蔣 盼

（四川大學法學院，四川 成都610207）

一、“一帶一路”建設(shè)中我國民營企業(yè)“走出去”的背景

“一帶一路”戰(zhàn)略是我國向國際社會提出的合作發(fā)展共贏的中國方案，旨在促進沿線國家開放合作、經(jīng)濟治理體系改善，它貫穿亞歐非大陸，將蓬勃發(fā)展的東亞經(jīng)濟圈、潛力無窮的中間地帶以及發(fā)達先進的歐洲經(jīng)濟圈三者有機連接，自“一帶一路”倡議提出以來，越來越多的國家積極響應(yīng)和參與。

“一帶一路”倡議提出6 年來成績斐然、碩果累累，已成為普受歡迎的公共產(chǎn)品和世界廣泛參與的國際合作平臺。其核心理念“共商共建共享”也得到世界民眾的廣泛認同。

截至目前，已有126 個國家和29 個國際組織和中國簽署了“一帶一路”合作協(xié)議，涉及國家包括歐洲、亞洲、大洋洲、非洲、拉丁美洲。在投資貿(mào)易方面，中國同“一帶一路”相關(guān)國家貿(mào)易總額超6萬多億美元、投資超900 多億美元，年均增長5.2%，中國與“一帶一路”國家共建的82 個創(chuàng)業(yè)園區(qū)創(chuàng)造了30 多萬個就業(yè)崗位，新簽對外承包合同額超6000 億美元，年均增長11.9%上繳東道國稅費累計20.1 億美元；在金融合作方面，亞投行成員已達93 個，來自“一帶一路”的國家超過6 成，中國出資400 億美元成立絲路基金，已簽約19 個項目，人民幣跨境支付系統(tǒng)覆蓋40 個“一帶一路”國家165 家銀行。同時，我國不斷推進對外合作，擴大開放力度，積極打造公平競爭的營商環(huán)境，吸引外資“走進來”，幫助民營企業(yè)“走出去”?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略是新時代合作共贏的偉大戰(zhàn)略，其意義必將載入史冊。

“一帶一路”發(fā)展中，中國民營企業(yè)發(fā)揮了重要作用[1]。當前，民營企業(yè)積極參與共建“一帶一路”，全國工商聯(lián)發(fā)布的報告顯示，截至目前，有300 多家民營企業(yè)參與“一帶一路”建設(shè)，海外營收8000 多億美元。國家信息中心數(shù)據(jù)顯示，2019 年我國民營企業(yè)參與共建“一帶一路”同相關(guān)國家的進出口總額達到6000 多億美元，在“一帶一路”沿線國家貿(mào)易總額中占比達43%，民營企業(yè)已經(jīng)成為參與共建“一帶一路”建設(shè)不可或缺的力量。與國企相比，民營企業(yè)市場嗅覺靈敏，經(jīng)營機制靈活，把握市場機遇能力較強，開辟市場積極性較高；涉及國家、行業(yè)領(lǐng)域廣，有助于填補與相關(guān)國家的合作空白；尤其是一些民營企業(yè)前沿技術(shù)優(yōu)勢突出，已經(jīng)具備了專項技術(shù)并且處于領(lǐng)先地位。隨著“一帶一路”建設(shè)蓬勃開展，民營企業(yè)赴海外投資呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢。一批優(yōu)秀企業(yè)在世界舞臺上嶄露頭角，將中國產(chǎn)品、中國技術(shù)、中國資本、中國經(jīng)驗帶到海外。

我國民營企業(yè)以主動積極的姿態(tài)加入“一帶一路”的建設(shè)中，既面臨百年難得一遇的機遇又可能陷入危險的泥潭，6 年的發(fā)展雖然碩果累累，但是諸多法律風險仍然長期存在。

二、“一帶一路”建設(shè)中我國民營企業(yè)“走出去”可能面臨的法律風險

（一）因直接投資產(chǎn)生的法律風險

無論是我國還是外國，國家利益都是合作與競爭的核心。基于此，一些“一帶一路”沿線國家為了保護本國產(chǎn)業(yè)，會對中國的投資設(shè)置各種限制條款。在我國民營企業(yè)參與合作經(jīng)營上，表現(xiàn)在有些國家會限制我國民營企業(yè)的投資領(lǐng)域、投資方式、持股比例等[2]，或者是限制某一類的民營企業(yè)進入市場，為我國民營企業(yè)增設(shè)附加型義務(wù)。如泰國禁止外資投資的項目有：涉及國家安全穩(wěn)定的項目，或者對泰國藝術(shù)文化、社會風俗、自然資源、生態(tài)環(huán)境造成危害的投資業(yè)務(wù)；報業(yè)、廣播電臺、牧業(yè)、林業(yè)、土地交易等投資項目。限制投資領(lǐng)域包括：工程建設(shè)、中介代理、拍賣、餐飲、植物新品種開發(fā)及改良等投資項目。

