郭凈茹

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081)

一、案情摘要

2012年6月19日，甲作為抵押人、借款人與乙公司簽訂了最高額抵押合同一份，就房產(chǎn)設(shè)立抵押。2012年6月20日，雙方簽訂貸款合同一份，由乙公司出借給甲450萬元。2012年6月20日，乙公司與丙簽訂了保證合同一份。后上述450萬元款項(xiàng)到達(dá)甲農(nóng)業(yè)銀行的賬戶后，甲將銀行卡及密碼、身份證一并交付丙的財(cái)務(wù)人員，實(shí)際收款人為丙。甲與丙經(jīng)丁介紹相識(shí)前互不相識(shí)，雙方之間的經(jīng)濟(jì)往來僅涉此筆交易。丁需要?dú)w還丙人民幣2900萬元。2012年9月至2013年2月，上述450萬元貸款的利息都是丙的工作人員經(jīng)丙指示向甲的農(nóng)業(yè)銀行賬戶打款歸還，后未再歸還利息。乙公司于2013年8月27日訴至人民法院。

二、判決要旨

一審法院認(rèn)為，公民之間合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。法院認(rèn)為丙在收到款項(xiàng)同時(shí)提出的抗辯意見，其并未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，所以法院判決丙立即歸還甲借款本金450萬元及利息。

二審法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)綜合審查甲、丙提供的本證、反證并結(jié)合本案其他相關(guān)事實(shí)，如果確信借貸關(guān)系的存在具有高度可能性時(shí)，則應(yīng)認(rèn)定本案借貸關(guān)系存在，如果認(rèn)為借貸關(guān)系是否存在真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，則應(yīng)認(rèn)定借貸關(guān)系不存在。甲沒有提供充足的證據(jù)證明與丙之間存在借貸關(guān)系，且甲不能提供雙方存在借貸合意的證據(jù)，所以應(yīng)由甲承擔(dān)不利的訴訟后果。

本案是關(guān)于民間借貸糾紛的案件，一審、二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能否認(rèn)定甲和丙之間存在借貸關(guān)系，關(guān)鍵在于對(duì)甲、丙舉證證明責(zé)任的分配和證明標(biāo)準(zhǔn)的確定。

三、證明責(zé)任的概念厘定

在術(shù)語表述方面，我國理論界常使用“證明責(zé)任”這一概念，但實(shí)務(wù)中多用“舉證責(zé)任”的概念；在具體內(nèi)容方面，我國理論界長(zhǎng)期聚焦于客觀證明責(zé)任及其分配的“經(jīng)院式”研究，但實(shí)務(wù)中盛行側(cè)重于當(dāng)事人提出證據(jù)加以證明這一行為意義上的證明責(zé)任責(zé)任的研究。由此產(chǎn)生了二者的概念的混淆。若用“舉證責(zé)任”或者“證明責(zé)任”這兩個(gè)概念之一替代或擴(kuò)充解釋為包含另外一個(gè)概念，都會(huì)不可避免地造成實(shí)務(wù)中和理論上的混亂。作者贊成和堅(jiān)持張衛(wèi)平先生提出的以證明責(zé)任界定結(jié)果意義上的客觀證明責(zé)任，以舉證責(zé)任來規(guī)范行為上的主觀證明責(zé)任，以此徹底理清有關(guān)于概念上的混沌，不僅與我國證明責(zé)任理論一脈相承，有利于證明責(zé)任理論研究的深入發(fā)展，更易于將實(shí)務(wù)與理論發(fā)展相銜接。因此作者將證明責(zé)任，定義為狹義的證明責(zé)任，即客觀證明責(zé)任，僅指在審判中當(dāng)系爭(zhēng)事實(shí)直至審理終結(jié)時(shí)仍然無法確定時(shí)的法律效果問題，也即系爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊赡姆匠袚?dān)的問題。

