摘 要 和解程序自有其缺點，一般來說和解協(xié)議并沒有執(zhí)行力、約束力，當(dāng)事人的民事權(quán)利很有可能得不到良好的保障。但如果要將法院毫無顧忌地引入到其中，又似乎與調(diào)解無異。因此，在和解程序中應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意志，也需要引入法院的參與，不過應(yīng)當(dāng)對法院的參與予以限制。而存在于憲法、行政法中的比例原則可以很好的解決這一問題。

關(guān)鍵詞 和解程序 民事訴訟 比例原則

基金項目：貴州省教育廳一流課程建設(shè)項目——民法學(xué)。

作者簡介：聶明，貴陽學(xué)院，本科生，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.182

一、和解與調(diào)解之辨：從民事和解二重性切入

（一）民事和解二重性

針對和解這一民事訴訟行為的性質(zhì)，不同的學(xué)者有不同的看法。一些學(xué)者認為，和解是私權(quán)上的行為，因為這是對自己私法上權(quán)利的處分，民事訴訟程序推進的結(jié)果也將歸結(jié)到私法所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；另一些學(xué)者認為，和解是純粹訴訟法上的行為，因為這是當(dāng)事人就自己程序法上的權(quán)利予以行使或者處分的過程。 當(dāng)然，也有部分學(xué)者認為這實質(zhì)上是兩種不同的行為的統(tǒng)一，或者說是一個行為既包含了私法的性質(zhì)，又兼具程序法上的性質(zhì)。

和解協(xié)議是一種合同的形式，而且根據(jù)我國《物權(quán)法》127條的規(guī)定，屬于有名合同。 因而，可以將和解協(xié)議本身認為是確定當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的書面文件。和解在于雙方當(dāng)事人均有其較為充分的意思表達。當(dāng)事人如果再和解的過程中就某些事項達成了意思表達的一致，從而形成了和解協(xié)議，則可以認為當(dāng)事人事實上是已經(jīng)同意對原有的存在于雙方之間的民事法律關(guān)系進行變更的。

（二）民事和解與調(diào)解之區(qū)分

我國對于和解制度的規(guī)定十分簡潔，事實上僅有《民事訴訟法》第五十條規(guī)定，“當(dāng)事人可自行和解”。和解制度與調(diào)解制度均是對訴訟程序的補充，但是二者還是存在區(qū)分。從時間上來看，調(diào)解一般是發(fā)生在訴訟程序開始，實際審判之前。一旦訴訟程序推進到實質(zhì)審判之后，調(diào)解之可能就大為降低。而和解則不然，其可以在訴訟程序開始后的任何階段進行。也有部分學(xué)者認為和解與調(diào)解并不存在差別，但實質(zhì)上，調(diào)解尚需要法院作為公權(quán)力的參與，而和解則是完全意義上的當(dāng)事人意思自治。而這部分認為和解與調(diào)解并無差別的學(xué)者眼中的調(diào)解，應(yīng)當(dāng)是民間調(diào)解。

與和解不同，調(diào)解是司法機關(guān)解決民事糾紛的一種方法，法院所制作的調(diào)解書可以作為執(zhí)行依據(jù)。而和解程序，并沒有法院的參與，是當(dāng)事人自行解決民事糾紛的方法。和解協(xié)議通常來講是沒有法律上的執(zhí)行力的。如果當(dāng)事人時候拒絕履行和解協(xié)議，當(dāng)事人的權(quán)利甚至可能得不到救濟，例如在二審過程中當(dāng)事人達成和解協(xié)議而撤回起訴的。

二、法院參與民事訴訟和解程序之必要

（一）我國民事訴訟和解程序之不足

我國對于民事訴訟程序中的和解并沒有完整的制度設(shè)計，而《民事訴訟法》中只表現(xiàn)了當(dāng)事人有權(quán)在民事訴訟程序中自行和解，其內(nèi)容并沒有涉及到當(dāng)事人的和解應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的程序，以及雙方達成和解協(xié)議后一方不履行的救濟途徑。

當(dāng)事人雙方自行達成的和解協(xié)議并不具備執(zhí)行力，以及如判決或者調(diào)解書那樣的約束力。但是，從一般的理論進行推導(dǎo)，由于在一審之中，當(dāng)事人在達成民事和解之后撤訴的，可以視為案件未經(jīng)實體審判，其可以再次上訴。但是，困局亦是如此，若訴訟程序已經(jīng)推進到二審中去，案件已經(jīng)經(jīng)過了法院的實體審判，如果當(dāng)事人撤回上訴，只會導(dǎo)致一審判決生效的結(jié)果。

