。作為中國(guó)歷史上第一部儒家化的法典，《晉律》直接“納禮入律”，將儒家的“服制”禮入律典，設(shè)立“準(zhǔn)五服以制罪”的原則。根據(jù)這個(gè)原則，服制越近，以卑犯尊者處罰越重，以尊犯卑者處罰越輕；反之，越輕。從血緣關(guān)系來(lái)看，未成年人容易處在卑者地位，如果未成年人以卑犯尊，將遭受?chē)?yán)厲的懲罰。因此，宗法倫理對(duì)未成年人犯罪有著直接的影響。這也說(shuō)明，“恤幼”的邊界是不能違反以“禮”為內(nèi)容的宗法倫理，進(jìn)一步證明了刑罰是禮的補(bǔ)充。

其次，“親親相隱”原則可能使未成年人犯罪從“國(guó)法”懲罰轉(zhuǎn)為“家法”懲罰。在宗法倫理的影響下，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)刑事司法中實(shí)行“親親得相首匿”原則，該原則來(lái)自西漢宣帝地節(jié)四年的詔令，“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。”《漢書(shū)·宣帝紀(jì)》。該詔令闡述了“親親得相首匿”原則的初衷，是不違“父子之親、夫婦之道”應(yīng)有的“誠(chéng)愛(ài)”。后來(lái)唐律的規(guī)定，直接強(qiáng)調(diào)“父為子天，有隱無(wú)犯。如有違失，理須諫諍，起敬起孝，無(wú)令陷罪”。這個(gè)原則強(qiáng)調(diào)，為了維護(hù)宗法關(guān)系的重要性，可以“為孝屈法”，“為親屈法”，增加了偵查的難度。張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2009年版，第153頁(yè)。據(jù)此原則，卑幼隱匿有罪尊長(zhǎng)，不追究刑事責(zé)任；尊長(zhǎng)隱匿有罪卑幼，死罪以下也不追究刑事責(zé)任，死罪可上請(qǐng)。因此，“親親得相首匿”原則使得未成年人犯罪可能會(huì)因尊長(zhǎng)的隱匿而不會(huì)受到官方的追究，可能包庇不受任何懲罰，也可能轉(zhuǎn)而通過(guò)上述的“家法”或其他方式來(lái)解決。

上述梳理中，有一個(gè)很重要的現(xiàn)象就是，宗法倫理對(duì)司法秩序的沖擊，這也說(shuō)明了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中禮刑關(guān)系的不平衡，證明了刑只是維護(hù)禮的手段。在未成年人犯罪的刑事處遇中，處罰輕重，以“禮”為準(zhǔn)。

結(jié)語(yǔ)

梁漱溟先生把中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)與以宗教秩序?yàn)槭⒌墓庞《任拿?、利用科技征服自然的西洋文明相比，認(rèn)為“舊中國(guó)文明最使人驚異者，即是其社會(huì)秩序恒自爾維持，若無(wú)假乎強(qiáng)制之力”，并將之稱(chēng)為“中國(guó)文明一大異彩”。至于中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)秩序如何維持？他總結(jié)說(shuō)：中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)秩序“雖最后亦不能無(wú)借于國(guó)家法律，但它融國(guó)家于社會(huì)，攝法律于禮俗，所以維持之者，固在其個(gè)人其社會(huì)之自力，而非賴(lài)強(qiáng)制之功?！绷菏椋骸吨袊?guó)文化要義》，上海人民出版社2005年版，第175、180頁(yè)?？梢?jiàn)，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)秩序的建構(gòu)，主要在于以禮治為內(nèi)涵的社會(huì)控制，對(duì)于未成年人犯罪，也是如此。當(dāng)代社會(huì)控制理論在犯罪學(xué)中被廣泛運(yùn)用，如雷克利斯的遏制理論、馬茨阿的中立化理論、赫希的社會(huì)紐帶理論等，從大部分人為什么不犯罪出發(fā)，來(lái)探尋社會(huì)成員不犯罪的原因，進(jìn)而解釋人為什么犯罪。這也說(shuō)明中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人刑事政策思想具有現(xiàn)實(shí)意義。例如，通過(guò)多種措施促進(jìn)未成年人形成積極的自我概念、對(duì)于挫折的包容、高度的社會(huì)責(zé)任感以及制定現(xiàn)實(shí)目標(biāo)的能力等；加強(qiáng)對(duì)未成年人與家庭和學(xué)校之間的紐帶，發(fā)揮家庭和學(xué)校的社會(huì)控制功能；現(xiàn)實(shí)的溺愛(ài)、只要求孩子學(xué)習(xí)的做法使得未成年人不清楚一個(gè)人的社會(huì)角色、規(guī)范與責(zé)任，要對(duì)其進(jìn)行有效的監(jiān)督和紀(jì)律管束，正確引導(dǎo)未成年人的社會(huì)交游，增加未成年人獲得接受、認(rèn)同和歸屬感的機(jī)會(huì)。

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)未成年人犯罪的刑事司法設(shè)計(jì)凸顯了未成年人的特殊性，給予了保護(hù)性的安排，注意到該群體與成年人的區(qū)別，這是比較進(jìn)步的。但是，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的宗法倫理中，未成年人并沒(méi)有獨(dú)立的社會(huì)地位，只是依附于家長(zhǎng)，未成年人犯罪的責(zé)任往往是家長(zhǎng)的責(zé)任，社會(huì)所要追究的往往是家長(zhǎng)，未成年人犯罪并沒(méi)有引起社會(huì)的重視。因此，未成年人刑事規(guī)范并不發(fā)達(dá)，只是服務(wù)于禮治秩序的附庸。當(dāng)代社會(huì)，未成年人的權(quán)益日益受到重視，從國(guó)際到國(guó)內(nèi)都有給予相應(yīng)的規(guī)范，但是，受到中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)禮治傳統(tǒng)的影響，特別是宗法觀念，未成年人在中國(guó)還是“家庭人”，而非“社會(huì)人”；是子女，不是公民。許多未成年人“既缺失父母的關(guān)愛(ài)和家庭的溫暖，也處于缺乏國(guó)家恩澤之境地”。李霞、張艷：《論〈民法總則〉中的未成年人國(guó)家監(jiān)護(hù)》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2017年第6期。這不利于未成年人權(quán)利保護(hù)，也不利于未成年人犯罪預(yù)防。

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（責(zé)任編輯陳振華）