（二）因知識產(chǎn)權(quán)保護產(chǎn)生的法律風險

在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)在國家經(jīng)濟發(fā)展、雙邊貿(mào)易競爭、科技創(chuàng)新引領(lǐng)中具有重要的戰(zhàn)略地位[3]。有研究表明，知識產(chǎn)權(quán)保護在促進創(chuàng)新發(fā)展方面始終起著正效應(yīng)[4]，質(zhì)言之，保護知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展就能始終保障經(jīng)濟的發(fā)展。“一帶一路”建設(shè)中，民營企業(yè)在跨國交流、技術(shù)創(chuàng)新、對外投資等活動中必然會引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，如果忽視了對知識產(chǎn)權(quán)的保護，不積極了解國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，那么民營企業(yè)就很容易喪失“一帶一路”建設(shè)中的競爭優(yōu)勢[5]，甚至被淘汰出局。

（三）因勞動標準問題引發(fā)的糾紛

在“一帶一路”建設(shè)中，我國民營企業(yè)積極“走出去”，企業(yè)在“一帶一路”沿線國家處理勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議成為“走出去”受阻一個重要原因。因不遵守“一帶一路”沿線國家勞動法律法規(guī)的中國民營企業(yè)，不僅容易引發(fā)當?shù)卣蛦T工的反感，還可能讓自身成為國際輿論的眾矢之的，更嚴重的后果是讓“走出去”的民營企業(yè)面臨巨大的法律風險[6]。

主要法律風險有：一是民營企業(yè)招聘本土化過程中的法律風險。例如招聘資料含有種族歧視、宗教歧視、性別歧視等內(nèi)容，觸犯東道國法律法規(guī)，導致訴訟的法律風險。二是民營企業(yè)管理過程中所面臨的法律風險。例如，民營企業(yè)在日常管理中采用不公平的工資分配制度、不合理的加班制度，不僅容易引發(fā)當?shù)貑T工的反對，還可能影響在當?shù)氐穆曌u，從而面臨勞動部門的制裁。三是民營企業(yè)在裁員等解除勞動合同過程中缺乏東道國勞動法律知識[7]，觸犯當?shù)胤煞ㄒ?guī)，從而面臨民事賠償、行政觸犯，甚至是刑事處罰。

（四）因生態(tài)環(huán)境問題產(chǎn)生的法律風險

生態(tài)環(huán)境是全世界最突出性的問題之一[8]，保護環(huán)境已經(jīng)成為國際社會的共識，保護人類生存環(huán)境和維護生態(tài)環(huán)境穩(wěn)定也是國家、社會、個人的責任。保護“一帶一路”的生態(tài)環(huán)境不僅有利于“一帶一路”建設(shè)的順利發(fā)展，而且能夠促進沿線國家生態(tài)環(huán)境可持續(xù)發(fā)展，對于中國參與全球環(huán)境治理具有深遠意義。中國民營企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資發(fā)展，必然面臨沿線國家的環(huán)境保護問題。在“一帶一路”的建設(shè)中，如果“走出去”的中國民營企業(yè)環(huán)境意識淡薄，忽視東道國的環(huán)境保護法律法規(guī)，極易引發(fā)嚴重的生態(tài)環(huán)境問題[9]，甚至引發(fā)法律風險，導致項目的失敗。例如，在秘魯，中國的一家銅礦公司由于未合理處理污水而違規(guī)排放，引發(fā)當?shù)孛癖娂w抗議，被當?shù)卣熈钔I(yè)整改[10]。

（五）經(jīng)營活動產(chǎn)生的法律風險

在“一帶一路”建設(shè)中，中國民營企業(yè)“走出去”必然要“本土化”經(jīng)營，遵守東道國法律法規(guī)、社會習俗、宗教信仰等，但是，民營企業(yè)在“一帶一路”的建設(shè)中會面臨各種難以預測的法律風險，如經(jīng)濟糾紛引發(fā)的法律風險、工程事故法律風險、稅收金融法律風險、經(jīng)營腐敗產(chǎn)生的法律風險等。民營企業(yè)如果忽視了這些問題引發(fā)的法律風險，可能會導致我國民營企業(yè)在境外經(jīng)營陷入無法自拔的尷尬境地。一旦風險發(fā)生，企業(yè)的運營成本和維護成本會與日俱增，中國民營企業(yè)的整體形象也會下滑，更嚴重的是，會損害當?shù)孛癖姷那猩砝?，與“一帶一路”建設(shè)的初衷背道而馳[11]。