如果對方當(dāng)事人并沒有履行和解協(xié)議的相應(yīng)義務(wù)，當(dāng)事人并不能根據(jù)和解協(xié)議要求執(zhí)行，而只能夠依據(jù)已經(jīng)生效的一審判決申請執(zhí)行，債務(wù)人可以，但是，我們僅因為當(dāng)事人自行和解而撤回起訴就否定其權(quán)利救濟途徑很顯然是不公平的。當(dāng)事人之間達成民事和解協(xié)議可以認定是一種基于當(dāng)事人雙方所達成的民事合同，當(dāng)事人雙方締結(jié)了一種新的民事法律關(guān)系。作為民事訴訟中訴的標(biāo)的來講，原有的標(biāo)的已經(jīng)喪失了，呈現(xiàn)出來的是一種新的標(biāo)的。其與原本標(biāo)的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)以及性質(zhì)都有不同的規(guī)定。亦或者，我們在不能接受對“一事不再理”的解釋的情況之下，至少可以在當(dāng)事人要求撤訴時詢問原因，并釋明利害。

（二）德、日民事訴訟和解程序及參考價值

為了德國民事訴訟法的修改朝著程序簡化與效率提高的方向不斷努力，德國通過了《簡易修正法》，確定了其民事訴訟程序中的和解制度?！逗喴仔拚ā芬?guī)定，和解勸試并不以當(dāng)事人申請為前提條件，法官除了得在訴訟各個階段注意使訴訟或各個爭點得到良好解決外，還必將在言辭辯論之前，依法強令和解辯論程序的開始，勸試雙方當(dāng)事人和解的達成。 而日本則進行了另外一種不同的嘗試，即“辯論兼和解”，這種模式在日本的司法實踐中可以分為三種不同的類型。

德國之勸試在于向當(dāng)事人釋明有另外一種可以解決民事糾紛的道路存在，并向當(dāng)事人陳述這種方式的利害關(guān)系；而日本的“辯論兼和解”的模式則可以認為是非正式的案件審理活動，當(dāng)事人可以就案件的爭點進行辯論，法官也可以就當(dāng)事人之間的辯論進行案件的梳理。

三、民事訴訟和解制度之完善

（一）對法院參與民事訴訟和解的限制

和解程序是由當(dāng)事人通過自己的意思表示而進行的，在這種情況之下，我們的制度設(shè)計似乎陷入了“兩難選擇”的困境。法院需要參與到和解之中，并對當(dāng)事人的權(quán)利以及相應(yīng)的利害進行釋明，從而避免當(dāng)事人因為相對方或者第三人的欺詐、脅迫等行為失去權(quán)利救濟的途徑。但是，法院的參與必須加以限制，這涉及到法院應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式，在什么時間參與到和解之中。在和解程序之中，法院當(dāng)然不應(yīng)該像在調(diào)解程序之中作為一個斡旋者而主持相關(guān)的程序。法院可以在程序進行的過程中建議當(dāng)事人和解，并對當(dāng)事人和解的結(jié)果進行審查。對這些行為，應(yīng)當(dāng)用原則性的規(guī)定加以限制。

（二）比例原則于民事訴訟和解中的適用

比例原則“是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬誠信原則在民法居于帝王條款之地位” 。其本身是對于公權(quán)力予以限制的原則性規(guī)定。而降比例原則置于民事訴訟的和解程序中，亦能約束作為公權(quán)力的法院。但將本用于行政機關(guān)的比例原則應(yīng)用于司法機關(guān)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過適當(dāng)?shù)母脑臁?/p>

1.對于比例原則的改造

比例原則本就是行政法以及憲法中的原則，如果要將其適用于民事和解制度，勢必要有所改造。比例原則本身包括三個方面的內(nèi)容，即“合目的性”，“合理性”以及“損害最小性”。事實上，合目的性以及合理性都能在民事和解制度中得到體現(xiàn)。但是，比例原則本身適用于限制行政機關(guān)的，因為在行政機關(guān)行使其權(quán)利時，作為行政主體的行政機關(guān)與當(dāng)事人之間并不平等。而在和解之中，真正的參與者只有當(dāng)事人而已，法院并不是爭端的一方，法院也無權(quán)作出意思表示。法院在此時的地位也與調(diào)解中不同，在調(diào)解之中法院全程參與到程序之中，并可以影響當(dāng)事人作出意思表示，和解則不然。

