郭壬癸

(廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院，福建 廈門 361005)

2011年7月，華為技術(shù)有限公司將交互數(shù)字集團 (InterDigital Group)下屬的三個子公司起訴至深圳市中院，俗稱 “華為訴IDC(InterDigital Technology Corporation)”案。此案一出，便在我國引發(fā)軒然大波，被稱為我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用反壟斷規(guī)制第一案。深圳中院對該案進(jìn)行審理后認(rèn)為，每一個必要專利均具有完全的市場份額，被告具有市場支配地位；原告善意與被告談判磋商，被告在美國提起訴訟，申請禁令救濟，逼迫原告接受不合理許可條件，構(gòu)成市場支配地位濫用，被告行為構(gòu)成壟斷，應(yīng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任。無獨有偶，2016年12月，蘋果公司向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴西電捷通公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用構(gòu)成壟斷，其中包含禁令救濟，該案尚處于審理過程中[1]。

華為訴IDC案在標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用司法規(guī)制發(fā)展歷程中具有里程碑意義，給世界各國法院在處理類似案件時提供了借鑒經(jīng)驗。但是，此案的審理法院在判決中，未能就標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟行為為何構(gòu)成濫用，以及如何判斷構(gòu)成濫用的考量因素上進(jìn)行詳細(xì)說理。因此，其對蘋果訴西電捷通以及日后司法規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用行為的指導(dǎo)意義，仍差強人意。目前，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟案件日益增多的背景下，由于禁令救濟規(guī)制仍未能形成穩(wěn)定的司法裁判規(guī)則，這對相關(guān)市場秩序穩(wěn)定和技術(shù)進(jìn)步是極為不利的。故有必要對標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用司法規(guī)制問題進(jìn)行研究，并有針對性地提出相應(yīng)的完善建議。

1 標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用司法規(guī)制的必要性

1.1 標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用導(dǎo)致專利劫持

標(biāo)準(zhǔn)本身并不存在法律侵權(quán)之虞，標(biāo)準(zhǔn)的宗旨也是為了統(tǒng)一技術(shù)要求，保證商品或服務(wù)的質(zhì)量及安全、保證未來產(chǎn)品的兼容性，以及降低成本、提高行業(yè)的制造預(yù)期、增進(jìn)消費者福利和發(fā)展社會經(jīng)濟。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，高新技術(shù)領(lǐng)域，如無線通信、半導(dǎo)體技術(shù)領(lǐng)域，其領(lǐng)域內(nèi)最優(yōu)和最新技術(shù)已經(jīng)被相關(guān)競爭者申請了專利權(quán)。由于這些領(lǐng)域?qū)儆谛屡d領(lǐng)域，技術(shù)性要求較高，標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程相對技術(shù)發(fā)展較為滯后；在標(biāo)準(zhǔn)需要制定或者更新時，標(biāo)準(zhǔn)化組織才發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域內(nèi)的最新和最優(yōu)技術(shù)已專利化，故在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，對于相應(yīng)的細(xì)節(jié)性技術(shù)要求，很難擺脫專利權(quán)的權(quán)利要求范圍。為了保證標(biāo)準(zhǔn)的最優(yōu)性和最新性，以保證社會的進(jìn)步，將專利納入標(biāo)準(zhǔn)不可避免，因此產(chǎn)生了標(biāo)準(zhǔn)必要專利[3]。

標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合專利的合理性，難以掩蓋其本質(zhì)的 “公屬性”與 “私屬性”之矛盾。標(biāo)準(zhǔn)本身并不附著個人權(quán)利，具有明顯的 “公”性質(zhì)，涉及社會公共利益；而專利權(quán)是法定的壟斷性私權(quán)，具有明顯的 “私”性質(zhì)。二者的結(jié)合本身會導(dǎo)致社會公益和私人利益的激烈碰撞，其中會涉及大量的利益分配斗爭。傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)制定時，基于公共利益的考慮，對于專利采取排斥態(tài)度，其目的有二：一是鼓勵標(biāo)準(zhǔn)的廣泛采用，提高公眾福祉，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新；二是為了防止專利權(quán)人為了回收其專利研發(fā)過程中投入大量時間、人力、物力的成本和實現(xiàn)其預(yù)期利潤，不當(dāng)挾持標(biāo)準(zhǔn)，實施 “償還戰(zhàn)略”和 “遏制戰(zhàn)略”。具體來說，便是利用標(biāo)準(zhǔn)的 “網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”和 “鎖定效應(yīng)”以及專利的法定壟斷特性，賦予其強大市場力量，進(jìn)行專利劫持，隨意采取措施抑制創(chuàng)新和阻礙市場競爭，以維持其技術(shù)領(lǐng)先優(yōu)勢和攫取超額市場利潤[4]。

