□張志銘 延柄斗

內(nèi)容提要 立足于審判為中心的主體立場看問題，合法性是證據(jù)的必要屬性，非法證據(jù)不是證據(jù)，區(qū)分證據(jù)概念和證據(jù)資格、證據(jù)的證明力和證據(jù)的證明能力，是一種理論上似是而非實(shí)踐上有害的做法。合法性相對于證據(jù)相關(guān)性和真實(shí)性的優(yōu)位，體現(xiàn)了人類社會(huì)生活秩序作為人倫秩序的倫理性要求。合法性優(yōu)位是案件事實(shí)裁判中證據(jù)認(rèn)定操作的基本要求，其制度設(shè)定和操作的適度，則不僅體現(xiàn)程序正義，也不必然背離證據(jù)的相關(guān)性和真實(shí)性要求而有悖于實(shí)事求是原則和實(shí)體正義。如此釋明非法證據(jù)排除規(guī)則的法理意涵，就使得該規(guī)則對于中國司法的發(fā)展具有了確然的意義。

非法證據(jù)排除規(guī)則之于中國司法發(fā)展的意義是業(yè)內(nèi)討論較多的理論和實(shí)踐話題，表面上看這只是一個(gè)涉及內(nèi)容有限的討論，實(shí)際上則包含著深刻的法理意涵，連帶著對證據(jù)概念和特性、證據(jù)運(yùn)用實(shí)踐的認(rèn)識把握，以及對現(xiàn)行法學(xué)理論、訴訟法理論、證據(jù)法理論及實(shí)務(wù)中關(guān)于非法證據(jù)的一些認(rèn)識、觀念和實(shí)踐的反思分析。本文分析可能較為偏向原理性，在作者看來，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立舉步維艱，其在理論認(rèn)知和具體司法實(shí)踐中所遭遇的問題，從根子上講還是由于我們對這一規(guī)則的深層學(xué)理及其深刻意義認(rèn)識不足，①其中甚至存在很多有待認(rèn)真辨析澄清的認(rèn)識。本文將基于這樣的背景談一點(diǎn)思考心得。

首先，如業(yè)內(nèi)周知，非法證據(jù)排除規(guī)則的意義是非常重大的，這一規(guī)則的確立和落實(shí)對于中國刑事司法的文明和進(jìn)步、對于整個(gè)司法品質(zhì)的提升，乃至國家整個(gè)法治化治理水平的提高都有牽一發(fā)而動(dòng)全身的意義。2017年4月，習(xí)近平總書記主持召開的中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十四次會(huì)議審議通過了兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的決定》，這個(gè)決定開宗明義地就確立這一規(guī)則的意義做出表達(dá)，那就是有利于“準(zhǔn)確懲罰犯罪，切實(shí)保障人權(quán)，規(guī)范司法行為，促進(jìn)司法公正”。這個(gè)決定公布之后，法學(xué)界尤其是訴訟法學(xué)界的學(xué)者對非法證據(jù)排除規(guī)則的確立所具有的意義做了深入闡發(fā)，甚至在某種意義上是非常鋪陳夸張的一種闡發(fā)。由此獲得的提示是，非法證據(jù)排除規(guī)則涉及多種分析角度，也涉及多個(gè)價(jià)值層面。比如有學(xué)者認(rèn)為，它體現(xiàn)了我國證據(jù)制度、司法制度的人本主義立場：“堅(jiān)持非法證據(jù)排除規(guī)則是人本主義的具體體現(xiàn)。要求國家機(jī)關(guān)和公務(wù)人員的活動(dòng)，必須合乎人性、尊重人格、體恤人情、講究人道、保障人權(quán)、弘揚(yáng)人文?！雹诖送?，這一規(guī)則對于提升司法權(quán)威、促進(jìn)司法公正、防范錯(cuò)案、保障人權(quán)、平衡司法的倫理和效用、規(guī)范和約束偵查行為等都具有非常重要和重大的意義。

非法證據(jù)排除規(guī)則是證據(jù)理論和實(shí)踐中一項(xiàng)非常重要的規(guī)則。然而，這一規(guī)則在域外和我國的確立過程都經(jīng)歷了很多爭議?，F(xiàn)在一般認(rèn)為這一規(guī)則發(fā)源于美國，主要是基于憲法中的正當(dāng)程序原則。③此外，在這一規(guī)則確立之后，司法實(shí)踐中也逐步形成了一些例外原則，作為其在適用上的補(bǔ)充。對于非法證據(jù)排除規(guī)則本身，在世界范圍并非始終呈現(xiàn)為某種“一邊倒”的言論，但總體上說是肯定了這一規(guī)則作為近現(xiàn)代司法文明的一種重要標(biāo)志的積極意義。④但是，這一規(guī)則在認(rèn)知和實(shí)踐中持續(xù)伴隨而生的一系列問題，不斷地在引發(fā)人們討論。

