摘 要 隨著我國刑法體系的日益完善,越來越多的外國刑法理論為學(xué)界所重視,而這其中,便包括德國刑法中重要的期待可能性理論。本文將論述該理論的產(chǎn)生及其演變、詳細(xì)論述該理論的合理性根據(jù)、全面評(píng)其體系地位,并以這一研究過程中所產(chǎn)生的問題為線索,論證我國刑法應(yīng)如何借鑒該理論。
關(guān)鍵詞 期待可能性理論 應(yīng)用 借鑒
作者簡介:丁兆斐,山東省招遠(yuǎn)第一中學(xué)。
中圖分類號(hào):D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.116
當(dāng)行為人處于一種異常的社會(huì)環(huán)境,比如其生命權(quán)等基本人權(quán)受到威脅而沒有可能做出其他合法的選擇,應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任,這就是期待可能性問題。下文筆者將對(duì)期待可能性這一理論的起源、問題、應(yīng)用等方面一一進(jìn)行分析。
一、期待可能性理論的產(chǎn)生與發(fā)展
期待可能性是指當(dāng)行為人在一種不正常的社會(huì)環(huán)境中而又沒有選擇時(shí),其不為犯罪行為而為合法行為的可能性大小。該理論在德、日等國法學(xué)界頗受重視,不但有著相當(dāng)豐富的文獻(xiàn)研究,同時(shí)在司法實(shí)踐中的融合也日漸深遠(yuǎn)。
期待可能性理論的正式運(yùn)用,是在1897年德意志帝國法院第四刑事部對(duì)著名的“癖馬案”的判決。該案件的主要經(jīng)過如下:被告受雇于馬車店以馭馬為生。但馬有用尾纏繞韁繩的惡癖,若控制不當(dāng)則會(huì)非常危險(xiǎn)。被告在要求雇主換馬不許反以解雇相威脅時(shí),被告被逼無奈,只好牽該馬營業(yè),一日,被告在街頭營業(yè)時(shí),馬惡癖發(fā)作,無法控制,致馬狂奔,導(dǎo)致一名路人因此受傷。雖然被告符合過失傷害罪的構(gòu)成條件,但最終被告卻被宣布無罪。理由是:在社會(huì)蕭條,一職難求的情況下,被告人迫于生計(jì),期待他在不一定發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)的情況下而拒絕駕駛該馬,并因忤逆上級(jí)導(dǎo)致失業(yè)的可能性極低,法官綜合考慮,認(rèn)為被告應(yīng)負(fù)過失傷害罪的刑事責(zé)任是不合理的 。期待可能性由此開始萌芽。該案判決后,引發(fā)了諸多學(xué)者的考究,德國學(xué)者邁爾于1901年發(fā)表題為《有責(zé)行為及其種類》的論文,首次提及期待可能性問題。
由于期待可能性理論反映了“法不強(qiáng)人所難”這一古樸法諺,而后逐步得到法學(xué)界乃至社會(huì)的認(rèn)可,時(shí)至今日,在中國社會(huì)中,這一理論也在逐步得到體現(xiàn)并完善。在接下來的部分,筆者將重點(diǎn)闡述期待可能性理論的引入與應(yīng)用在我國的合理性基礎(chǔ),以及其可能存在的問題。
二、期待可能性理論的引入與應(yīng)用
(一)期待可能性理論在我國的合理性基礎(chǔ)
1.彰顯法律對(duì)人性的關(guān)懷
霍布斯認(rèn)為:如果一個(gè)人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情,或者一個(gè)人缺乏食物,除非犯法沒有任何辦法保全自己,就像在大饑荒中無法用錢購買或憑施舍得到食物時(shí)行劫或者偷竊一樣,那么該人可以獲得寬宥 。期待可能性這一理論的引入便充分體現(xiàn)、保護(hù)了人性,尊重和承認(rèn)了人的價(jià)值和尊嚴(yán)。一切站在人性的角度去評(píng)判,人性的弱點(diǎn)在這一理論的庇護(hù)下便不需遮遮掩掩。這是人類的悲憫之心,是一個(gè)良好社會(huì)應(yīng)有的人文基石。法律與道德一樣,如果沒有人文底色,再公正的法律,也不會(huì)受到人民的擁護(hù)和信仰。法律對(duì)責(zé)任譴責(zé)可能性極小的群體給予保護(hù),期待可能性理論的確立和發(fā)展,正是為了彰顯法律對(duì)人性弱點(diǎn)的關(guān)懷。
2.體現(xiàn)刑法的謙抑性精神
期待可能性理論的引入不僅回應(yīng)了民眾對(duì)情與法相統(tǒng)一的期待,彰顯了法律對(duì)人性的關(guān)懷,而且體現(xiàn)了我國刑法的謙抑性精神。按照著名法學(xué)家張明楷教授的說法:“刑法謙抑性是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度,即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí),就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí),就不要規(guī)定較重的制裁方法。” 由此可見,對(duì)刑法濫用與擴(kuò)張的可能,必須保持高度的警惕,謹(jǐn)慎地適用刑法,是謙抑性的最高價(jià)值之一。因此,當(dāng)行為人缺乏期待可能性或其期待可能性極低時(shí),減輕行為人的刑罰,是刑法謙抑性的要求和體現(xiàn)。