競爭者具有利己性和逐利性，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人作為競爭者參與市場競爭是為了實現(xiàn)其利益最大化。因此，為了實現(xiàn)其利潤目標(biāo)，在通過實施專利或合理授權(quán)許可等合理手段無法實現(xiàn)其利潤目標(biāo)時，便會通過違法行為來實現(xiàn)其目的，其中便包括濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟手段。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用禁令救濟行為，迫使標(biāo)準(zhǔn)使用人接受高昂的許可費、嚴(yán)苛或者歧視性許可條件，甚至阻止標(biāo)準(zhǔn)使用人使用其專利，以此對潛在標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用人進(jìn)行威懾。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在帶有 “公屬性”的標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，利用帶有 “私屬性”的專利禁令救濟權(quán)，劫持了標(biāo)準(zhǔn)使用人，擾亂了市場競爭秩序，損害了社會公益，需要司法規(guī)制的介入。

1.2 標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用危害市場競爭

由于標(biāo)準(zhǔn)具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，使得企業(yè)使用標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)商品或提供服務(wù)，便會由于商業(yè)上的成本原因，致使其無法轉(zhuǎn)向其他標(biāo)準(zhǔn)而被標(biāo)準(zhǔn)鎖定。專利權(quán)是法定的壟斷權(quán)，其賦予權(quán)利人在該技術(shù)領(lǐng)域的排他控制能力，加之標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)的影響，能賦予權(quán)利人極強的市場控制力量。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人參與市場競爭是追求利益最大化的，為了實現(xiàn)此目標(biāo)會采取多種手段，其中濫用禁令救濟權(quán)也在其中。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用行為對競爭造成的危害包括以下情形：首先，收取高昂的許可費，增加市場競爭成本。通過禁令救濟行為，迫使標(biāo)準(zhǔn)使用人不合理地支付高昂的許可費，造成其制造成本的上升，市場競爭能力下降，擾亂市場正常的競爭秩序。同時，將一批優(yōu)秀企業(yè)排擠出市場，導(dǎo)致市場中生產(chǎn)產(chǎn)品企業(yè)減少，消費者選擇減少。其次，采取歧視性許可條件，破壞市場競爭秩序。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人通過禁令救濟，迫使標(biāo)準(zhǔn)使用人接受歧視性價格。在歧視性許可條件情況下，標(biāo)準(zhǔn)使用人的產(chǎn)品在成本上與其他競爭者不在同一水平線上，彼此之間的競爭力量失衡，影響市場競爭秩序。

1.3 標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用阻礙技術(shù)創(chuàng)新

專利法的立法目的在于，通過賦予權(quán)利人一定時期對于專利技術(shù)的排他性壟斷權(quán)，以促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新；標(biāo)準(zhǔn)則是為了統(tǒng)一行業(yè)內(nèi)的技術(shù)等規(guī)則，消除技術(shù)發(fā)展的阻礙，以便未來產(chǎn)業(yè)技術(shù)能兼容發(fā)展，因此專利法與標(biāo)準(zhǔn)在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的目標(biāo)上具有一致性。但是，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人通過標(biāo)準(zhǔn)的效應(yīng)，借助禁令救濟的永久性排他效果，控制專利技術(shù)有關(guān)的技術(shù)研發(fā)，會阻礙技術(shù)創(chuàng)新，對競爭產(chǎn)生消極影響。