和解需要通過當(dāng)當(dāng)事人的意思表示從而解決爭端，因此，即使法院需要參與到和解之中也應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。由于在和解之中，法院并不作為一個公權(quán)力代表參與到和解的過程中去，因此并不存在在和解過程中需要限制法院的權(quán)力。但由于法院應(yīng)當(dāng)在啟動啟動和解程序以及審查和解結(jié)果承擔(dān)一定的責(zé)任，此時對法院的限制并不能用“損害最小”或者“合目的性”加以概括。此時比例原則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)解釋為尊重當(dāng)事人的意思自治，要求法院以當(dāng)事人的意思自治為最優(yōu)先考察事項。由此，和解才能真正在法院參與的情況之下，依然保證當(dāng)事人意思自治而不受其他干涉或者影響，也才能與調(diào)解中法院的參與相區(qū)分。

2.對具體制度設(shè)計上的建議

（1）訴訟和解程序之啟動。在訴訟和解程序的啟動方面，我國應(yīng)當(dāng)引入日本的“辯論兼和解”的方式。我國司法體制是法院獨立，而非法官獨立，就合理性來說，這種體制下，如果將德國的“勸試”引入，很可能會導(dǎo)致將“勸試”轉(zhuǎn)為“強制”，故而不采。 而日本的“辯論兼和解”作為一種司法實踐上的操作，無需依據(jù)法律的規(guī)定。只是法官在尊崇比例原則的情況下，通過自由心證對當(dāng)事人是否愿意和解作一種“試探”。這種試探無礙大局，也充分地尊重了當(dāng)事人的意思自治。故而，可作為啟動民事訴訟和解程序之方式。

（2）訴訟和解之意思表達。訴訟過程中，一旦當(dāng)事人決定進行和解，那么訴訟本身將會被當(dāng)事人擱置。筆者認為，在當(dāng)事人之間進行意思表達的這一過程并不一定需要法院的參與。因為，在這種情況下，當(dāng)事人所做的不是尖銳的斗爭，而是相互之間妥協(xié)讓步。如果其和解內(nèi)容違法，那么和解本身當(dāng)然無效。當(dāng)事人在進行和解過程中，法院亦可以參與其中。但此時的法院并非是一個“調(diào)解者”，只是一個中間人，主要作用在于梳理當(dāng)事人的訴求與爭議。從合目的性的角度來講，此時的權(quán)利比例應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人的意思自治和對權(quán)利的自由處分傾斜。

（3）法院對訴訟和解協(xié)議之審查。當(dāng)事人達成的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過合法性審查。法院此時審查當(dāng)事人所達成的和解協(xié)議的主要內(nèi)容，并判斷其是否存在欺詐、脅迫或者其他違反法律規(guī)定的情況。由于和解協(xié)議具有私法上的屬性，因此，對于和解協(xié)議的審查還應(yīng)當(dāng)考慮其是否存在《合同法》所規(guī)定的合同無效的情形。如果沒有相關(guān)的違法事由，法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以向法院申請根據(jù)和解協(xié)議制作調(diào)解書，從而賦予當(dāng)事人之間的和解結(jié)果以執(zhí)行力。

注釋：

包冰鋒.我國民事訴訟和解制度的反思.西南政法大學(xué)學(xué)報.2005（6）.83.

兩行為并存說即是認為民事訴訟行為既包含了私法上的行為，又包含了程序法上的行為。這種學(xué)說將和解視為兩種行為的集合，一種行為是對自己私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系予以處分，而另一種則是終結(jié)訴訟程序的意思表示，這實質(zhì)上是對程序法上權(quán)利予以處分的行為。認為民事訴訟行為只是一種行為但包含不同性質(zhì)的學(xué)者認為，并沒有必要將自然上的一個行為進行人為地拆分，只需要承認這種行為既包含私法性質(zhì)，又包含程序法的公法性質(zhì)即可。

王利明.論和解協(xié)議.政治與法律.2014（1）.50.

畢芳芳、張勝.論民事訴訟和解制度體系——自治和解之確立.人民司法.2002（9）.34.

方曉陽、陳玉珍.德國訴訟和解制度的改革對重構(gòu)我國法院調(diào)解制度的意義.華北電力大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2004（3）.47.

分別為“爭點整理型”、為“應(yīng)對當(dāng)事人訴訟型”、為“和解中心型”。

陳新民.行政法學(xué)總論.行政法學(xué)研究.1998（1）.

我國司法系統(tǒng)曾推崇“調(diào)解結(jié)案”，以至于部分法院向法官下達“調(diào)解結(jié)案指標(biāo)”。