張 琦

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410000）

行政法上的時(shí)效制度是保障行政效率的主要措施，［1］而行政處罰追究時(shí)效制度作為行政時(shí)效制度的重要組成部分，其重要性顯而易見。從近幾年法院的判決來看，我國法院對于違法建造行為作出行政處罰，自行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違法建筑之日起計(jì)算追究時(shí)效。這樣做存在一定的缺陷，如損害行政相對人的信賴?yán)妗⒓觿⌒姓C(jī)關(guān)的慢作為、不作為，適當(dāng)對其修正能更好地處理行政違法行為。

一、實(shí)踐中法院對違法建筑行政處罰追究時(shí)效的認(rèn)定及依據(jù)

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)中搜集到的相關(guān)案例，可以得出：我國法院是依據(jù)《行政處罰法》第29條及最高人民法院行政審判庭作出的《關(guān)于如何計(jì)算土地違法行為追訴時(shí)效的答復(fù)》（以下簡稱《土地違法答復(fù)》）對違法建筑行政處罰追究時(shí)效作出認(rèn)定的。我國法院認(rèn)為只要沒有辦理相關(guān)的合法手續(xù)使違法建筑合法，其違法行為及狀態(tài)視為一直存在，行政機(jī)關(guān)可以在發(fā)現(xiàn)違法建筑之日起兩年內(nèi)對違章建造行為人作出行政處罰。

（一）法院對違法建筑行政處罰追究時(shí)效的認(rèn)定

先從以下幾個(gè)案例來看實(shí)踐中法院的做法：

【案例1】齊某某訴湘潭市岳麓區(qū)城市管理和行政執(zhí)法局、湘潭市岳麓區(qū)人民政府限期拆除決定案。2008年3月20日，包括齊某某在內(nèi)的八人以唐俊為代表與原紅旗綜合農(nóng)場簽訂《集體土地租賃合同》一份，兩個(gè)月后，包括原告在內(nèi)的八人在該地塊進(jìn)行房屋及附屬設(shè)施的建設(shè)。2014年11月19日，被告岳塘區(qū)城管局對原告的房屋建設(shè)行為進(jìn)行立案調(diào)查并查明，原告所建房屋的主體部分至今未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，屬于“無法采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響”的情形，并于2014年12月24日向原告送達(dá)《限期拆除告知書》。原告對此不服，于2015年3月6日向被告岳塘區(qū)政府申請行政復(fù)議。原告對復(fù)議仍不服，遂向法院提起行政訴訟。

該案中法院在判決中寫道，違法建筑行為和普通的違法行為不同，只要該建筑竣工后一直未辦理規(guī)劃審批手續(xù)，其違法行為和由此造成的危險(xiǎn)狀態(tài)始終存續(xù)，可以認(rèn)定違法行為一直處于持續(xù)狀態(tài)，其行政處罰追究時(shí)效應(yīng)當(dāng)自相關(guān)行政執(zhí)法部門糾正違法行為之日起算。法院判決岳塘區(qū)城管局于2014年11月19日經(jīng)部門移送對原告的違法建設(shè)行為予以立案，于2015年1月9日作出行政處罰，并沒有違反行政處罰時(shí)效的規(guī)定。

【案例2】桂芳虎訴蒙城縣城市管理行政執(zhí)法局行政處罰案。2015年1月1日，蒙城縣城市管理行政執(zhí)法局經(jīng)過立案、調(diào)查、取證，認(rèn)定桂芳虎于2008年在蒙城縣莊周辦事處紅光村三里楊莊建設(shè)房屋一處，建房時(shí)未辦理建房審批手續(xù)，未辦理規(guī)劃許可證。并于2015年4月21日作出行政處罰決定，決定限桂芳虎自接到處罰決定書之日起三日內(nèi)拆除違法建筑物。處罰決定送達(dá)后，桂芳虎不服，于2015年5月6日提起訴訟，要求撤銷被告作出的行政處罰決定。法院認(rèn)定：本案中原告違建時(shí)間在2008年以前，建設(shè)行為雖已停止，但違法建筑物處于存續(xù)狀態(tài)，后原告又未補(bǔ)辦規(guī)劃許可證，其違法行為處于繼續(xù)狀態(tài)并未終止，被告對其處罰未超出行政處罰的追究時(shí)效，原告認(rèn)為被告濫用職權(quán)的主張不能成立，不予支持。