一方面，排擠競爭對手，阻礙競爭性技術(shù)創(chuàng)新，影響技術(shù)市場健康發(fā)展。通過禁令救濟，禁止標(biāo)準(zhǔn)使用人實施其專利，其實質(zhì)是拒絕專利許可行為。通過拒絕授予標(biāo)準(zhǔn)使用人專利使用許可，達(dá)到禁止標(biāo)準(zhǔn)使用人實施標(biāo)準(zhǔn)以生產(chǎn)、制造產(chǎn)品或服務(wù)之目的，從而永久性阻止其產(chǎn)品或服務(wù)符合相關(guān)行業(yè)準(zhǔn)入條件情況下，將其排擠出市場。標(biāo)準(zhǔn)使用人由于無法在相關(guān)領(lǐng)域積累技術(shù)經(jīng)驗和獲得利潤，無法獲得技術(shù)研發(fā)的前期技術(shù)基礎(chǔ)和研發(fā)資本，因此其參與該領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新的過程也就畫上了句號。在標(biāo)準(zhǔn)使用人是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在技術(shù)上的預(yù)期競爭對手時，此種效應(yīng)表現(xiàn)尤為明顯。另一方面，壟斷技術(shù)研發(fā)，阻礙后續(xù)創(chuàng)新。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在發(fā)現(xiàn)同一行業(yè)其他企業(yè)針對其標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)進(jìn)行后續(xù)創(chuàng)新時，便提起禁令救濟之訴，申請法院禁止其他企業(yè)實施其專利技術(shù)，以阻斷其專利技術(shù)的后續(xù)創(chuàng)新，從而保持其技術(shù)的優(yōu)先性、唯一性和壟斷性，將專利技術(shù)的演化發(fā)展等可能性牢牢控制住，以便獲得優(yōu)先利潤和壟斷利潤。此種行為會影響專利技術(shù)科技樹的扇形展開，阻礙該專利技術(shù)后續(xù)創(chuàng)新的多面向發(fā)展，對于技術(shù)進(jìn)步十分不利。

2 標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用司法規(guī)制的困境

在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略背景下，高新技術(shù)企業(yè)快速發(fā)展，涉及高新技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件層出不窮。截至2017年12月，廣東省法院受理案件數(shù)量為27件，北京市法院受理標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件數(shù)量大約為40件，案件中基本都涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟問題。

理論上，標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用行為會排除或限制相關(guān)市場的競爭，損害市場競爭秩序，減少消費者的選擇機會，抑制相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新，因此需要成熟的司法對其進(jìn)行規(guī)制，以糾正扭曲的市場秩序，保護技術(shù)創(chuàng)新和消費者利益。實踐中，目前標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用案件頻發(fā)，北京、廣州、深圳、泉州等地區(qū)的法院均受理過標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟糾紛案件。但是，各個地區(qū)法院在處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟案件時，均出現(xiàn)不同程度的問題，無法及時有效進(jìn)行審理。目前我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用司法規(guī)制存在的問題，集中體現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用司法審判模式、司法審判經(jīng)驗以及司法審判依據(jù)三個方面。

2.1 濫用司法審判模式選擇困難

標(biāo)準(zhǔn)必要專利屬于知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)。而禁令救濟權(quán)是私權(quán)受到侵害后，請求法院給予保護的第二性救濟權(quán)利。因此，許多標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟糾紛屬于私權(quán)糾紛，不應(yīng)當(dāng)適用反壟斷規(guī)制路徑，而應(yīng)當(dāng)適用民法路徑，依照專利侵權(quán)糾紛進(jìn)行審理[5]。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人認(rèn)為其將專利放入標(biāo)準(zhǔn)，實際上有助于實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的最優(yōu)性和整個社會福利的增長。標(biāo)準(zhǔn)使用人在未得到授權(quán)的情況下使用其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，導(dǎo)致其通過專利收回研發(fā)成本和收益的愿望落空，這會極大抑制其繼續(xù)創(chuàng)新的動力。但是標(biāo)準(zhǔn)使用人認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用專利壟斷性加之標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，獲得了相關(guān)市場的支配地位，如果允許其利用禁令救濟行拒絕許可之實，必將限制或排除其與潛在競爭者參與市場競爭的能力，產(chǎn)生以禁令救濟取代消費者的選擇作為評判市場競爭勝敗的后果。這種利用市場支配地位強行打破相關(guān)市場上的競爭力量格局的行為，必然會對市場競爭造成損害，應(yīng)當(dāng)適用反壟斷路徑進(jìn)行規(guī)制[6]。