三、“一帶一路”建設(shè)中我國民營企業(yè)“走出去”法律風險產(chǎn)生的原因

（一）“一帶一路”沿線國家情況復雜

目前，已有126 個國家同中國簽署了“一帶一路”合作協(xié)議，包括俄羅斯、蒙古國、越南、緬甸、菲律賓、馬來西亞、伊朗、巴基斯坦、文萊、不丹、新加坡、格魯吉亞、烏克蘭、南非、韓國、土耳其、波蘭、意大利、印度、新西蘭等國，對于“走出去”的民營企業(yè)來說，雖然會出現(xiàn)很多對外合作與企業(yè)發(fā)展的寶貴機遇，但又是險象環(huán)生和危機四伏的風險旅程?！耙粠б宦贰毖鼐€國家的政治體制、經(jīng)濟體制、法律制度、社會習俗、宗教信仰各有不同，尤其是各國的法系也有較大的差異，差異性導致沿線國家之間法律制度、法治環(huán)境的不平衡。尤其是，“一帶一路”沿線的西亞、中東、非洲中的一些國家法律制度還不健全、法治環(huán)境惡劣、政府不依法辦事、民眾守法意識不強等都使得“走出去”的民營企業(yè)步履維艱。同時，“一帶一路”沿線國家的本土民營企業(yè)，在與中國民營企業(yè)的競爭中，惡意的商業(yè)競爭可能會使中國民營企業(yè)遭遇“腹背受敵”的窘境。

（二）貿(mào)易保護主義的客觀現(xiàn)實存在

經(jīng)濟全球化是當今世界的主流趨勢，各國為了發(fā)展本國的經(jīng)濟和實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置必然要實行對外開放和擴大市場。然而，為了保護本國的利益，各國都傾向于采取貿(mào)易保護主義措施[12]，如設(shè)置進口配額和關(guān)稅、技術(shù)標準、衛(wèi)生標準等限制性條款。

貿(mào)易保護主義既有利也有弊，利在可以保護本國經(jīng)濟，促進本國就業(yè)，拉動本國經(jīng)濟增長，有利于社會穩(wěn)定，弊在于不利于本國參與國際分工，重構(gòu)工業(yè)體系，公平、平等的經(jīng)濟權(quán)利缺失也不利于世界經(jīng)濟的健康穩(wěn)定發(fā)展[13]。

“一帶一路”沿線國家大多屬于新興經(jīng)濟體和不發(fā)達國家，很有可能會采取貿(mào)易保護主義的措施，如采取衛(wèi)生審查、安全審查、知識產(chǎn)權(quán)保護、技術(shù)壁壘、關(guān)稅壁壘來保護本國的企業(yè)發(fā)展。這對于“走出去”的中國民營企業(yè)來說，不僅要面臨東道國的重重考驗，增加經(jīng)營成本，還可能會處處受制，企業(yè)難以生存。

（三）缺乏防范風險和化解危機的能力

誠然，參與“一帶一路”建設(shè)的中國民營企業(yè)不僅促進了當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展，還展示了中國對外開放的水平，但是，一些中國民營企業(yè)參與“一帶一路”建設(shè)中無論在內(nèi)部經(jīng)營管理上還是在對外投資上，面對可預見的法律風險時，都缺乏一定的防范風險和化解危機的能力。

一方面是一些“走出去”的民營企業(yè)沒有充分調(diào)研東道國的營商政策、法律法規(guī)、法治環(huán)境、經(jīng)濟制度、社會環(huán)境、宗教信仰等[14]，尤其是沒有充分了解東道國禁止或限制外商投資的項目以及涉及當?shù)孛癖娊傻捻椖浚沟米陨硐萑刖薮蟮娘L險之中。另一方面，企業(yè)缺乏“法治思維”，一些中國民營企業(yè)在“一帶一路”沿線國家進行投資與經(jīng)營時，不設(shè)立專門的法律部門、不聘請專業(yè)的法律人才、不熟悉東道國的外商投資法、勞動法、稅收法、生態(tài)環(huán)境保護法等與外國企業(yè)有關(guān)的法律法規(guī)。