應(yīng)該說，這樣一項(xiàng)規(guī)則的確立對于司法權(quán)威、司法公正、保障人權(quán)等諸多方面都有各種各樣的正向作用，但這些正向作用都不是無條件的。比如，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立到底是有利于提升司法權(quán)威還是損害司法權(quán)威，是有利于增進(jìn)民眾對司法公正的良好印象還是會(huì)導(dǎo)致?lián)p害，等等。這些問題并非都存在當(dāng)然的結(jié)論。不僅是學(xué)界，普通民眾也會(huì)有顧慮，認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則會(huì)不會(huì)由于對犯罪嫌疑人過度保護(hù)而損害被害人一方或者社會(huì)公眾的利益。諸如此類質(zhì)疑的觀點(diǎn)一直與肯定的觀點(diǎn)并存。根據(jù)我過往的觀察以及近期的一些調(diào)研，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立在偵查部門、公安機(jī)關(guān)以及一些老百姓的生活哲學(xué)里，往往被認(rèn)為是對犯罪嫌疑人的過度保護(hù)。因?yàn)槌Ｈ嗽谏钪锌赡軙?huì)有這樣潛在的觀念——好人怎么會(huì)進(jìn)派出所？好人怎么會(huì)有警察去找他呢？如此基于生活經(jīng)驗(yàn)的判斷，常人都難以避免。也正是由于這樣的看法存在，使得宣傳非法證據(jù)排除規(guī)則的正向作用更多地流于宣示意義。此外，諸如沉默權(quán)、被刑事追究者的其他人權(quán)等，在有關(guān)國際人權(quán)保護(hù)的文獻(xiàn)里都是被明確強(qiáng)調(diào)的，都被認(rèn)為是與人權(quán)的保障密切相關(guān)的，因此按照這樣的一系列標(biāo)準(zhǔn)去做，至少被認(rèn)為是一種普世意義上的政治正確。但是究竟為什么要去做，其中真正的道理到底在什么地方，對于這些問題，目前為止還缺乏比較深入的探討。

在我們看來，對非法證據(jù)排除規(guī)則意義的討論應(yīng)該以對該規(guī)則含義的恰當(dāng)理解作為基本前提。這其中有一個(gè)非常關(guān)鍵的問題，就是非法證據(jù)排除規(guī)則中所涉及的非法證據(jù)是不是證據(jù)？也即，究竟是說非法證據(jù)根本就不是證據(jù)，還是說非法證據(jù)是證據(jù)，但是不能賦予證據(jù)的效用？從目前的學(xué)術(shù)表達(dá)看，非法證據(jù)是證據(jù)，只是不具有證據(jù)效用?，F(xiàn)在流行的證據(jù)理論是將證據(jù)的存在問題與證據(jù)的資格問題區(qū)分開的。其中，證據(jù)存在相伴隨的是一個(gè)證明力的概念，證據(jù)資格相伴隨的是一個(gè)證據(jù)能力的概念，證據(jù)存在有別于證據(jù)資格，證明力不同于證據(jù)能力。因此，一個(gè)事物可以是證據(jù)但可能不能被當(dāng)做證據(jù)使用。證據(jù)是有證明力的，但只有滿足客觀性（或者稱為真實(shí)性）、相關(guān)性（或者稱為關(guān)聯(lián)性）、合法性才具有證明的能力。因此，按照現(xiàn)行的證據(jù)理論來解讀非法證據(jù)排除規(guī)則，我們只能選擇后一種理解，即非法證據(jù)是證據(jù)，但是由于非法獲得而不能賦予其證據(jù)的效力。這就是現(xiàn)在訴訟法學(xué)界證據(jù)理論里面的代表性觀點(diǎn)：證據(jù)有證明力，但是證據(jù)不一定有證明的能力；證據(jù)要有證明的能力，必須具備客觀性（或者稱為真實(shí)性）、相關(guān)性和合法性三個(gè)屬性。⑤

對此我們的看法有所不同。我們認(rèn)為非法證據(jù)在法律上不具有正確證明一個(gè)事物的證據(jù)資格，證明能力的缺失就足以否定其作為證據(jù)的存在（身份）。既然不是證據(jù)，那么證明力也無從談起。對此，可以追溯我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立過程。非法證據(jù)排除規(guī)則于2012年正式寫入《刑事訴訟法》，修改寫入之前經(jīng)過5年到10年甚至更長時(shí)間的醞釀，而且在這之前兩高三部也都出臺(tái)過這樣的文件，直到2017年中央深改辦又進(jìn)一步作出強(qiáng)調(diào)。⑥回顧這樣一個(gè)過程，我們可以清楚地看到，非法證據(jù)排除規(guī)則在理論認(rèn)識上以及在具體的生活實(shí)踐和司法實(shí)踐中執(zhí)行起來是非常困難的。從理論上做一點(diǎn)分析，最核心的癥結(jié)就是：如果說非法證據(jù)就是證據(jù)，怎么可以不賦予它證明的能力呢？認(rèn)為它有證明力，為什么不承認(rèn)它呢？我們進(jìn)行司法裁判的整體原則是以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，上述觀點(diǎn)顯然與我們實(shí)事求是的司法意識形態(tài)不吻合乃至相抵觸。⑦盡管現(xiàn)如今高調(diào)地對這一規(guī)則予以確認(rèn)，同時(shí)對這一規(guī)則所涉及的一些具體要求做了更加具體豐富的規(guī)定，但如果這樣一些問題依舊不解決，非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)踐中也很難真正得到貫徹落實(shí)。之前作者曾與幾個(gè)律師談及此事，認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則對于中國司法和法治的進(jìn)步來講是一個(gè)標(biāo)志性事件，但是他們并不認(rèn)同作者的看法。他們認(rèn)為這只是紙上談兵，實(shí)際上根本做不到。為什么？這與上述有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的這種特別富有爭議性的觀念或者理念密不可分。