就標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟本身而言，確實是專利法、侵權(quán)法等法律賦予其的合法救濟權(quán)利；相關(guān)法律允許標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對未經(jīng)其許可便使用專利的標(biāo)準(zhǔn)使用人申請禁令救濟，以防止損害進(jìn)一步擴大。標(biāo)準(zhǔn)必要專利申請禁令救濟是以存在專利侵權(quán)行為作為前提，僅涉及平等主體之間的關(guān)系，似乎應(yīng)適用民法路徑審理。但是，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人確系基于標(biāo)準(zhǔn)的效應(yīng)而擁有了相關(guān)市場的支配力量，標(biāo)準(zhǔn)使用人不實施專利就無法使得產(chǎn)品或服務(wù)滿足標(biāo)準(zhǔn)要求，從而存在無法參與市場競爭的風(fēng)險，而禁令救濟行為的實質(zhì)就是使其無法滿足標(biāo)準(zhǔn)要求，結(jié)果就是標(biāo)準(zhǔn)使用人被排擠出市場。這會導(dǎo)致相關(guān)市場競爭格局被強行擾亂，且這個結(jié)果不是由于消費者用腳投票導(dǎo)致的，因此可能產(chǎn)生限制或排除市場競爭的禁令救濟之合理性便值得懷疑。雖然我國反壟斷法規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致排除或者限制競爭的可以適用反壟斷法，但是由于法院之前對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件幾無規(guī)制經(jīng)驗，加之兩種觀點的沖突，因此普遍存在規(guī)制路徑的選擇困難。

2.2 濫用相關(guān)司法審判經(jīng)驗不足

我國屬于技術(shù)后發(fā)型國家，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的出現(xiàn)主要集中在近幾年。涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的訴訟在2011年之前從未出現(xiàn)過，因為那段時期我國的企業(yè)還都較為弱小，相關(guān)市場的市場份額以及國家市場競爭力不足，談判籌碼不夠，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判時，都是無條件接受外國專利巨頭公司的合同條款。2011年以后，我國企業(yè)在技術(shù)研發(fā)和專利申請上逐漸進(jìn)入全球前列，也積極地參與標(biāo)準(zhǔn)制定活動，企業(yè)擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量急劇增加，如華為、中興、魅族等。隨著企業(yè)實力增強，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利談判中的談判籌碼增加，話語權(quán)提升，逐漸敢于與外國專利巨頭公司就許可條件問題進(jìn)行討論和 “還價”。對方不滿我國企業(yè)提出的許可條件，便向法院起訴且申請禁令救濟，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟糾紛訴至法院的數(shù)量不斷增加。這其中還貫穿著美國、歐盟國家大型科技公司憑借禁令救濟阻礙我國新興科技公司發(fā)展的戰(zhàn)略謀劃。如高通公司訴魅族公司、無限星球公司訴華為公司、AGIS訴華為公司等都是以標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)糾紛為表，禁令救濟為手段，而以阻礙我國科技公司與其在國際市場競爭為實。

總體上，我國法院在審理此類案件時缺乏相應(yīng)的經(jīng)驗。如華為訴IDC案中，我國法院通過反壟斷路徑認(rèn)定被告的行為屬于壟斷民事侵權(quán)行為，從而支持了原告請求。但是判決中，關(guān)于禁令申請行為涉及的反壟斷規(guī)制問題，如標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的相關(guān)市場如何界定與市場支配地位如何認(rèn)定，以及如何具體認(rèn)定禁令申請行為構(gòu)成濫用，都未深入分析，這便導(dǎo)致此案對于其他法院法官在審理類似案件時，可咨參考的經(jīng)驗稍顯不足。事實上，我國很多法院對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件的審理還處于摸索之中，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件這種高科技、高復(fù)雜性的案件審判經(jīng)驗十分缺乏，不敢審、不敢判情況突出。

2.3 濫用相關(guān)司法審判依據(jù)缺乏

我國反壟斷法是2007年公布實施的，至今已逾10年。反壟斷法制定時，我國科學(xué)技術(shù)尚較為落后，標(biāo)準(zhǔn)化程度不高，標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量也很少，更未出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用相關(guān)的壟斷問題，特別是標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用問題。因此，反壟斷法并未規(guī)定相關(guān)指引性規(guī)則以指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用相關(guān)的司法實踐，這便導(dǎo)致法院在審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟案件時無法獲得充足的審判依據(jù)。