本案屬于農(nóng)民違法建設(shè)房屋的類型。本案中原告建設(shè)了唯一性住宅，法院對于這一住宅仍然按照違法建筑視為處于繼續(xù)狀態(tài)來計(jì)算行政處罰追究時(shí)效，認(rèn)為本案原告沒有補(bǔ)辦規(guī)劃許可證，其違法行為并沒有終止。2015年1月1日距離原告違法建房的時(shí)間已經(jīng)有七年，但是行政機(jī)關(guān)仍然可以對其進(jìn)行行政處罰。對于農(nóng)民建設(shè)的唯一性住房來說，其是農(nóng)民賴以生存的地方，在實(shí)踐中對于此類違法建筑行政處罰追究時(shí)效的認(rèn)定與經(jīng)營性違法建筑的認(rèn)定相同，是否應(yīng)該對兩類違法建筑分開處理，值得研究。

（二）法院認(rèn)定違法建筑行政處罰追究時(shí)效的依據(jù)

實(shí)踐中，法院認(rèn)定違法建筑行政處罰追究時(shí)效的依據(jù)主要是：

首先，依據(jù)《行政處罰法》第29條：違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者持續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。這是認(rèn)定違法行為行政處罰追究時(shí)效的一般法條，適用于一般違法行為，同時(shí)適用于違法建造行為，本法條規(guī)定行政處罰的追究時(shí)效為兩年。

其次，最高人民法院行政審判庭《土地違法答復(fù)》指出：對非法占用土地的違法行為，在未恢復(fù)原狀之前，應(yīng)視為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政處罰的追訴時(shí)效，應(yīng)依據(jù)《行政處罰法》第29條第二款的規(guī)定，從違法行為終了之日起計(jì)算。這一司法解釋僅僅適用于違法建造行為，而不適用于其他的一般違法行為，這一司法解釋是最高人民法院行政審判庭于1997年出臺的，時(shí)間較為久遠(yuǎn)，是我國法院認(rèn)定違法建筑行政處罰追究時(shí)效的依據(jù)。

二、法院認(rèn)定違法建筑行政處罰追究時(shí)效現(xiàn)行做法的問題與成因

各地法院的現(xiàn)行做法存在一定的不合理，其形成原因很多，如我國集體主義觀念膨脹、相關(guān)立法規(guī)定不明確等。

（一）法院認(rèn)定違法建筑行政處罰追究時(shí)效現(xiàn)行做法存在的問題

1.對違法建筑行政處罰追究時(shí)效的認(rèn)定嚴(yán)于刑事追究時(shí)效，不合理

我國《刑法》中區(qū)分繼續(xù)犯和狀態(tài)犯。繼續(xù)犯即犯罪行為從實(shí)施開始到終止之前一直處于持續(xù)狀態(tài)，如重婚罪、虐待家庭成員罪。對于狀態(tài)犯規(guī)定為：實(shí)施犯罪行為產(chǎn)生危害結(jié)果后，犯罪行為便終了，但不法狀態(tài)仍未消除、仍在繼續(xù)。如，刑法第239條綁架罪和第240條拐賣婦女罪、兒童罪，這兩個(gè)犯罪狀態(tài)存在著明顯的區(qū)別：前者是危害行為實(shí)施后行為以及不法狀態(tài)同時(shí)繼續(xù)，后者是危害行為終了但不法狀態(tài)仍在繼續(xù)。［2］

行政行為遵循比例原則，行政處罰追究時(shí)效也應(yīng)該借鑒比例原則，比例原則就是在衡量行政手段與行政目的之間的關(guān)系，或者是衡量其兩者所代表的、相互沖突的利益，來保證行政行為是合乎比例的、恰當(dāng)?shù)?。?］違法建筑建設(shè)完成后僅是違法狀態(tài)持續(xù)存在，違法行為已經(jīng)結(jié)束，如果各地法院仍然按照類似刑事“繼續(xù)犯”的追究時(shí)效對違法建筑人進(jìn)行行政處罰，那么就比刑法對刑事犯罪的制裁更加嚴(yán)厲，不合理！