四、證明責(zé)任的意義

在德日證明責(zé)任理論的主流學(xué)說中，客觀證明責(zé)任與主觀證明責(zé)任是一體的，一個(gè)人在真?zhèn)尾幻鲿r(shí)尚需承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，更何況在沒有提供證據(jù)的條件下。①主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任雖然存在諸多不同，但是在訴訟過程中二者存在明顯的“聯(lián)動(dòng)性”?？陀^證明責(zé)是現(xiàn)代訴訟證明責(zé)任的本質(zhì)，行為意義上的主觀證明責(zé)任在訴訟證明過程中表現(xiàn)的更加直觀明顯。“證明責(zé)任乃訴訟之脊梁”，這句形象的法諺一語道出了證明責(zé)任的重要性?？陀^證明責(zé)任不僅體現(xiàn)在每一個(gè)訴訟中，影響著訴訟結(jié)果，而且早在訴訟開始之前它就已經(jīng)在指揮著人們的行為。②德國學(xué)者普維廷也指出，客觀證明責(zé)任及其作用從一開始就參與決定了每一個(gè)訴訟的進(jìn)程。在訴訟中雙方的主張責(zé)任、提供證據(jù)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)范圍都在影響和組合著每一個(gè)生活事實(shí)，這恰好證實(shí)了法律諺語“證明責(zé)任乃訴訟之脊梁”的合理性。③在調(diào)整當(dāng)事人的訴訟行為方面二者有相同之處，但客觀證明責(zé)任的主要作用還是調(diào)整法官的裁判行為。隨著訴訟進(jìn)程的不斷發(fā)展，雙方當(dāng)事人都會(huì)提出有利于自己一方的證據(jù)，但是現(xiàn)實(shí)實(shí)際是雙方當(dāng)事人在舉證能力、證據(jù)成本、當(dāng)事人的地位、當(dāng)事人的態(tài)度、以及對(duì)當(dāng)事人的期待可能性等方面會(huì)存在差異，可能需要發(fā)揮法院的能動(dòng)作用，在當(dāng)事人之間進(jìn)行合理的分配。這是“一刀切”的客觀證明責(zé)任所無法單獨(dú)完成的。主觀證明責(zé)任絕非是客觀證明責(zé)任的簡(jiǎn)單投影，其具有自身的獨(dú)特價(jià)值。主觀證明責(zé)任的最直觀表現(xiàn)是要求當(dāng)事人對(duì)自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，但提供證據(jù)的最終目的不僅是支持自己的主張，最重要的是要在法官心中形成心證，達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，獲得于己有利的判決結(jié)果。這一行為在民事訴訟進(jìn)程中有自己獨(dú)立的價(jià)值。民事訴訟的最重要目標(biāo)是最大限度地發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，還原案件真相，法官做出判決所依據(jù)的證據(jù)越充分可靠，法律真實(shí)就會(huì)越接近客觀案件事實(shí)，判決結(jié)果就會(huì)越加公平正義，反之法官做出判決所依據(jù)的證據(jù)數(shù)量越少且具有瑕疵，法律真實(shí)與案件客觀真實(shí)之間的差距可能越大，判決結(jié)果可能越無法解決糾紛，無法實(shí)現(xiàn)訴訟的基本目的。從這一方面看，主觀證明責(zé)任是為了防止真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)出現(xiàn)，使法官最大可能性地在證據(jù)的支持做出判決，而非依據(jù)客觀證明責(zé)任的分配做出判決。因此客觀證明責(zé)任雖然屬于程序法內(nèi)容，但卻是追求實(shí)體正義的保障機(jī)制之一。

五、證明責(zé)任分配的一般原則

在案例中，我們可以看到一審人民法院認(rèn)為丙承認(rèn)收到涉案款項(xiàng)，但是對(duì)自己提出的抗辯意見沒有提出證據(jù)加以證明，并以此判定由其承擔(dān)責(zé)任。作者認(rèn)為這是一審人民法院對(duì)證明責(zé)任分配的事實(shí)認(rèn)識(shí)不清導(dǎo)致的。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，主張法律關(guān)系發(fā)生的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律關(guān)系發(fā)生的證明責(zé)任。就本案而言，甲認(rèn)為該筆借款系其出借給丙，那就應(yīng)當(dāng)由甲來承擔(dān)“甲與丙之間存在借貸關(guān)系”的證明責(zé)任，即甲應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明二人之間存在借貸關(guān)系，而不是由被告丙承擔(dān)此項(xiàng)證明責(zé)任。二審人民法院認(rèn)為一審對(duì)舉證證明責(zé)任的分配及證明標(biāo)準(zhǔn)的把握有誤，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)，并予以了糾正。二審人民法院才徹底理清了本案件中的證明責(zé)任分配的問題。這一事實(shí)充分說明在實(shí)踐中，對(duì)證明責(zé)任的理解和適用還存在問題。所以作者認(rèn)為有必要對(duì)證明責(zé)任分配的學(xué)說進(jìn)行介紹，進(jìn)一步了解證明責(zé)任分配的一般原則問題。