針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟問題，工商總局以及發(fā)改委(2018年 《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革方案的說明》已將上述部門的反壟斷執(zhí)法權(quán)能集中于國家市場監(jiān)督管理總局)已在相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法指南的征求意見稿中進(jìn)行規(guī)定，但是僅為原則性的規(guī)定。對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用如何具體判斷的考量因素規(guī)定得十分粗糙，相關(guān)具體操作指引規(guī)則付之闕如。另外，此類執(zhí)法指南屬于行政執(zhí)法機關(guān)在標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用的反壟斷行政執(zhí)法中指引，并非屬于法律、行政法規(guī)等法院審判時可用于證成判決的規(guī)范。故對于法院審理案件時的參考價值有限，無法作為審判依據(jù)。因此，法院在審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件時，相關(guān)司法審判依據(jù)比較缺乏。

上述情況使得我國反壟斷司法規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟行為時陷入困境，因此，盡快對我國法律進(jìn)行修訂并制定相關(guān)有針對性的具體司法審判指引，是目前規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟問題的重中之重。然而，理論上的規(guī)制迫切性和現(xiàn)實中的規(guī)制困難性相互矛盾、交叉在一起，故通過研究德國和歐盟法院的相關(guān)司法實踐，總結(jié)其先進(jìn)經(jīng)驗，對完善我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)立法和促進(jìn)司法審判活動順利開展具有重大意義。

3 標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用的域外司法規(guī)制經(jīng)驗總結(jié)

3.1 德國法院標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用司法規(guī)制經(jīng)驗——引入反壟斷規(guī)制路徑和善意考量因素

審判模式上：民法審判模式向反壟斷審判模式過渡。最初，德國法院在考慮禁令救濟的規(guī)制時，一般從FRAND聲明的性質(zhì)切入。其認(rèn)為FRAND原則是一種為第三人利益合同，第三人并不需要與承諾相對人產(chǎn)生任何法律關(guān)系，合同利益便已經(jīng)存在，只要在第三人聲明接受該約款利益時，合同生效，而且不可予以撤銷，第三人可直接依據(jù)FRAND承諾獲得許可條件[7]。但是由于FRAND原則的內(nèi)容過于抽象，無法有效判定其法律效果，因此案件審理后爭議很大。

隨著標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件的增多，而且此類案件基本都涉及了市場競爭秩序，德國法院逐漸將反壟斷路徑引入標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件的分析之中。2004年，德國聯(lián)邦最高法院在對 “標(biāo)準(zhǔn)緊口桶”案的判決中認(rèn)為，原告某化工企業(yè)擁有 “VCI緊口桶整體條件”之標(biāo)準(zhǔn)必要專利，拒絕許可被告使用其專利，且起訴被告侵權(quán)；由于標(biāo)準(zhǔn)和專利的結(jié)合，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利獨一無二，因此每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利都構(gòu)成獨立相關(guān)市場，作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的擁有者，具有完全的市場支配地位。其任意排除被告進(jìn)入相關(guān)市場的渠道違反了 《反限制競爭法》，從而授予被告系爭標(biāo)準(zhǔn)必要專利強制許可[8]。2006年，德國杜塞爾多夫地方法院審理Videosignal-Codierung案中認(rèn)為，在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的案件中，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用其市場支配地位，拒絕向標(biāo)準(zhǔn)使用人許可其專利，那么標(biāo)準(zhǔn)使用人可以依據(jù) 《德國民法典》中的誠實信用原則，主張 “惡意”抗辯，從而標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的禁令救濟申請不應(yīng)得到支持。經(jīng)過上述司法實踐的發(fā)展，德國法院開始嘗試通過民法上的誠實信用原則引入競爭法分析，不過此時法院處于僅考慮其引入可能性的階段[9]。

審判模式和裁量因素上：反壟斷審判模式的確立和善意考量因素初步提出。2009年，德國聯(lián)邦最高法院審理了 “橘皮書標(biāo)準(zhǔn)”(Orange Book Standard)案，正式在判決中肯定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中可適用反壟斷抗辯[10]。德國聯(lián)邦最高法院對 “橘皮書標(biāo)準(zhǔn)”案進(jìn)行審理后認(rèn)為，如果某一專利已經(jīng)在相關(guān)市場構(gòu)成競爭者進(jìn)入必需的條件，且專利持有人沒有合理理由拒絕許可，則應(yīng)授權(quán)競爭者相應(yīng)的專利強制許可。本案中，原告的專利屬于標(biāo)準(zhǔn)的組成部分，被告要生產(chǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品就必須使用原告的專利，原告的專利具有不可替代性和必需性，原告具有此技術(shù)相關(guān)市場的市場支配地位。依據(jù) 《歐盟運行條約》第102條，可以判定原告拒絕標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可行為，可能構(gòu)成濫用市場支配地位。因此，為了保證被告可以正常參與市場競爭，法院認(rèn)為滿足如下條件可以賦予其反壟斷抗辯權(quán)：首先，被告向原告做出過真實合理、有條件且容易接受的要約。具體來說，要約應(yīng)符合合同法對于要約的要求，包含合同的主要條款，許可費方面符合標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的預(yù)期，且不能保留對系爭專利的有效性質(zhì)疑。其次，被告應(yīng)預(yù)期履行許可合同的義務(wù)。比如準(zhǔn)備相關(guān)銷售、盈利數(shù)據(jù)以備標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人計算許可費，并且將許可費以及相關(guān)資料存入專門的資金賬戶[11]。