我們的觀點(diǎn)是，非法證據(jù)根本就不是證據(jù)，所以也不具有證明力。在我國現(xiàn)行訴訟法律部門中，只有刑事訴訟法明確規(guī)定了證據(jù)的定義，民事訴訟法和行政訴訟法都只是采取列舉證據(jù)類型的方式來說明證據(jù)的內(nèi)容。刑事訴訟法第48條規(guī)定：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。”這里的措辭值得注意，在字面上講的是“可以用于證明案件事實(shí)”，如果一個(gè)事物不可以被用于證明案件事實(shí)，那肯定不是證據(jù)。由于非法證據(jù)是非法獲得而不具有合法性，不可以用于批捕、起訴、裁判中證明案件事實(shí)，因此就不是證據(jù)。主張非法證據(jù)是證據(jù)，具有證明力，而又因?yàn)榉欠ǐ@得而不承認(rèn)其證明之能力或效力的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為是一種可能直接抵觸我們的生活常識、違反司法“以事實(shí)為根據(jù)”之基本原則的看法，也是法律人給自己設(shè)下的一個(gè)陷阱。

下面再做一點(diǎn)具體的說明。在生活常識的意義上，事物之間的這種證明關(guān)系，乃是基于事物之間的客觀聯(lián)系，即所謂的相關(guān)性。由于有了這種聯(lián)系，我們可以通過一個(gè)事物來了解另一個(gè)事物的真相。在作者看來，相關(guān)性是證據(jù)成立的條件，是證據(jù)發(fā)生作用的一個(gè)基本原理。比如說在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)一把刀，刀上有血跡，同時(shí)還有指紋。我們就可以根據(jù)這樣一些血跡、指紋推測刀肯定跟另外一個(gè)事物有關(guān)聯(lián)性，比如血跡是張三的，基于這種關(guān)聯(lián)性，刀就會(huì)發(fā)生一種證明案件事實(shí)的作用。因此，生活的意義上說是不是證據(jù)，主要是基于相關(guān)性。在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為國外的證據(jù)理論是比較清晰的。在我國法律的訴訟證明領(lǐng)域，證據(jù)這個(gè)概念因?yàn)樽饔糜谂丁⑵鹪V和裁判等活動(dòng)而被賦予明確的規(guī)范屬性。而對證據(jù)獲得的合法性要求和對證據(jù)運(yùn)用的真實(shí)性要求，使得對證據(jù)概念的界定發(fā)生認(rèn)知性質(zhì)上的變化。也就是說，在司法訴訟的場合，認(rèn)知活動(dòng)的性質(zhì)跟我們?nèi)粘Ｉ钪械恼J(rèn)知活動(dòng)是不一樣的。在司法訴訟領(lǐng)域發(fā)生的這些活動(dòng)，比如批捕、起訴和裁判，帶有非常強(qiáng)的基于人類倫理的規(guī)范性或合法性。由于這種基于倫理的規(guī)范性或合法性，就使得對證據(jù)概念的認(rèn)知界定也必須體現(xiàn)其要求，從而在認(rèn)知性質(zhì)上發(fā)生一種深刻的變化，甚至在某種意義上是一種帶有顛覆意義的變化。由此，司法活動(dòng)所涉及的案件事實(shí)的證明依據(jù)，必須具有理論上所說的相關(guān)性、真實(shí)性和合法性，三者結(jié)合構(gòu)成證據(jù)成立的標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成證據(jù)成立的標(biāo)準(zhǔn)表明，判斷某一材料是否屬于證據(jù)，“三性”是其必要條件。在邏輯上就是有之不必然無之必不然，也就是說如果不具備“三性”中的任何一個(gè)屬性，那就不能成為證據(jù)。對于用做提請批捕、提起起訴和作出裁判的根據(jù)，如果不能滿足合法性、相關(guān)性、真實(shí)性中任意一個(gè)要求，那就不能歸入司法訴訟活動(dòng)中的證據(jù)概念的范圍。

不僅如此，更為重要的是，在證據(jù)材料的實(shí)際審查運(yùn)用上，應(yīng)該遵循的合法性優(yōu)先的立場，依循先審查合法性、后審查相關(guān)性、最后確認(rèn)真實(shí)性這樣一種先后的順序，層層相應(yīng)、步步遞進(jìn)。在證據(jù)的運(yùn)用上先審查合法性，意味著如果合法性這個(gè)要件無法滿足，那么是否相關(guān)、是否真實(shí)的問題就不再提起、無從發(fā)生。而這一點(diǎn)恰恰是人們在原有的認(rèn)識上出現(xiàn)疏漏滑步的地方。比如，在非法證據(jù)排除規(guī)則的認(rèn)識上，如果我們認(rèn)為非法證據(jù)是證據(jù)，那就等于已經(jīng)肯定了它具有相關(guān)性和真實(shí)性。如此一來，基于合法性缺失而做出的否定，就成為一種令人費(fèi)解的全然屬于人為刻意的行為。而事實(shí)上，如果沒有合法性，何來相關(guān)性，沒有相關(guān)性和真實(shí)性，又何來證據(jù)的概念的成立。