所謂證明責(zé)任的分配，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實(shí)的證明責(zé)任，在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，使原告對(duì)其中的一部分事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任，被告對(duì)另一部分事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任。④從這一概念出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)兩個(gè)問題：第一，證明責(zé)任是法律提前在實(shí)體法中預(yù)設(shè)的，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)在雙方當(dāng)事人之間對(duì)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的劃分，其實(shí)質(zhì)是客觀證明責(zé)任的分配。這種劃分是一種結(jié)果意義上的劃分，是一種靜態(tài)意義上的劃分，在訴訟進(jìn)行的過程中并不會(huì)在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移，一旦實(shí)體法對(duì)某一法律要件事實(shí)的證明責(zé)任進(jìn)行了劃分，那這種責(zé)任的承擔(dān)就是確定無疑的，不允許法官進(jìn)行擅自修改。主觀證明責(zé)任可以在訴訟進(jìn)行過程中隨著案件事實(shí)的不斷發(fā)展由法官在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，其主要是一種行為意義上的劃分，是一種動(dòng)態(tài)意義上的劃分。所以對(duì)主觀證明責(zé)任的分配我們不能通過立法進(jìn)行預(yù)先的設(shè)定，只能在訴訟的具體情境中進(jìn)行，無法抽象的進(jìn)行分配。第二，證明責(zé)任的分配涉及民事實(shí)體法和民事程序法，大陸法系國家許多關(guān)于證明責(zé)任分配的具體規(guī)則不是規(guī)定在程序法中而是規(guī)定在實(shí)體法中就是一個(gè)很好的例子。⑤

在2015年《民訴解釋》第90條更加傾向客觀證明責(zé)任的表述的基礎(chǔ)上，作者認(rèn)為《民訴解釋》第91條是在第90條厘清概念的基礎(chǔ)上對(duì)客觀證明責(zé)任分配的一般原則的表述。理論界通說認(rèn)為，我國對(duì)證明責(zé)任分配的一般原則體系已經(jīng)初步建立，以規(guī)范說為基礎(chǔ)，并適當(dāng)借鑒了其他關(guān)于證明責(zé)任分配的學(xué)說。⑥與此不得不說2001年《證據(jù)規(guī)定》第4條到第6條對(duì)證明責(zé)任也進(jìn)行了分配，那《民訴解釋》出臺(tái)對(duì)其條款產(chǎn)生的影響就是我們必須考慮的問題。《證據(jù)規(guī)定》中對(duì)舉證責(zé)任的理解是更傾向于主觀證明責(zé)任的概念的，那么按照體系解釋的方法，第4條到第6條也是對(duì)主觀證明責(zé)任的分配，與《民訴解釋》中傾向于對(duì)客觀證明責(zé)任分配的一般原則在立法技術(shù)上而言是不同的。⑦為了更好地厘清證明責(zé)任的雙重含義和法律的清晰適用，是否需要廢除《證據(jù)規(guī)定》中的第4條到第6條，應(yīng)該是大家需要進(jìn)行衡量的，作者淺以為需要廢除。首先，《民訴解釋》中已經(jīng)要求對(duì)主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任進(jìn)行區(qū)分，并進(jìn)一步對(duì)客觀證明分配的一般原則進(jìn)行了規(guī)定，按照新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)該適用《民訴解釋》。其次，在實(shí)務(wù)界對(duì)證明責(zé)任的雙重含義說理論的了解還是有難度的，為避免在實(shí)務(wù)界造成適用上更加錯(cuò)亂的情況，法律應(yīng)該做出符合時(shí)代發(fā)展潮流的抉擇。最后，以客觀證明責(zé)任分配的一般原則已經(jīng)有了充分的實(shí)體法的支撐，法官作出裁判的最終依據(jù)應(yīng)該是實(shí)體法中相對(duì)應(yīng)的客觀證明責(zé)任的分配結(jié)果，此時(shí)《證據(jù)規(guī)定》中的條款已經(jīng)失去適用的空間，法官實(shí)際上已經(jīng)不可以以此作為判決的依據(jù)。

六、結(jié)語

證明責(zé)任理論是民事訴訟的脊梁，證明責(zé)任的分配是證明責(zé)任的核心內(nèi)容。在理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)證明責(zé)任的概念還存在混淆現(xiàn)象，現(xiàn)實(shí)實(shí)務(wù)的發(fā)展必須吸收理論發(fā)展的成果，因?yàn)閲业淖钚铝⒎ㄒ呀?jīng)將理論發(fā)現(xiàn)成果吸收，民訴解釋中已經(jīng)偏向客觀證明責(zé)任，實(shí)務(wù)若不同時(shí)跟進(jìn)法律發(fā)展，會(huì)使法律與實(shí)務(wù)“脫節(jié)”，有損司法權(quán)威和公信力。本文就證明責(zé)任的概念、證明責(zé)任分配的一般原則進(jìn)行了簡(jiǎn)要論述，還有眾多不足之處，對(duì)證明責(zé)任的倒置、證明責(zé)任分配的一般原則是否還可以進(jìn)一步劃分、法官的司法裁量權(quán)等問題還沒有涉及，希望可以得到大家的批評(píng)指導(dǎo)。