該案判決表明，德國聯(lián)邦最高法院實際上已經(jīng)表達(dá)了對標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用，可以適用反壟斷抗辯的態(tài)度。不過抗辯給予的條件過于嚴(yán)苛，故可稱為 “嚴(yán)格善意”標(biāo)準(zhǔn)。德國曼海姆地區(qū)法院在2011年審理的摩托羅拉公司訴蘋果公司案中以及2012年審理的摩托羅拉訴微軟公司案中，均因為被告未能證明其在談判中提出的許可費滿足 “明顯過多”的要求，因此未認(rèn)定原告禁令救濟行為構(gòu)成濫用市場支配地位，從而拒絕給予被告反壟斷抗辯[12]。但是不可否認(rèn)的是， “橘皮書標(biāo)準(zhǔn)”案將反壟斷抗辯引入標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用情形中，具有重要意義，其創(chuàng)設(shè)的規(guī)則為日后處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件做出了指引。

小結(jié)：德國法院認(rèn)為，權(quán)利人的標(biāo)準(zhǔn)必要專利構(gòu)成獨立的相關(guān)市場，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在相關(guān)市場上具有市場支配地位。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人申請禁令救濟行為，可能構(gòu)成濫用市場支配地位，從而專利侵權(quán)人可以進(jìn)行反壟斷抗辯，請求授予專利的強制許可。法院在審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟案件中，可適用反壟斷規(guī)制審判模式。在具體案件中，法院也確立了考量標(biāo)準(zhǔn)使用人善意，從而給予其反壟斷抗辯的相關(guān)因素，但是過于嚴(yán)苛，可謂之為 “嚴(yán)格善意”標(biāo)準(zhǔn)。按照此標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)使用人很難獲得善意支持。

3.2 歐洲法院標(biāo)準(zhǔn)必要專利司法規(guī)制經(jīng)驗——細(xì)化濫用行為的具體判斷因素

審判考量因素上：細(xì)化濫用的考量因素。由于 “橘皮書標(biāo)準(zhǔn)”案中提出適用反壟斷抗辯的三個條件對于被許可人過于嚴(yán)苛，故受到歐盟委員會的質(zhì)疑。歐盟委員會認(rèn)為， “橘皮書標(biāo)準(zhǔn)”案要求被許可人不得挑戰(zhàn)專利有效性等，可能損害自由競爭[13]。歐盟委員會認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)使用人只要表明自愿接受FRAND原則下的許可，并且提出了基于FRAND原則的要約，便可認(rèn)定為善意，許可費 “明顯過多”的要求應(yīng)被忽略。歐盟委員會的態(tài)度直接影響了 “華為訴中興”案。

2011年4月，兩家中國企業(yè)——華為公司和中興公司在德國杜塞爾多夫法院對簿公堂。華為公司認(rèn)為中興公司侵犯了其持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，欲與中興公司進(jìn)行FRAND許可協(xié)商，并提出其認(rèn)為合理的許可費率。中興公司則希望二者進(jìn)行交叉許可。二者談判破裂，華為公司起訴中興公司，請求法院同意其禁令救濟的請求，并要求中興賠償損失。法院審理后認(rèn)為，中興公司存在專利侵權(quán)行為，但是鑒于歐盟委員會對于摩托羅拉訴蘋果案的態(tài)度，其推遲了判決，請求歐洲法院就案件關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否違反 《歐盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union)102條，可能涉及的壟斷問題進(jìn)行解答[14]。