四、“一帶一路”建設(shè)中我國民營企業(yè)“走出去”應(yīng)對法律風險的對策

（一）政府應(yīng)對法律風險的措施

政府在“一帶一路”的建設(shè)中始終扮演著倡導者、組織者的角色，“一帶一路”的建設(shè)需要政府全面參與，為民營企業(yè)“走出去”搭建平臺，為海外投資經(jīng)營提供保障[15]，切實發(fā)揮政府職能，利用“一帶一路”的偉大戰(zhàn)略平臺，實現(xiàn)中國在“一帶一路”沿線國家的利益。因此，政府應(yīng)當從以下四個方面開展工作。

1.搭建投資便民平臺，建立政策溝通協(xié)調(diào)中心。

政策溝通是國際社會參與共建“一帶一路”的重要保障，是各國相互合作的溝通先導。為保障中國民營企業(yè)對外投資安全，消除各種投資限制，“一帶一路”沿線國家必須搭建統(tǒng)一的投資便民平臺，建立政策溝通協(xié)調(diào)中心。通過與沿線國家簽訂相關(guān)合作協(xié)議，不斷完善國家保障利益機制，提高政府部門的工作效率，為民營企業(yè)海外投資經(jīng)營構(gòu)建便民服務(wù)平臺，形成國內(nèi)政府、東道國使館、企業(yè)等三位一體的聯(lián)動協(xié)調(diào)機制，積極建立和完善政策溝通協(xié)調(diào)中心，為中國民營企業(yè)“走出去”提供完善的政策協(xié)調(diào)服務(wù)，幫助民營企業(yè)在海外投資規(guī)避可能發(fā)生的各種法律風險。

2. 建立知識產(chǎn)權(quán)保護的國際戰(zhàn)略合作機制，構(gòu)建高水平知識產(chǎn)權(quán)保護體系。

由于沿線國家法治環(huán)境、法律體系不同，保護知識產(chǎn)權(quán)的法律很難統(tǒng)一，因此，有必要加強國際戰(zhàn)略合作，建立常規(guī)化的知識產(chǎn)權(quán)國際戰(zhàn)略合作機制。知識產(chǎn)權(quán)的國際戰(zhàn)略合作就是通過簽署、發(fā)表一系列保護知識產(chǎn)權(quán)的國際合作協(xié)議或倡議，旨在構(gòu)建一個有利于保護知識產(chǎn)權(quán)的各方合作機制[16]。創(chuàng)新是促進世界發(fā)展的重要力量，知識產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的基本保障，“一帶一路”沿線國家應(yīng)當尊重知識產(chǎn)權(quán)，推動更加有效地保護和使用知識產(chǎn)權(quán)，構(gòu)建高水平知識產(chǎn)權(quán)保護體系。

3.構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機制，加快中介服務(wù)建設(shè)。

中國企業(yè)參與“一帶一路”建設(shè)必然面臨各種法律糾紛，利用仲裁或者訴訟解決矛盾糾紛是有效辦法。對“走出去”的中國企業(yè)來說，對東道國的法院和仲裁機構(gòu)裁判情況和仲裁機制并不熟悉，且當?shù)胤ㄖ苇h(huán)境、司法制度情況復雜，在當?shù)剡M行司法訴訟的風險較高，因此，政府應(yīng)加快中介服務(wù)建設(shè)，開展國際合作，引入國際仲裁機構(gòu)參與“一帶一路”建設(shè)。加快構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機制，支持有能力有水平的國際業(yè)務(wù)機構(gòu)參與共建“一帶一路”，建立多層次多方位的中介合作機制，為民營企業(yè)“走出去”保駕護航。同時，政府應(yīng)提高服務(wù)水平，建立高水平的合作交流機制[17]。除此之外，政府還應(yīng)當加強同企業(yè)合作，建設(shè)多元化金融、稅收等服務(wù)平臺，完善金融服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。

4.開展國際稅收金融等經(jīng)營合作，建立反腐敗合作體系。

各方政府要合力營造公平的營商環(huán)境，加強金融、稅收等方面的合作，為“一帶一路”建設(shè)提供一個公平自由、政策有力、安全平等的投資經(jīng)營環(huán)境。經(jīng)營風險是中國民營企業(yè)在“一帶一路”建設(shè)中的重大問題，尤其是企業(yè)在廉潔自律方面具有天然的缺陷，而政府如果不采取有效措施防控民營企業(yè)在東道國的腐敗投資，必然會導致民營企業(yè)在危險的泥潭中越陷越深。因此，各國要不斷提高治理能力，加強沿線國家的反腐合作，可以簽訂反腐敗雙邊協(xié)議、引渡協(xié)議等，逐步建立反腐敗合作體系，才能保障“一帶一路”建設(shè)的可持續(xù)性[18]。同時，要積極預防關(guān)鍵領(lǐng)域腐敗，對民營企業(yè)負責人加強重點監(jiān)督[19]，充分利用內(nèi)外部監(jiān)督手段倒逼民營企業(yè)規(guī)范合理對外投資。

