論上市公司股東提名非獨(dú)立董事的提名主體資格

摘 要 我國目前立法上并沒有形成完善的董事提名制度，導(dǎo)致實(shí)踐上往往存在控制股東欺壓中小股東、操縱提名規(guī)則等情形。本文以中小股東利益保護(hù)為視角，探討上市公司股東提名非獨(dú)立董事制度在提名主體資格方面存在的未明確股東所持股份性質(zhì)、持股比例要求過高等問題，并在借鑒海外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上探尋其解決路徑。

關(guān)鍵詞 非獨(dú)立董事 提名權(quán) 提名主體資格 中小股東

作者簡(jiǎn)介：吳子穎，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院2016級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.276

目前我國已經(jīng)形成了股東提名非獨(dú)立董事的氛圍，但是由于立法不完善，中小股東實(shí)際上基本沒有行使非獨(dú)立董事提名權(quán)的機(jī)會(huì)。這在一定程度上侵犯了中小股東對(duì)公司的實(shí)質(zhì)所有權(quán)，也使董事會(huì)缺乏獨(dú)立性，不利于公司治理?；谥袊屡d市場(chǎng)中控制股東欺壓中小股東、操縱市場(chǎng)等諸多事實(shí)，對(duì)中小股東傾斜保護(hù)的觀念已經(jīng)在中國法學(xué)界扎根，并在立法、行政和司法等過程中有所體現(xiàn)。在此等學(xué)術(shù)大環(huán)境下，討論上市公司股東提名非獨(dú)立董事的提名主體資格制度的現(xiàn)存問題和完善路徑，對(duì)推進(jìn)公司法改革具有重要意義。

一、上市公司股東提名非獨(dú)立董事的提名主體資格制度現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

我國《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》對(duì)有權(quán)提名獨(dú)立董事的股東主體資格做了相應(yīng)規(guī)定。然而，沒有法律或行政法規(guī)規(guī)定提名非獨(dú)立董事的相應(yīng)資格?！豆痉ā返?條規(guī)定股東依法享有選擇管理者的權(quán)利，第102條規(guī)定了股東提案制度，但是股東是否可以根據(jù)這兩個(gè)條款提名非獨(dú)立董事，法律上尚未明確?！渡鲜泄菊鲁讨敢吠瑯右?guī)定了股東提案權(quán)，并于第96條規(guī)定了董事由股東大會(huì)選舉或更換，但同樣并沒有涉及提名非獨(dú)立董事的詳細(xì)制度。《上市公司治理準(zhǔn)則》第20條則變相默認(rèn)了由公司章程制定董事提名的具體規(guī)則。

（二）實(shí)踐現(xiàn)狀

表一是我國部分上市公司對(duì)股東提名非獨(dú)立董事的提名主體資格的規(guī)定，其中萬科對(duì)提名非獨(dú)立董事的主體資格做了特別規(guī)定；其他上市公司則均統(tǒng)一規(guī)定了本公司有權(quán)提名“董事候選人”（含“獨(dú)立”與“非獨(dú)立”）的主體資格。

表一：上市公司對(duì)股東提名非獨(dú)立董事的提名主體資格的規(guī)定

（數(shù)據(jù)來源：《萬科公司章程》、《華帝公司章程》、《大賀傳媒股東提名董事候選人規(guī)則》、《光明乳業(yè)公司章程》。）

可見，目前我國上市公司有權(quán)進(jìn)行非獨(dú)立董事提名的股東在持股性質(zhì)、持股比例、持股期限等方面各不相同。而廣西康達(dá)更是直接在公司章程中規(guī)定董事和監(jiān)事由前任董事和監(jiān)事提名，股東無提名權(quán)。

二、上市公司股東提名非獨(dú)立董事的提名主體資格制度的缺陷

（一）法律未明確規(guī)定上市公司股東享有非獨(dú)立董事提名權(quán)

由于修改公司章程只需要出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，我國未在《公司法》中明確規(guī)定上市公司股東的非獨(dú)立董事提名權(quán)，并默認(rèn)由公司章程行使股東提名董事的規(guī)定權(quán)。這意味著選舉公司非獨(dú)立董事的權(quán)利實(shí)質(zhì)牢牢掌握在控制股東手中?？刂乒蓶|可以利用股權(quán)優(yōu)勢(shì)制定或修改章程，提高提名非獨(dú)立董事候選人的股東條件，變相剝奪中小股東的非獨(dú)立董事提名權(quán)。而中小股東雖有投票權(quán)，但該權(quán)利僅僅體現(xiàn)在其對(duì)控制股東提名的非獨(dú)立董事候選人的直接投票或累積投票上。這明顯不利于實(shí)現(xiàn)股東民主，也不利于公司治理和公司長期健康發(fā)展。