針對德國杜塞爾多夫法院提出的問題，歐洲法院做出了回答，其觀點主要是：

(1)標(biāo)準(zhǔn)必要專利與普通專利的區(qū)別在于是否可替代和必需，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的必需性和不可替代性導(dǎo)致拒絕許可和申請禁令救濟行為，成為脅迫競爭者接受不合理許可條件和排擠競爭者的手段。

(2)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的FRAND許可聲明會讓第三人產(chǎn)生信賴，即在FRAND原則基礎(chǔ)上進(jìn)行許可談判，而禁令救濟行為實質(zhì)上是拒絕了許可，損害了被許可人的信任。

(3)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和被許可人的談判行為設(shè)置了規(guī)范。首先，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，在做出FRAND承諾的情況下，如果其發(fā)現(xiàn)競爭者侵犯其專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)人發(fā)出警告并指明侵權(quán)事由；侵權(quán)人表達(dá)了基于FRAND原則進(jìn)行談判意愿后，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人應(yīng)先提出基于FRAND原則下的書面要約，內(nèi)含許可費及其計算方式；在被侵權(quán)人違背商業(yè)慣例和誠實信用原則，惡意磋商的，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可以提起禁令救濟申請，如是對于許可費爭執(zhí)不下的，應(yīng)及時尋求獨立的第三方機構(gòu)進(jìn)行裁決。其次，對于被許可人，應(yīng)當(dāng)在接受標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的許可要約后，及時勤勉做出回應(yīng)，如果對于要約內(nèi)容不同意，應(yīng)當(dāng)及時做出書面的反要約；在先期使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情況下，反要約中應(yīng)當(dāng)寫明涉及專利的商品的銷售以及盈利數(shù)據(jù)，并按照行業(yè)習(xí)慣提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保[15]。

歐洲法院在其裁決中認(rèn)為，被許可人可以針對系爭標(biāo)準(zhǔn)必要專利的有效性、必要性和是否侵犯其他專利等方面提出質(zhì)疑，質(zhì)疑不會影響禁令救濟行為是否構(gòu)成濫用的判斷。

從歐洲法院的裁決來看，對于判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否構(gòu)成市場力量的濫用，應(yīng)從權(quán)利人和侵權(quán)人兩個方面同時進(jìn)行考慮。既考慮權(quán)利人在知曉侵權(quán)時以及談判時的行為，也考慮侵權(quán)人在侵權(quán)時以及談判時的行為[16]。這對英國高等法院在審理無限星球公司訴華為公司案中產(chǎn)生了重要影響，英國高等法院在該案中對無限星球公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟行為是否違反 《歐盟運行條約》第102條進(jìn)行了重點分析，分析基本路徑便是從無限星球公司與華為公司雙方在侵權(quán)發(fā)生時與談判過程中的行為雙方衡量的，不過英國法院基于保護其本國公司利益而認(rèn)為無線星球公司的行為符合FRAND原則，華為公司的行為則違反了FRAND原則具有過錯，從而同意無線星球公司的禁令請求[17]。

小結(jié)：歐洲法院認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)構(gòu)成獨立的相關(guān)市場，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)市場上具有市場支配地位。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可擁有申請禁令救濟的權(quán)利，且在滿足一定條件下，被控侵權(quán)人可以提起反壟斷抗辯，主張標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人構(gòu)成濫用市場支配地位。歐洲法院的裁決也為標(biāo)準(zhǔn)使用人設(shè)置了 “安全港”，具體考量因素包括：①及時勤勉進(jìn)行談判；②不滿意要約時及時提起符合FRAND原則的反要約；③且在被許可前先行使用標(biāo)準(zhǔn)時，在要約中寫明盈利等情況與及時提供擔(dān)保。另外，歐洲法院認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)使用人有權(quán)保留對標(biāo)注必要專利的有效性和必要性進(jìn)行質(zhì)疑的權(quán)利。歐洲法院的裁決中對于標(biāo)準(zhǔn)使用人的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)，相對于橘皮書標(biāo)準(zhǔn)案的要求——具體要約、明顯過多許可費以及其它準(zhǔn)備工作明顯降低。但是歐洲法院在審理案件時，出于保護本國企業(yè)的競爭優(yōu)勢與其他利益，從而做出偏向保護本國企業(yè)的判決。