3.呼應(yīng)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,是指在立法與司法實(shí)踐中,行為人的所犯的罪行大小及其對(duì)社會(huì)的危害程度與其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任和接受的刑事處罰相統(tǒng)一的原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的核心在于,行為人應(yīng)被施加的刑罰應(yīng)與其罪行的輕重、造成的社會(huì)后果大小以及自身的人身危險(xiǎn)程度相符合,不得濫用刑罰,其是立法、司法現(xiàn)代化,文明化的體現(xiàn)。期待可能性理論則認(rèn)為,期待可能性程度高低與刑事責(zé)任成正比:期待可能性程度高者其刑事責(zé)任重,期待可能性程度低者刑事責(zé)任輕。可見,期待可能性理論在刑事責(zé)任裁量方面與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也有共通之處。
4.與我國現(xiàn)有的刑法體系存在共通之處
除了抽象意義上期待可能性所具有的意義之外,我國刑法體系能夠引入期待可能性理論,還得益于扎實(shí)的法律基礎(chǔ)。我國刑法中相當(dāng)多的規(guī)定與期待可能性理論有著共通之處,如《刑法》第21條第1規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn),不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為,造成損害的,不負(fù)刑事責(zé)任?!钡?條規(guī)定“緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?!?以及按照《中華人民共和國刑法》第二十八條規(guī)定:“對(duì)于被脅迫參加犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?!币陨弦?guī)定均顯示出我國刑法在量刑時(shí)需要參考行為人犯罪時(shí)所處的具體客觀情境,而這與期待可能性理論類似,同樣蘊(yùn)含著人道性。我國現(xiàn)有的刑法體系展現(xiàn)出情與法的調(diào)和與博弈,為期待可能性理論的引入提供了肥沃的土壤。
(二)引入期待可能性理論所存在的問題
近年來,期待可能性理論在中國日趨升溫,受到法學(xué)界的重視,但作為舶來品,難免會(huì)遭到否定的聲音,有的學(xué)者認(rèn)為期待可能性理論在我國缺乏借鑒基礎(chǔ)。此給我們敲響警鐘,全盤引入期待可能性理論的做法不可取,趨利避害才是最好的辦法,因此我們?cè)诿靼走@一理論其好處的同時(shí),也應(yīng)了解其存在的問題。
1.期待可能性事由不可能詳盡地規(guī)定于刑法中
為了讓大眾對(duì)法可知,刑法條文應(yīng)盡可能明確而可預(yù)測(cè),但將缺乏期待可能性的情況全部列入刑法中顯然是難以做到的。一方面,社會(huì)處于日新月異的發(fā)展中,各種各樣的案件情況是不可知的,所以企圖以有限之法盡無窮之情似乎是一種奢望。而另一方面,由于受到立法者立法水平以及社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的約束,其也不可能將所有的期待可能性事由均一一羅列,從而導(dǎo)致將缺乏期待可能與有期待可能的情況混淆,從而導(dǎo)致司法判決不公正。
2.期待可能性的適用會(huì)擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)
除了在立法中期待可能性存在問題之外,在司法實(shí)踐中該理論的應(yīng)用也可能存在問題。有數(shù)據(jù)表明,91.02%的法官認(rèn)為社會(huì)倫理會(huì)影響其自由裁量。所謂的“自由裁量權(quán)”,是指法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明確,又沒有成功案例可以借鑒時(shí),法官應(yīng)以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,輔以自身對(duì)于公正的判斷予以裁決。如果應(yīng)用期待可能性理論,由于每個(gè)案件都有不同的特點(diǎn),而每個(gè)法官對(duì)法律的解釋與運(yùn)用又多不相同,法官對(duì)普通百姓的生產(chǎn)生活不可能完全了解,便可能造成法官對(duì)期待可能性理論的誤讀,從而導(dǎo)致法律尊嚴(yán)的受損。
三、我國刑法應(yīng)如何更好地借鑒期待可能性理論