2.違法建筑不同情形的追究時(shí)效相同，不利于保護(hù)行政相對人權(quán)益

違法建筑從是否可以采取補(bǔ)救措施使其合法這一角度劃分，主要可以歸為兩大類，即可以通過補(bǔ)辦手續(xù)使違法建筑合法的類型和不能通過補(bǔ)辦手續(xù)使其合法的類型。而對于這兩類違法建筑是否有必要分類適用行政處罰追究時(shí)效值得探討。筆者認(rèn)為對于農(nóng)村建造的一戶一宅違法建筑，農(nóng)村違法建筑若是沒有辦理任何手續(xù)，但是符合一戶一宅的要求并且其建筑高度、結(jié)構(gòu)與隱蔽率均不違反當(dāng)?shù)囟际杏?jì)劃建筑法令的規(guī)定，應(yīng)該被納入可以采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施影響的范疇。［4］對于大部分農(nóng)村違法建筑來說，未取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證建造房屋的現(xiàn)象比較普遍，如新建一間廚房、加蓋二層、翻修舊房等等在農(nóng)村屬于普遍現(xiàn)象，對于這種情形，應(yīng)該納入可以采取改正措施的分類。不同違法建筑行政處罰追究時(shí)效期限相同，其會導(dǎo)致一定的危害：首先，由于這兩類違法建筑的社會危害性不同，若不分類作出處理，則類似于桂芳虎違法建房等農(nóng)民的居住權(quán)會遭到侵害；其次，若對于兩類危害性不同的違法建筑按照相同的行政處罰追究時(shí)效期限處理，有違公平原則。

3.我國時(shí)效起算點(diǎn)的規(guī)定加劇了行政機(jī)關(guān)的不作為、慢作為

在我國，行政機(jī)關(guān)只要發(fā)現(xiàn)違法建筑，就可以對違法建造行為作出行政處罰。在最高人民法院首次發(fā)布的人民法院關(guān)于行政不作為的十大案例中，行政機(jī)關(guān)在土地違法行為上不作為的案例就有三個(gè)，包括張鳳竹訴濮陽市國土資源局行政不作為案、彭某訴深圳市南山區(qū)規(guī)劃土地監(jiān)察大隊(duì)行政不作為案以及蘭州宏光駕駛員培訓(xùn)服務(wù)有限公司訴蘭州市城關(guān)區(qū)城市管理行政執(zhí)法局行政不作為案。僅僅十大不作為案例中就有三例關(guān)于土地違法行為的不作為案件，可想而知行政機(jī)關(guān)對土地違法行為的不作為相對普遍。造成行政機(jī)關(guān)不作為、慢作為的原因有一部分來自我國法律對違法建筑行政處罰追究時(shí)效規(guī)定的不合理，法律對于違法建筑行政處罰追究時(shí)效規(guī)定得過于嚴(yán)格，目的是為了加大懲處力度，不縱容違法建造行為，但是這也加劇了行政機(jī)關(guān)的不作為、慢作為。

（二）法院認(rèn)定違法建筑行政處罰追究時(shí)效現(xiàn)行做法的成因

1.根本原因：城市建設(shè)發(fā)展過程中忽視公民權(quán)益

我國城市化進(jìn)程加快，城市改造的力度也在逐漸加大。行政機(jī)關(guān)為了加快城市建設(shè)，寬泛認(rèn)定追究時(shí)效可以保證以較少的成本獲得更快的發(fā)展，法院基于各種原因給行政機(jī)關(guān)這一做法背書！如果在征收的過程中認(rèn)定房屋等建筑物為違法建筑，且視為違法行為處于持續(xù)狀態(tài)的話，行政機(jī)關(guān)便可以節(jié)省大量的拆遷補(bǔ)償成本。城市的主政者希望保經(jīng)濟(jì)、促發(fā)展、美化市容，過于追求行政效率和行政業(yè)績，忽視了對公民權(quán)益和公平正義的堅(jiān)守。在政府拆遷的過程中，假借“公共利益”進(jìn)行“商業(yè)拆遷”的情況并不鮮見，并且引發(fā)了拆遷中的一些矛盾。如上海市74歲何某夫婦訴上海市盧灣區(qū)政府案中，何某夫婦在黃陵南路330號傳了四代的石庫門洋樓私產(chǎn)的祖房，在被區(qū)政府以“土地批租建商住辦綜合樓”、“市政動(dòng)遷”的名義指定為“待拆遷房”搬出后，竟沒有被拆除，而是裝修一新，改頭換面，成為上?！靶绿斓亍鄙虡I(yè)廣場中的一家酒樓。這種“拆而不遷”的怪事在一些城市并不鮮見，政府為了建設(shè)更好、更發(fā)達(dá)的城市，在一定程度上忽視了公民的權(quán)益。