（二）企業(yè)應(yīng)對法律風險的對策

1.做好“一帶一路”投資環(huán)境調(diào)查工作。

知己知彼，方能百戰(zhàn)不殆。“一帶一路”沿線126個國家的法治環(huán)境、法治傳統(tǒng)、社會環(huán)境政治局勢各有不同，情況復雜，風險多發(fā)[20]。中國民營企業(yè)在進入沿線國家的市場之前，應(yīng)當做好投資環(huán)境調(diào)查工作，根據(jù)投資項目的特點，對可能出現(xiàn)的風險進行評級，標記重點突發(fā)的風險，確定輕重緩急，構(gòu)建完善的風險應(yīng)對措施。同時，要充分考慮沿線國家投資的法治環(huán)境，對東道國的法治環(huán)境進行風險評估，了解東道國投資環(huán)境的發(fā)展程度和趨勢走向。在投資經(jīng)營管理中，要依法經(jīng)營和做好風險規(guī)避工作，充分吸納投資法律專家的意見，根據(jù)投資評估的結(jié)果，決定投資的項目、國家、方式等，總之，要充分做好投資環(huán)境調(diào)查工作，保障企業(yè)自身的合法利益。

2.積極應(yīng)對勞動標準引發(fā)的風險，加強沿線國家勞工權(quán)益的法律保護。

建立和完善沿線國家勞動用工標準制度，在招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等方面遵守當?shù)胤煞ㄒ?guī)，制定與沿線國家統(tǒng)一的勞動用工標準，重視沿線國家員工的工作時間、最低工資標準、安全問題、休息休假權(quán)利，禁止關(guān)于身份、性別、信仰等就業(yè)歧視。嚴格規(guī)范沿線國家勞工合同條款[21]。沿線國家勞工合同是維護當?shù)貑T工的重要法律依據(jù)，以東道國勞動合同為依據(jù)，并結(jié)合中國實際，擬定符合兩國共同國情的勞動合同范本，明確勞動關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)。同時，要注意同當?shù)毓M織保持溝通，發(fā)揮工會組織的糾紛協(xié)調(diào)作用。除此之外，中方員工的勞動權(quán)利也不能忽視，要積極開展中方員工勞動權(quán)利保護工作，減少中方員工在當?shù)貒铱赡茉庥龅膭趧蛹m紛或者其他矛盾。

3.了解東道國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定，善于規(guī)避企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)風險。

“一帶一路”建設(shè)中的中國企業(yè)要對關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際公約、東道國家的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)以及知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)規(guī)定進行充分的了解和研究。對可能項目涉及的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域要重點分析，了解東道國與我國是否簽訂了與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的雙邊協(xié)議或者合作文件?！白叱鋈ァ钡闹袊駹I企業(yè)要在“一帶一路”沿線國家按照東道國的法律規(guī)定及時注冊商標和專利，防止自己的商標和專利在沿線國家搶注。除此之外，中國民營企業(yè)在運用法律保護自己的知識產(chǎn)權(quán)利益的同時，也應(yīng)當遵守企業(yè)誠信，尊重東道國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。

4.企業(yè)要積極應(yīng)對生態(tài)環(huán)境保護引發(fā)的法律風險，實現(xiàn)綠色投資。

生態(tài)環(huán)境保護是全世界關(guān)注的重點領(lǐng)域，中國民營企業(yè)在“一帶一路”建設(shè)中，如果不注重環(huán)境保護，不僅會增加中國在東道國的投資風險，還會影響中國的對外形象甚至波及到“一帶一路”在沿線國家的建設(shè)。因此，“走出去”的中國企業(yè)必須遵守東道國的環(huán)境保護法律法規(guī)和國際環(huán)境保護公約，主動接受沿線國家生態(tài)環(huán)境保護的法律規(guī)制[22]。在日常經(jīng)營管理過程中，要嚴格制定明確的環(huán)境標準，尤其是污染物排放標準，主動自糾，降低污染物排放，堅持綠色施工，實現(xiàn)綠色投資?！?/p>