關(guān)于期待可能性理論,引入與適用是必然的趨勢(shì),但是在引入之后如何準(zhǔn)確、合理地解釋和運(yùn)用的問題,我們還應(yīng)更加深入地討論 。基于期待可能性理論在立法與司法中存在的問題,筆者認(rèn)為應(yīng)選擇幾個(gè)典型的案件類型專門適用期待可能性理論,并統(tǒng)一其量刑標(biāo)準(zhǔn),從而適當(dāng)限制法官的自由裁量。
(一)執(zhí)行上級(jí)違法命令
關(guān)于執(zhí)行上級(jí)違法命令的下級(jí)應(yīng)如何量刑,司法實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),界限的模糊也導(dǎo)致執(zhí)行上級(jí)違法命令的罪輕與罪重問題成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
在我國曾發(fā)生過這樣一起典型案例,2005年,時(shí)任廣東省廉江市國土局副局長的被告人何耘韜,由于執(zhí)行了上級(jí)違法命令,在未繳足土地出讓金的情況下簽發(fā)土地證,導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失110余萬。一審法院認(rèn)定何耘韜構(gòu)成玩忽職守罪,判處其有期徒刑6個(gè)月。
根據(jù)《公務(wù)員法》第五十四條,公務(wù)員對(duì)于上級(jí)提出的強(qiáng)制性命令,有執(zhí)行的義務(wù),后果由上級(jí)承擔(dān)。但如若上級(jí)的強(qiáng)制性命令系錯(cuò)誤的,那么執(zhí)行的下級(jí)是否會(huì)受到牽連?筆者認(rèn)為,下級(jí)如果明知其上級(jí)下達(dá)的命令是違法的,卻仍予以執(zhí)行,那么這種明知故犯顯然有責(zé),但同時(shí)其可以通過期待可能性來減輕責(zé)任。法律不可能期待包括何耘韜在內(nèi)的所有下級(jí)冒著丟掉工作的風(fēng)險(xiǎn)拒絕執(zhí)行上級(jí)的命令,因此,對(duì)于此類執(zhí)行上級(jí)違法命令的案例,在司法實(shí)踐中可以予以量刑上的減輕。
(二)受虐婦女不忍長期家暴殺夫
2015年4月12日凌晨1時(shí)30分許,飽受家暴折磨的張某將其熟睡的丈夫張某某擊打致死。同年5月11日,楚雄州中級(jí)人民法院對(duì)這起案件進(jìn)行了宣判,被告人張某犯故意殺人罪,判處有期徒刑八年。受虐婦女不堪忍受丈夫的長期家暴折磨而拿起屠刀,是家庭慘劇,更讓我們不禁思考其后所涉及的法律問題。
誠然,因家暴而殺夫的婦女毋庸置疑構(gòu)成了我國《刑法》中第232條規(guī)定的故意殺人罪,但在大量判決中我們發(fā)現(xiàn),法院對(duì)此類案例往往在量刑上有所減輕。期待可能性理論強(qiáng)調(diào)的是行為人處于一種不正常的社會(huì)環(huán)境中而又沒有選擇的狀態(tài)。在類似案件中,大多數(shù)受虐婦女一方面處于閉塞的生活環(huán)境中,得不到較好的法律保障;而另一方面,根據(jù)相關(guān)心理研究,受虐婦女大多患有受虐婦女綜合癥,在周期性的暴力中變得軟弱,無法離開丈夫。因此引入期待可能性理論對(duì)此類案件進(jìn)行量刑,能夠更均衡地體現(xiàn)司法寬容和人文關(guān)懷。
(三)犧牲他人生命來換取自己生命
我國發(fā)生過一起所謂“換位殺人案”:一位婦女路遇搶劫犯,奮力逃脫,因天色已晚,投宿至就近村莊的一戶人家,卻不幸發(fā)現(xiàn)自己投宿的家庭正是那名搶劫犯的,該婦女聽到搶劫犯與其母親害怕自己報(bào)警而密謀半夜將自己殺掉,情急之下,該婦女將自己與身邊熟睡的劫犯妹妹調(diào)換床位,遂導(dǎo)致?lián)尳俜该妹帽粴⒑?。
對(duì)于此類案件,我們應(yīng)以普通人的視角來身臨其境,予以觀察?!吧峒壕热恕笔且环N道德境界,而不應(yīng)是法律底線。法律不可能要求每一個(gè)人都對(duì)這一類事件迸發(fā)出圣人的光輝,因此,在緊急狀態(tài)下,當(dāng)犧牲他人生命成為保全自己生命的唯一辦法時(shí),避險(xiǎn)者基于求生的本能,通過犧牲他人來保全自己的,應(yīng)認(rèn)為避險(xiǎn)者欠缺期待可能性。而對(duì)于這種欠缺期待可能性的案例,在量刑上應(yīng)有所減輕。
四、結(jié)語
筆者于此完成了對(duì)期待可能性理論的關(guān)于來源、發(fā)展、優(yōu)劣以及應(yīng)用等方面的論述。期待可能性理論,總結(jié)為一句便是“法不強(qiáng)人所難”,其理論優(yōu)點(diǎn)大于缺點(diǎn),引入我國是必要且必然的,應(yīng)在我國刑事立法與司法中加以運(yùn)用。在罪與非罪的問題上,期待可能性理論的應(yīng)用應(yīng)謹(jǐn)而慎之,而在量刑情節(jié)上,期待可能性理論卻可以在具體的案件類型上發(fā)揮相當(dāng)大的作用。相信隨著今后法治的不斷健全,期待可能性會(huì)有更大的生存空間。
注釋:
李立眾、劉代華.期待可能性理論研究.中外法學(xué).1999,11(1).31-39.
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