（二）未明確所持股份性質(zhì)

從實(shí)踐上看，我國大部分上市公司的章程都明確要求提名董事的股東所持有的股份應(yīng)有表決權(quán)，但實(shí)際上我國法律對(duì)此并無明確規(guī)定。

上市公司除有表決權(quán)的股份以外，還可能存在其他無表決權(quán)股份，如自己股份、相互持有股份等。有表決權(quán)和無表決權(quán)股份之間的實(shí)質(zhì)性差別將對(duì)非獨(dú)立董事的提名產(chǎn)生影響：自己股份有無提名權(quán)關(guān)系著董事會(huì)有無權(quán)利代表本公司以本公司股東的身份提名非獨(dú)立董事；相互持有股份有無提名權(quán)關(guān)系著公司能否通過行使其在其他公司的權(quán)利來提名自己的非獨(dú)立董事。這將關(guān)系到股東大會(huì)表決的最終結(jié)果和公司治理的走向。因此，應(yīng)對(duì)有非獨(dú)立董事提名權(quán)的股東所持股份的性質(zhì)做明確的規(guī)定。

（三） 持股比例門檻過高

根據(jù)我國《公司法》，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東可以提出臨時(shí)提案。也就是說，在股東依據(jù)提案規(guī)則行使提名權(quán)的前提下，股東行使非獨(dú)立董事提名權(quán)需要滿足3%的持股比例。然而，根據(jù)我國實(shí)際情況，3%的門檻實(shí)屬過高。在我國，持股比例達(dá)到3%的股東一般為公司前幾大股東，其通常會(huì)在董事會(huì)中任職，不需要借助股東的董事提名權(quán)來介入；并且由于我國“弱董事會(huì)”的局面，大股東即使不任職也能對(duì)董事會(huì)提名董事候選人實(shí)施影響。而中小股東就算聯(lián)合起來也幾乎不可能達(dá)到3%的持股比例，因而對(duì)他們來說，提名權(quán)形同虛設(shè)。

（四）未規(guī)定最短持股期限

我國股東提案制度并未規(guī)定提案股東的持股期限，這給非獨(dú)立董事的提名造成不利后果：一方面，導(dǎo)致不了解公司經(jīng)營狀況的短線投資者不理性、不科學(xué)提名，增加公司的治理成本；另一方面，競(jìng)爭(zhēng)者可以乘規(guī)制不完善之機(jī)，在股東大會(huì)召開前夕惡意收購目標(biāo)公司的股份，獲得提名非獨(dú)立董事的機(jī)會(huì)，從而爭(zhēng)奪控制權(quán)，干擾公司的正常經(jīng)營。

三、關(guān)于完善上市公司股東提名非獨(dú)立董事的提名主體資格制度的建議

（一）在《公司法》中明確上市公司股東的非獨(dú)立董事提名權(quán)

我國臺(tái)灣地區(qū)于2005年修改公司法時(shí)引入了股東提名董事制度。加拿大公司法也規(guī)定了股東的董事提名權(quán)。美國SEC于2010年首次采納了股東提名董事的委托書規(guī)則，允許股東根據(jù)委托書規(guī)則，利用委托書征集代理權(quán)的方法提名公司董事。

在投資過程中，股東最關(guān)心的兩大股東權(quán)益分別為股利分配請(qǐng)求權(quán)和董監(jiān)選舉權(quán)。行使前者可以滿足股東的直接經(jīng)濟(jì)需求；而行使后者則保障股東有機(jī)會(huì)選舉其信任的董監(jiān)，實(shí)現(xiàn)其對(duì)公司高層的人事控制，從而間接地滿足其經(jīng)濟(jì)需求。因此，為切實(shí)保障股東的這兩大權(quán)益，提高股東投資的積極性，我國法律有必要對(duì)二者進(jìn)行規(guī)定。《公司法》第35條和第167條第4款已經(jīng)分別詳細(xì)規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司股東的股利分配請(qǐng)求權(quán)。可見，法理層面上，在《公司法》中明確規(guī)定股東的董事提名權(quán)，不僅具有必要性，也具有可行性。加之上市公司與有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司不同，涉及更多股民的利益，不適合完全由公司章程做出規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)在《公司法》現(xiàn)有股東提案規(guī)則的基礎(chǔ)上，增加“上市公司股東提名董事”的特別條款，并明確規(guī)定股東享有非獨(dú)立董事提名權(quán)。

（二）明確股權(quán)性質(zhì)