2.次要原因：相關(guān)立法規(guī)定不明

（1）相關(guān)司法解釋規(guī)定不合理

《土地違法答復(fù)》是實(shí)踐中我國法院審判涉及違法建筑行政處罰追究時(shí)效案件的直接依據(jù)，這一司法解釋是1997年的規(guī)定，距離現(xiàn)在已經(jīng)有20余年。在極其強(qiáng)調(diào)民眾基本權(quán)利的今天，民眾的居住權(quán)應(yīng)該受到保障。在違法建筑未恢復(fù)原狀之前，視為持續(xù)狀態(tài)不免有些牽強(qiáng)，這里的“視為”說明并不是違法行為處于持續(xù)狀態(tài)，是為了處罰而處罰。為了追究違法行為，就人為認(rèn)定它是處于持續(xù)狀態(tài)，是沒有道理的，因此《土地違法答復(fù)》欠缺一定的合理性。

（2）《行政處罰法》第29條中相關(guān)規(guī)定不明確

“發(fā)現(xiàn)”含義不明?！缎姓幜P法》中規(guī)定了“發(fā)現(xiàn)”一詞作為行政處罰追究時(shí)效的起算點(diǎn)，但是對于“發(fā)現(xiàn)”并沒有做出詳細(xì)具體的解釋，以致在實(shí)踐中難以適用。有的學(xué)者認(rèn)為“未被發(fā)現(xiàn)”是指行政處罰機(jī)關(guān)在兩年內(nèi)既不知曉違法行為的發(fā)生也不知曉違法行為人。即違反行政管理的行為發(fā)生后沒有他人向行政處罰機(jī)關(guān)報(bào)案、檢舉、揭發(fā)，行為人沒有主動(dòng)向行政機(jī)關(guān)坦白交待，行政機(jī)關(guān)在兩年內(nèi)完全沒有掌握違反行政管理行為的發(fā)生。［5］“發(fā)現(xiàn)”究竟是指行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)線索、接到群眾舉報(bào)還是進(jìn)行查處并且立案，本文認(rèn)為應(yīng)該按照后者來解釋?！鞍l(fā)現(xiàn)”一詞帶有強(qiáng)烈的主觀色彩，世界各國都沒有以行政機(jī)關(guān)“發(fā)現(xiàn)”或“知道”來作為追究時(shí)效不受限制的理由，我國人為的規(guī)定“發(fā)現(xiàn)”一詞給行政機(jī)關(guān)處罰行政相對人增加了很大的裁量空間，使行政相對人的利益存在難受保護(hù)的危險(xiǎn)。［6］

三、違法建筑追究時(shí)效制度的重構(gòu)

雖然《行政處罰法》和《土地違法答復(fù)》中對土地違法行為行政處罰的追究時(shí)效做了規(guī)定，實(shí)踐中也形成了基本統(tǒng)一的做法，但是這些規(guī)定不免有損害相對人的信賴?yán)?、加劇行政機(jī)關(guān)不作為、慢作為的可能性，所以，本文將結(jié)合環(huán)保部于2018年2月22日出臺的《關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（以下簡稱《意見》），從幾個(gè)方面簡要對土地違法行為行政處罰追究時(shí)效進(jìn)行重構(gòu)及修正。

（一）比照刑法對狀態(tài)犯的追究時(shí)效設(shè)定違法建筑追究時(shí)效

刑法中對狀態(tài)犯的追究時(shí)效從違法行為結(jié)束之日起起算，若參照狀態(tài)犯來規(guī)定違法建筑的追究時(shí)效，違法建筑的追究時(shí)效應(yīng)當(dāng)從違法建筑建設(shè)完成之日起計(jì)算，比較合理，前述《意見》也是這樣規(guī)定的，即自違法建筑建造完成之日起兩年內(nèi)計(jì)算違法建筑行政處罰追究時(shí)效。因此，可以比照刑法對狀態(tài)犯追究時(shí)效規(guī)定，并參照環(huán)保部的相關(guān)《意見》，規(guī)定違法建筑建設(shè)完成，即最后一個(gè)建筑物及其他設(shè)施完工之時(shí)起行政機(jī)關(guān)對違法建筑沒有處罰的，超過兩年不再給予處罰。環(huán)保部《意見》規(guī)定：“未批先建”違法行為自建設(shè)行為終了之日起二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)而未予行政處罰的，建設(shè)單位主動(dòng)補(bǔ)交環(huán)境影響報(bào)告書、報(bào)告表并報(bào)送環(huán)保部門審查的，有權(quán)審批的環(huán)保部門應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)不同情形分別作出相應(yīng)處理：對符合環(huán)境影響評價(jià)審批要求的，依法作出批準(zhǔn)決定；對不符合環(huán)境影響評價(jià)審批要求的，依法不予批準(zhǔn)，并可以依法責(zé)令恢復(fù)原狀。所以，對于超過兩年不能給予處罰的違法行為，若違法行為人主動(dòng)接受行政機(jī)關(guān)調(diào)查的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該做出處理。同樣對于違法建造人來說也適用，但是若行政機(jī)關(guān)主動(dòng)適用行政處罰追究時(shí)效，只能從違法建造行為終了之日起計(jì)算兩年。