合法性對于證據(jù)概念的成立至關(guān)重要。之所以這樣說，就在于合法性要求在很大程度上承載著人類生活秩序構(gòu)建中的倫理特質(zhì)。人類社會(huì)是一個(gè)人文社會(huì)，人性不僅是自然性，更是作為一種社會(huì)性或社會(huì)倫理性而存在，人際之間關(guān)系的處理，人際之間所進(jìn)行的各種活動(dòng)，均具有非常強(qiáng)的倫理性。⑧人類社會(huì)是人倫社會(huì)，人類社會(huì)生活秩序說到底是一種人倫秩序。人必須是一個(gè)倫理意義上的存在，除了作為一個(gè)生命體的自然屬性之外，他（她）一定還具有這種社會(huì)人倫屬性，其結(jié)果必然是，在人際之間關(guān)系的處理上一定要體現(xiàn)倫理優(yōu)先。

人類對于動(dòng)物也會(huì)產(chǎn)生一種很強(qiáng)烈的倫理感和道德上的善惡感。比如在挪威北部，捕殺海豹是重要的支柱性產(chǎn)業(yè)之一，但是對海豹的捕殺必須遵循法律上規(guī)定的一整套規(guī)則，不能采用殘忍的方式，要盡量減少動(dòng)物的痛苦。由此引發(fā)的爭議，最終訴訟到歐洲人權(quán)法院。⑨實(shí)際上這是一個(gè)將人與人之間的倫理性要求推及動(dòng)物的現(xiàn)象。當(dāng)然，這種倫理性從人際之間到人與自然之間存在強(qiáng)弱不同的區(qū)別。人與一些沒有生命的自然物的關(guān)系，諸如人與植物之間、與一塊石頭之間，可能這種倫理性的含義就偏弱或幾近于無。

人際關(guān)系的處理需要體現(xiàn)強(qiáng)倫理性的要求。非法證據(jù)排除規(guī)則所凸顯的證據(jù)的合法性要求以及在證據(jù)應(yīng)用意義上的合法性優(yōu)先的要求，其本質(zhì)就是倫理性的要求，是倫理性質(zhì)的合法性要求。非法證據(jù)排除基本的要求是不能以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)。不能以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取證據(jù)，實(shí)際上就是要求不能以殘害同類、有辱人格尊嚴(yán)、背信棄義等邪惡方式去達(dá)到某種目的。這些方式是反人性、不道德的。因此，在對案件事實(shí)的認(rèn)知上，人們之所以提出合法性，甚至合法性優(yōu)先的要求，說到底是一種倫理性訴求。目前來看，如果認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則是好的，更多的解釋是因?yàn)樵趪夥ㄖ伟l(fā)達(dá)國家這是比較通行的慣例，認(rèn)為這是國際人權(quán)準(zhǔn)則的一種要求。但我認(rèn)為這些都是非常表面化和盲目的。作為現(xiàn)代文明標(biāo)識之一的國際人權(quán)準(zhǔn)則所要求的非法證據(jù)排除規(guī)則，它為什么是好的，直到現(xiàn)在為止，國內(nèi)法學(xué)界，包括訴訟法和證據(jù)法學(xué)者對于這個(gè)問題的論述更多還是基于某些大家已經(jīng)接受的標(biāo)準(zhǔn)或者現(xiàn)象的推演。應(yīng)該清楚地認(rèn)識到，對于證據(jù)合法性的要求，實(shí)際上是一個(gè)倫理性的要求，而倫理優(yōu)先是人類社會(huì)共同生活特別是現(xiàn)代人類社會(huì)共同生活中一個(gè)通行的準(zhǔn)則和要求。