美國14a-8規(guī)則規(guī)定，提案股東需持有該公司1%以上或市場(chǎng)價(jià)值1000美元以上的股票；14a-11規(guī)則規(guī)定享有董事提名權(quán)的股東應(yīng)持續(xù)3年以上單獨(dú)或共同持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)的3%。日本公司法規(guī)定，持無表決權(quán)的股份的股東不享有提案權(quán)。英國公司法也明確規(guī)定享有提案權(quán)的股東所持有的股份必須有決議權(quán)。加拿大公司法將提名股東規(guī)定為單獨(dú)或合計(jì)持有公司有表決權(quán)股份的5%以上。

目前，我國尚未對(duì)股東提名非獨(dú)立董事的具體事項(xiàng)進(jìn)行立法規(guī)制，股東提案制度也并未對(duì)提案股東所持股份的性質(zhì)進(jìn)行限制。事實(shí)上，若無表決權(quán)的股份也享有非獨(dú)立董事提名權(quán)，則意味著自己股份和相互持有股份都可提名非獨(dú)立董事，這無疑放大了董事會(huì)和控股股東的權(quán)利，使其有機(jī)會(huì)濫用此種提名權(quán)、鞏固自身經(jīng)營者地位。因此，無表決權(quán)股份不適合擁有該提名權(quán)，提名非獨(dú)立董事候選人的股東應(yīng)為持有有表決權(quán)股份的股東。

（三）降低持股比例門檻

若規(guī)定享有董事提名權(quán)的股東要持有高比例股權(quán)，則有利于減少提名董事的股東數(shù)量，從而減少候選人數(shù)量、集中關(guān)注點(diǎn)，但其降低了決策的民主性。反之，若持股比例要求太低，則會(huì)導(dǎo)致享有提名權(quán)的股東數(shù)額龐大，進(jìn)而導(dǎo)致候選人數(shù)額龐大、分散關(guān)注點(diǎn)、降低決策的科學(xué)性。因此，確定持股比例門檻應(yīng)當(dāng)找到其中的平衡點(diǎn)。

我國非獨(dú)立董事在公司的經(jīng)營管理上比獨(dú)立董事享有更多的決策權(quán)。為提高未來決策的科學(xué)性和可行性，提名非獨(dú)立董事的股東持股比例門檻不應(yīng)低于提名獨(dú)立董事的相應(yīng)門檻，也就是不應(yīng)低于1%。對(duì)于持股比例的限制問題，上海證券交易所曾在《公司法》草案（建議稿）中提出： 向股東大會(huì)提出董事候選人的股東必須至少持有公司發(fā)行在外的 1% 的股份。加之我國大陸公司法與臺(tái)灣地區(qū)公司法的立法情況與實(shí)踐現(xiàn)狀相似，臺(tái)灣地區(qū)將其規(guī)定為：占已發(fā)行股份總數(shù)1%以上（未明確是單獨(dú)還是合計(jì)）。因此，我國股東提名非獨(dú)立董事制度中關(guān)于提名股東的持股比例規(guī)定為“單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行1%以上股份”較為合適。

（四）規(guī)定最短持股期限

我國臺(tái)灣地區(qū)尚未對(duì)股東提名非獨(dú)立董事的最短持股期限進(jìn)行限制，《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》也并沒有對(duì)提名獨(dú)立董事的股東持股期限進(jìn)行規(guī)定。美國SEC企圖制定的14a-11規(guī)則規(guī)定為連續(xù)持有3年以上，并且在召開公司年會(huì)之時(shí)提名股東仍需持有公司股份。

我國證券市場(chǎng)有散戶眾多、換手率全球第一、短線交易較多等特點(diǎn)，考慮到設(shè)定持股期限將對(duì)股東的投資積極性產(chǎn)生影響，我國不宜將最短持股期限定得太長。只要持股期限達(dá)到兩年，我們就有理由相信該股東為投資股東而不是投機(jī)股東，并認(rèn)為其有參與公司治理的動(dòng)機(jī)。將有權(quán)提名非獨(dú)立董事候選人的股東持股期限規(guī)定為連續(xù)兩年以上，有助于避免短線投資者隨意提名和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手惡意爭(zhēng)奪控制權(quán)的行為。

四、結(jié)語

上市公司股東提名非獨(dú)立董事制度是公司治理中的一項(xiàng)重要制度。在《公司法》中明確規(guī)定：連續(xù)兩年以上，單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行1%以上有表決權(quán)股份的股東享有非獨(dú)立董事提名權(quán)，將有助于保障中小股東的合法權(quán)益，完善公司治理，推動(dòng)公司法改革，為中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)和法治進(jìn)程貢獻(xiàn)積極的力量。

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