（二）分類設(shè)置違法建筑行政處罰追究時(shí)效的期限

對于不同種類的違法建筑，應(yīng)該根據(jù)社會危害性大小設(shè)置不同的追究期限。西班牙《公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》第132條第1款的規(guī)定：“根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定違法及處罰應(yīng)具有時(shí)效。如這些法律未規(guī)定時(shí)效期限，則非常嚴(yán)重的違法的時(shí)效為3年，嚴(yán)重違法的時(shí)效為2年，輕度違法的時(shí)效為6個(gè)月，對非常嚴(yán)重過失給予處罰的時(shí)效為3年，對嚴(yán)重過失給予處罰的時(shí)效為2年，對輕度過失給予處罰的時(shí)效為6個(gè)月?！保?］西班牙的法律規(guī)定了危害性不同的違法行為，其追究時(shí)效的期限也不同，對于違法建筑行政處罰追究時(shí)效，可以借鑒其他國家和地區(qū)的做法。筆者建議分兩類設(shè)置追究時(shí)效期限，首先對于可以補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)的違法建筑，自違法建造完成之日起計(jì)算兩年的追究時(shí)效，這一類型中包括居民建造的符合基本住房需求，符合一戶一宅基地要求的住房，僅僅未取得建設(shè)規(guī)劃許可證的情形；其次對于社會危害性較大的違法建造行為，不能通過補(bǔ)辦手續(xù)使違法建筑合法的違法行為，設(shè)置三年的追究時(shí)效。筆者認(rèn)為三年的追究時(shí)效是相對合理的，對于危害性大的違法建造行為，并不是對其追究時(shí)效設(shè)置的越長越好，時(shí)間過長增加了行政機(jī)關(guān)的辦案負(fù)擔(dān)，難以保證行政相對人的信賴?yán)?，因此三年是較為合理的。

（三）對《行政處罰法》第29條作出修改

刪除“未被發(fā)現(xiàn)”這一條件。《行政處罰法》第29條規(guī)定“從發(fā)現(xiàn)之日起兩年”，對于這一規(guī)定，筆者認(rèn)為缺乏合理性。首先，法律對于“發(fā)現(xiàn)”并沒有作出詳細(xì)的規(guī)定，也沒有做出具體的的解釋，“發(fā)現(xiàn)”究竟是指行政機(jī)關(guān)開始調(diào)查、報(bào)案人舉報(bào)或者控告還是行政機(jī)關(guān)立案，實(shí)踐中并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；其次，“發(fā)現(xiàn)”這一時(shí)效起算標(biāo)準(zhǔn)是否合理值得商榷。違法建筑行政處罰追究時(shí)效以“未被發(fā)現(xiàn)”為條件，采取的是行政機(jī)關(guān)的主觀標(biāo)準(zhǔn)，很有可能被行政機(jī)關(guān)濫用，以行政主體是否發(fā)現(xiàn)作為追究時(shí)效的起算點(diǎn)，給予行政機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)變主觀標(biāo)準(zhǔn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，只要行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未對違法行為給予行政處罰，就不能再給予行政處罰，使已過法定期限的違法行為處于穩(wěn)定狀態(tài)中，完全符合時(shí)效立法的本意，所以，對于《行政處罰法》第29條應(yīng)該做出修改，刪除“未被發(fā)現(xiàn)”這一條件。

通過以上的分析，我們看到了我國違法建筑行政處罰追究時(shí)效在實(shí)踐中的適用，并以典型案例為基點(diǎn)，分析了我國違法建筑行政處罰追究時(shí)效制度的不合理之處與成因，進(jìn)一步探討了對不足的改進(jìn)之處。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對我國違法建筑行政處罰追究時(shí)效制度作出改進(jìn)，自違法建筑建造完成之日起計(jì)算追究時(shí)效，并且對于不同種類的違法建筑設(shè)置不同期限的追究時(shí)效，這樣對于維護(hù)行政相對人的利益，以及對于效率和平衡價(jià)值目標(biāo)的確立與實(shí)現(xiàn)可起到積極作用。