在運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)過程中，強(qiáng)調(diào)基于倫理的合法性優(yōu)位要求是不是一定會(huì)產(chǎn)生背離證據(jù)的相關(guān)性和真實(shí)性的后果，這在理論上是一個(gè)非常尖銳的問題。因?yàn)樵谑聦?shí)認(rèn)知問題上，如果合法性要求在絕對的意義上會(huì)導(dǎo)致背離對證據(jù)的真實(shí)性要求，從而不利于案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，那么這個(gè)要求在法理上是很難成立的。我們的看法是，對合法性優(yōu)位的強(qiáng)調(diào)，在一般意義上不僅不會(huì)消極地?fù)p害案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，而且還會(huì)在積極的意義上有助于案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)。之所以是這樣，是因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則所涉及的合法性要求并不是無限度的。這一點(diǎn)顯而易見。⑩但是具體的限度是什么，限度在哪里，需要理論分析也需要實(shí)踐試錯(cuò)調(diào)諧。像刑訊逼供這樣一些以暴力或以恐怖威脅獲取口供的行為，應(yīng)該清楚地歸入排除之列。經(jīng)驗(yàn)證明，很多冤假錯(cuò)案都是因?yàn)檫@類刑訊逼供等暴力逼供的行為造成的。雖然我們還沒看到一種細(xì)致的統(tǒng)計(jì)，但如果說統(tǒng)計(jì)分析的結(jié)果是刑訊逼供等暴力或以暴力威脅手法所獲取的口供在多數(shù)情況下會(huì)導(dǎo)致一個(gè)虛假的供述，那么就在一個(gè)反向的意義上證明，“禁止刑訊逼供”這樣一個(gè)證據(jù)合法性要求不僅是一個(gè)倫理性的要求，同時(shí)也是一個(gè)有助于案件事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)的要求。實(shí)際生活中的確可能存在不同情況，一個(gè)公安部門的同志持有的信念可能就是不打不招。由此可舉出各種各樣的例子，說明通過逼供手段最后獲取了有利于案件事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)的口供，至少是基于口供提供的線索獲取了更進(jìn)一步的有用線索。這就是著名的“毒樹之果”的說法。近年來，我國訴訟法學(xué)界，包括很多實(shí)務(wù)界的朋友一直在社會(huì)上宣傳冤假錯(cuò)案與刑訊逼供等暴力取證的做法有直接、密切、高度的相關(guān)性，而且這樣的說法實(shí)際上影響了決策者，所以才會(huì)有這樣成形的非法證據(jù)排除規(guī)則。但是到目前為止，我們還沒有看到一種基于較大樣本的分析，即刑訊逼供等暴力獲取的供述到底真的多還是假的多，到底是有利于案件事實(shí)發(fā)現(xiàn)還是不利于案件事實(shí)發(fā)現(xiàn)。中國的法學(xué)研究在實(shí)證層面上還有很大的發(fā)展空間。?當(dāng)然，可能很多學(xué)者會(huì)指出這種案例在實(shí)際上不易收集。除了一些已經(jīng)公開的案例，更大范圍的樣本無法收集，所以也無法進(jìn)行這樣的統(tǒng)計(jì)分析。應(yīng)該清醒地意識到，非法證據(jù)排除規(guī)則所講的合法性以及合法性優(yōu)先的要求，如果僅僅是一個(gè)倫理性要求，我們認(rèn)為它的基礎(chǔ)是不穩(wěn)固的，如果說它不僅是一個(gè)倫理性要求而且還是一個(gè)有利于事實(shí)發(fā)現(xiàn)的要求，那么這個(gè)規(guī)則的正當(dāng)性地位就很難撼動(dòng)了。

我們的看法是，非法證據(jù)排除規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)，涉及從實(shí)證的角度上回答它到底是有利還是不利于案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，對此，我們可能做不到那么一邊倒的認(rèn)證，但是至少從現(xiàn)在已經(jīng)觀察到、已經(jīng)收集到的一些案例來看，對證據(jù)的合法性審查或者對證據(jù)合法性的要求，實(shí)際上并不會(huì)必然導(dǎo)致背離案件的事實(shí)真相，所以非法證據(jù)規(guī)則才得以確立起來。有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則有利于促使刑事訴訟中行使公共權(quán)力的廣大司法人員徹底摒棄重實(shí)體、輕程序，重證據(jù)的真實(shí)性、輕證據(jù)的合法性這樣一些陳舊的司法觀念，有助于牢固地樹立程序公正優(yōu)于實(shí)體公正、證據(jù)合法性優(yōu)于證據(jù)真實(shí)性、證據(jù)能力優(yōu)于證明力這樣一些司法理念。?在這個(gè)問題上，如果我們能夠在程序正義和實(shí)體正義之間、在證據(jù)的合法性和真實(shí)性之間有一個(gè)溝通和黏連，而不是把它們作為截然兩分，能夠在證據(jù)的證明力和證據(jù)能力之間多一點(diǎn)反思和辨析，那么結(jié)論就會(huì)更加圓滿。我們應(yīng)該很好地在這樣的一些問題上做出梳理，比如我們原來講輕程序正義、重實(shí)體正義，那么非法證據(jù)排除規(guī)則的確立就等于樹立了程序正義優(yōu)位這樣一種觀念。

基于倫理合法性要求的程序正義優(yōu)位觀念，其牢固確立也不能無視實(shí)體正義的響應(yīng)。完全脫離開實(shí)體正義的那種程序正義可能是很難實(shí)現(xiàn)的。對于非法證據(jù)排除規(guī)則的這樣一種理解，一個(gè)核心就是非法證據(jù)不是證據(jù)，因?yàn)樗痪哂谢趥惱淼暮戏ㄐ裕且驗(yàn)槿狈@種倫理合法性，所以它作為證據(jù)意義上那種相關(guān)性和真實(shí)性的要求就被懸置起來了。證據(jù)的相關(guān)性是必要的，證據(jù)的真實(shí)性也必須予以呈現(xiàn)，但在證據(jù)的認(rèn)定和運(yùn)用上，如果一個(gè)證據(jù)材料不具有合法性，那么就無需判斷該證據(jù)材料的相關(guān)性和真實(shí)性。我們一直有一個(gè)看法，一個(gè)好的制度對一個(gè)好的法官的角色要求，就是要求法官在案件的證據(jù)和事實(shí)的認(rèn)定上立于不敗之地。如果法官在證據(jù)材料的審查認(rèn)定上首先立足于于合法性，不合法的則予以排除，就不會(huì)觸及和背離證據(jù)的相關(guān)性和真實(shí)性要求，也當(dāng)然不會(huì)導(dǎo)致違背以事實(shí)為根據(jù)、實(shí)事求是的原則。同時(shí)，當(dāng)一個(gè)證據(jù)材料通過了合法性的審查而被認(rèn)為是具有相關(guān)性的時(shí)候，那么這種相關(guān)性對于最后的案件事實(shí)是不是能夠發(fā)揮一種證明的作用，則是通過裁判當(dāng)事人雙方的努力、使真實(shí)性得以呈現(xiàn)來完成的。在這個(gè)過程中，法官居中，只是作出一個(gè)裁判。

在很多情況下人們說相關(guān)性其實(shí)是跟真實(shí)性混淆的。相關(guān)性只是覺得兩個(gè)東西有關(guān)聯(lián)，至于這兩者之間到底是什么關(guān)聯(lián)并不清楚，而一個(gè)事物證明力的發(fā)揮，必須要訴諸于真實(shí)性的呈現(xiàn)。比如說一把刀的血跡，我們說這把刀上的血跡是受害人的，這是一個(gè)相關(guān)性陳述，或者說這把刀上的血跡是人的血而不是動(dòng)物的血，這是對血跡的性質(zhì)的一種判斷。這樣一個(gè)陳述不論是真還是假，同樣對于最后案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)有證明意義。即使關(guān)于這個(gè)證據(jù)的陳述是假的，它同樣會(huì)對我們確定案件事實(shí)發(fā)生證明作用。例如，甲的陳述是假的，但是“甲的陳述為假”這個(gè)陳述則是真的，在這一點(diǎn)上講陳述為假對于最后案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)同樣有意義。比如陳述的內(nèi)容是“這把刀上的血跡是受害人張三的”，最后證明這個(gè)血跡不是人的血、更不是張三身上的血跡，這同樣對于這個(gè)案件事實(shí)最后的呈現(xiàn)具有積極意義，盡管這個(gè)陳述被證明是假的。這里需要有一個(gè)細(xì)致的辨析，因?yàn)槲覀兒苋菀渍f假的東西就不具有證明力，但實(shí)際上卻非如此。一個(gè)案件事實(shí)的陳述只要與案件具有相關(guān)性，那么這種陳述無論是真的也好、假的也好，一旦以真實(shí)的方式呈現(xiàn)，就必定對案件事實(shí)的認(rèn)定發(fā)揮積極作用。合法性、相關(guān)性、真實(shí)性在證據(jù)運(yùn)用上表現(xiàn)為一種先后關(guān)聯(lián)、陳陳相因的邏輯關(guān)系。

如果非法證據(jù)排除規(guī)則基于上述法理得以闡明和確立，那么就必定會(huì)對中國司法的發(fā)展和司法的文明進(jìn)步產(chǎn)生重要推動(dòng)和表征作用。

第一，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立將會(huì)凸顯司法的倫理性。司法活動(dòng)是在社會(huì)中、人際間發(fā)生的，其中的倫理道德要求體現(xiàn)為司法程序中關(guān)于證據(jù)收集、案件事實(shí)認(rèn)定的一些合法性要求。這樣的一種倫理性是以司法合法性的要求為前提、為指向的。這可能是一種平淡的表述，但實(shí)際上這也許是對中國司法概念的一種顛覆性理解。因?yàn)槲覈痉ɑ顒?dòng)過往強(qiáng)調(diào)的是以事實(shí)為根據(jù)，而這個(gè)規(guī)則可能會(huì)對這一方面產(chǎn)生特別深刻、深遠(yuǎn)的影響。

第二，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立可以提升中國司法的可識別性和標(biāo)準(zhǔn)化水平，也就是說司法是以審判為中心的、以判決為指向的。比如說司法裁判，法院的裁判是以法庭的法官為主角，所以裁判中作為案件事實(shí)認(rèn)定的材料是不是證據(jù)，乃是以法官的認(rèn)定為基本標(biāo)準(zhǔn)的。?換言之，偵查部門、公訴部門認(rèn)為是證據(jù)的不一定是證據(jù)。通過證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，一定是以法院法官、以法庭裁判為指向或基本坐標(biāo)的。中國的司法改革到現(xiàn)在，我們認(rèn)為最大的一個(gè)問題就是司法主體的可識別性很差。因?yàn)槲覈鹊谋硎鍪枪z、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，然而這三者實(shí)際上不是一個(gè)平面構(gòu)造，而是有一個(gè)中心的，那就是法院。非法證據(jù)排除規(guī)則確立可能會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化司法主體的可識別性，這當(dāng)然對于中國整個(gè)司法的組織構(gòu)造會(huì)是一種非常重大的變化。這種變化與政治上的正確沒有關(guān)系，這是一種社會(huì)治理的合理分工。如果覺得某個(gè)位置特別重要，那就應(yīng)當(dāng)給予其特別的位勢和權(quán)重，并沒有說這個(gè)位置只能由誰來坐。從社會(huì)治理技術(shù)的角度上講，我們需要這樣一個(gè)有中心的、有焦點(diǎn)的司法觀念，非法證據(jù)排除規(guī)則在這一方面可能會(huì)起到推進(jìn)的作用。

第三，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立可以增強(qiáng)司法的協(xié)商民主性。證據(jù)認(rèn)定一直以來事實(shí)上采取的是一種決定的模式，現(xiàn)在由于非法證據(jù)排除程序作為審理中一個(gè)相對獨(dú)立的前置性程序，涉及到當(dāng)事人、律師對這個(gè)活動(dòng)的參與，改變了原來公、檢、法直接決定的局面，進(jìn)一步引入了一種溝通和協(xié)商的機(jī)制，從而增加了司法的民主性和透明性，有助于克服司法的獨(dú)斷。?

第四，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立可以在整體上提升司法的品質(zhì)，因?yàn)樗鼤?huì)使得人們對于證據(jù)和事實(shí)的認(rèn)知和表述更加確定。比如在非法證據(jù)排除的過程中，說某項(xiàng)材料是證據(jù)，但又排除它。如果向一個(gè)非專業(yè)人士講解其中的原理，會(huì)是非常艱難的說理。這也是到目前為止，實(shí)踐中潛在或顯在的、依然對非法證據(jù)排除抱有懷疑的一個(gè)很深層次的原因。所以我們認(rèn)為在這方面可以進(jìn)一步提升司法的理論和實(shí)踐品質(zhì)。

總之，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立對于中國整個(gè)司法的發(fā)展具有牽一發(fā)而動(dòng)全身的意義，這樣一種積極效應(yīng)，假以時(shí)日，值得期待。

注釋：

①此前有學(xué)者表達(dá)了同樣看法：“如果人們對證據(jù)立法的理論基礎(chǔ)問題不給予充分的重視，還是堅(jiān)持過去的基本立場、觀點(diǎn)和方法，那么，即使未來的證據(jù)法通過移植西方的具體程序設(shè)計(jì)，確立了諸如沉默權(quán)、排除規(guī)則等一系列證據(jù)規(guī)則，這些規(guī)則也將像刑事審判方式改革那樣，在未盡如人意的司法環(huán)境中陷入困境?！标惾鹑A：《從認(rèn)識論走向價(jià)值論——證據(jù)法理論基礎(chǔ)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)》2001年第1期。

②樊崇義：《非法證據(jù)排除規(guī)則與人本主義》，載《人民法院報(bào)》2017年8月16日第2版。

③一般認(rèn)為，美國非法證據(jù)排除規(guī)則的最終效力源泉是美國憲法第四修正案，該修正案規(guī)定：“不得侵犯公民人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受到無理由搜查和扣押的權(quán)利。除非依據(jù)合理理由，進(jìn)行宣誓性或宣言性保證，并且具體說明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，不得簽發(fā)搜查可扣押狀”。美國憲法第四修正案主要發(fā)揮兩個(gè)作用：第一是保障公民隱私權(quán)不受侵犯；第二是約束政府的執(zhí)法行為，尤其是震懾警察的違憲取證行為。參見陳邦達(dá)：《美國非法證據(jù)排除規(guī)則之源》，載《檢察日報(bào)》2019年3月16日第3版。

④不同學(xué)者對非法證據(jù)排除規(guī)則之價(jià)值的認(rèn)識差異較大。陳光中和張小玲認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是保障人權(quán)；二是維護(hù)法治尊嚴(yán)；三是促進(jìn)案件實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)（從而保障無辜者不受錯(cuò)誤追究，防止冤假錯(cuò)案）。參見陳光中、張小玲：《論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用》，載《政治與法律》2005年第1期。一些學(xué)者對第三個(gè)方面表達(dá)了不同看法，如何家弘指出：“如果單純考慮打擊犯罪和查明事實(shí)的需要，那么非法證據(jù)的排除是越少越好。如果單純考慮保障犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的需要，那么非法證據(jù)的排除就是越多越好。”何家弘：《適用非法證據(jù)排除規(guī)則需要司法判例》，載《法學(xué)家》2013年第2期。龍宗智也認(rèn)為：“非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，是在人權(quán)保障法治維護(hù)的價(jià)值與證明犯罪打擊犯罪的價(jià)值之間發(fā)生劇烈沖突的情況下，選擇了前一種價(jià)值而可能壓抑后一種價(jià)值。”龍宗智：《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。一種折中的觀點(diǎn)指出，非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值主要體現(xiàn)在兩個(gè)層面：第一是保障無辜者不受錯(cuò)誤追究（即使這可能導(dǎo)致放縱犯罪）；第二是約束國家權(quán)力，震懾公權(quán)力機(jī)關(guān)及其人員的違法行為，保障人權(quán)和個(gè)人權(quán)利。參見易延友：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式——基于1459個(gè)刑事案例的分析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第1期；陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的理論解讀》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。

⑤上述區(qū)分實(shí)際上體現(xiàn)的是“證據(jù)的概念問題”與“證據(jù)的資格問題”之間的差異，前者涉及證據(jù)的采信，即確認(rèn)證據(jù)是否可以作為定案的根據(jù)；后者涉及證據(jù)的采納，即確認(rèn)證據(jù)是否可以進(jìn)入訴訟的“大門”。參見何家弘、劉品新著：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第115頁；何家弘：《證據(jù)的采納和采信——從〈兩個(gè)證據(jù)規(guī)定〉的語言問題說起》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。

⑥從我國立法歷程看，非法證據(jù)排除規(guī)則從若有若無到正式確立經(jīng)歷了漫長的過程。1979年《刑事訴訟法》第32條宣誓性地規(guī)定了：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法搜集證據(jù)?！?994年《最高人民法院關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第45條首次明確非法取得的言詞證據(jù)“不能作為證據(jù)使用”，但并未制定專門的適用程序。1998年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第60條以及最高人民檢察院出臺(tái)的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第265條分別規(guī)定非法取得的言詞證據(jù)不得作為定案以及指控犯罪的根據(jù)。但是直到2010年，最高人民法院、最高人民檢察院會(huì)同其他三個(gè)部門頒布了《關(guān)于審理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），才初步建立非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序。此后，2012年修訂的《刑事訴訟法》吸納了《規(guī)定》的主要內(nèi)容，用5個(gè)條文確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，現(xiàn)行《刑事訴訟法》（2018年修正）有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定主要是第56條至第60條。2017年4月18日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十四次會(huì)議審議通過了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定以5個(gè)部分42個(gè)條文的篇幅，對非法證據(jù)的范圍、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、刑事訴訟各個(gè)階段排除非法證據(jù)的程序等作了細(xì)致規(guī)定。相關(guān)梳理可參見顧永忠：《我國司法體制下非法證據(jù)排除規(guī)則的本土化研究》，載《政治與法律》2013年第2期。

⑦“無論是立法官員還是司法官員，大都存有這樣一種觀念：證據(jù)材料只要有助于案件事實(shí)真相的揭示，有利于客觀真實(shí)的實(shí)現(xiàn)，那么即使它在表現(xiàn)形式、收集和審查等各個(gè)環(huán)節(jié)上確有違法之處，也是可以容忍的。換言之，對于違法證據(jù)僅因其違法而加以排除，人們難以接受其正當(dāng)性和合理性?！鼻耙惾鹑A文。

⑧人類社會(huì)的倫理性在中西方思想傳統(tǒng)的脈絡(luò)中均有充分體現(xiàn)。中國傳統(tǒng)文化秉持的倫理特質(zhì)主要體現(xiàn)為人文主義和民本思想。法律史家陳顧遠(yuǎn)認(rèn)為，作為中華法系中心思想的儒家學(xué)說集中表現(xiàn)著禮教中心的價(jià)值指向，而“禮教之本在于人倫，所謂之天下的達(dá)道有五，君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之交。彼此間互有其情分，各有其義務(wù)”。參見范忠信等編校：《中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第27頁。在西方啟蒙時(shí)期中，倫理性的一個(gè)重要展現(xiàn)便是“人是目的”的宣誓，伊曼紐爾·康德在其《道德形而上學(xué)原理》中指出：“人，一般說來，每個(gè)有理性的東西，都自在地作為目的而實(shí)存著，他不單純是這個(gè)或那個(gè)意志所隨意使用的工具。在他的一切行為中，不論對于自己還是對其他一切有理性的東西，任何時(shí)候都必須被當(dāng)作目的?！盵德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社1988年第1版，第80頁。

⑨涉及歐洲人權(quán)法院相關(guān)案件的論述可參見張志銘：《中國法治實(shí)踐的法理展開》，人民出版社2018年第1版，第162～206頁。

⑩“在證據(jù)法理論上,非法證據(jù)的排除大體上可分為兩類:一是‘強(qiáng)制性的排除’,也就是法院一經(jīng)將某一控方證據(jù)確認(rèn)為‘非法證據(jù)’,即可將其自動(dòng)排除于法庭之外,而不擁有排除或者不排除的自由裁量權(quán)；二是‘自由裁量的排除’,亦即法院在即便將某一證據(jù)確認(rèn)為‘非法證據(jù)’,也不一定否定其證據(jù)能力,而是要考慮非法取證行為的嚴(yán)重性、損害的法益、采納該非法證據(jù)對司法公正的影響等若干因素,并對諸多方面的利益進(jìn)行一定的權(quán)衡,然后再做出是否排除非法證據(jù)的裁決。”陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。

?目前有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則實(shí)施效果的實(shí)證研究中，不同學(xué)者的調(diào)查結(jié)果大相徑庭，例如，左衛(wèi)民在2013年對S省三級法院的調(diào)查表明，非法證據(jù)排除規(guī)則在案件審理中明顯遇冷，實(shí)施效果不佳。而易延友在一項(xiàng)基于1459個(gè)刑事案例的實(shí)證分析中則發(fā)現(xiàn)，通過啟動(dòng)非法證據(jù)排除規(guī)則程序，案件被告人被宣告無罪、檢察院撤回起訴、部分犯罪事實(shí)不能認(rèn)定或者得到較輕認(rèn)定的比例均獲得一定提高。參見左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)證研究》，載《法商研究》2015年第3期；易延友：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式——基于1459個(gè)刑事案例的分析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第1期。

?孫長永：《排除非法證據(jù)，促進(jìn)司法公正》，載中國法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/06/id/2904112.shtml，2019年5月15日訪問。

?而在我國偵查中心主義的慣性之下，非法證據(jù)排除規(guī)則的執(zhí)行往往偏向于偵控機(jī)關(guān)，體現(xiàn)為“公檢法機(jī)關(guān)互相配合以及偵查中心主義的體制與機(jī)制，并且通過政法委員會(huì)的‘協(xié)調(diào)’可以施加壓力，從而迫使審判機(jī)關(guān)不得不接受偵控機(jī)關(guān)的意見”。參見左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)證研究》，載《法商研究》2015年第3期。

?有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則“程序?qū)彶閮?yōu)先原則”或“先行調(diào)查原則”的討論可參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，載《中國法學(xué)》2010年第6期；陳瑞華：《非法證據(jù)排除程序再討論》，載《法學(xué)研究》2014年第2期。