4 標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用司法規(guī)制的完善建議

4.1 司法審判依據(jù)上：完善反壟斷立法和相關(guān)執(zhí)法指南

最近國家正在醞釀 《反壟斷法》的修改，因此針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件的特殊性和普遍性，可在 《反壟斷法》中 “濫用市場支配地位”章節(jié)中，單列一條對標(biāo)準(zhǔn)必要專利濫用行為的規(guī)定，其中可將標(biāo)準(zhǔn)必要專利限制性條款、不爭執(zhí)條款、回授條款以及禁令救濟作為條下之項予以規(guī)定。另外，基于我國目前相關(guān)反壟斷執(zhí)法指南和具體國情的基礎(chǔ)上，借鑒歐盟司法審判實踐經(jīng)驗，由最高人民法院頒布相關(guān)的司法解釋，具體內(nèi)容包括：

首先，考量因素方面：①專利權(quán)人對于侵權(quán)事實的及時告知態(tài)度；②雙方是否及時勤勉地就許可授權(quán)提出書面的要約和反要約；③雙方是否就許可談判進(jìn)行惡意拖延；④標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人做出的禁令救濟方面承諾、要約與反要約中的許可費率與許可條件；⑤談判時接受或者拒絕要約時的附帶行為、禁令申請的必要程度；⑥禁令救濟對于市場競爭以及技術(shù)創(chuàng)新和消費者利益的影響等。另外，反壟斷執(zhí)法指南還應(yīng)對于FRAND許可費率的考量因素做出初步規(guī)定，此類考量因素包括：①在類似許可條件下標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)許可其他人的許可費率；②標(biāo)準(zhǔn)使用人為類似專利支付的許可費、許可的范圍與性質(zhì)、許可的數(shù)量；③專利在整個標(biāo)準(zhǔn)中的價值以及除去標(biāo)準(zhǔn)外專利自身價值；④專利相對于可替代性技術(shù)的先進(jìn)性與最優(yōu)性；⑤專利對于商品或服務(wù)的利潤貢獻(xiàn)；⑥專利的稀缺性、專利的市場成功情況以及盈利能力；⑦許可費對于專利權(quán)人參與標(biāo)準(zhǔn)過程的積極性影響；⑧使用專利的產(chǎn)品的可能利潤等。

4.2 司法審判模式選擇上：確立反壟斷規(guī)制路徑

德國法院對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用的規(guī)制路徑，是從民法路徑逐漸向反壟斷法路徑過渡的。德國法院和歐洲法院都認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟案件，主要適用濫用市場支配地位排除或限制競爭條款進(jìn)行約束，并給予標(biāo)準(zhǔn)實施者反壟斷抗辯權(quán)和強制許可請求權(quán)。該司法審判模式移植到我國法院，存在合理性和可行性。

首先，法院對標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用涉嫌壟斷案件存在管轄權(quán)。我國 《反壟斷法》第55條規(guī)定，競爭者根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使的知識產(chǎn)權(quán)的行為，一般不屬于壟斷行為，除非其行為濫用了知識產(chǎn)權(quán)，排除或者限制了競爭。此條為司法受理知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，并適用反壟斷路徑進(jìn)行規(guī)制，提供了法律依據(jù)。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)是專利權(quán)的特殊類型，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范圍；禁令救濟權(quán)是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的第二性救濟權(quán)，隸屬知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利束范圍，標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的濫用屬于知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為，理應(yīng)受反壟斷法規(guī)制。另外，美國或歐洲等國家的大型科技公司欲通過標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟遏制我國科技公司參與國際競爭，損害我國企業(yè)正當(dāng)權(quán)益時，我國法院應(yīng)當(dāng)敢于行使管轄權(quán)。

其次，標(biāo)準(zhǔn)使用人具備標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用案件的訴訟主體資格。 《反壟斷法》第50條以及關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件的司法解釋中規(guī)定，競爭者的壟斷行為造成他人損失的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)壟斷民事責(zé)任。因此，因壟斷行為受到損害的競爭者，可以自己的名義向法院起訴壟斷行為。標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用行為，破壞了市場競爭秩序，減損了消費者選擇權(quán)，屬于壟斷行為。作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者的競爭者，因為標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟行為遭受損失，可以自己名義向法院起訴標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，要求其賠償損失。

再次，我國法院的司法實踐也認(rèn)可了標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟案件適用反壟斷規(guī)制路徑。我國法院審理的華為訴IDC案中，法院認(rèn)為IDC濫用其標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟權(quán)，屬于民事壟斷行為，應(yīng)受反壟斷法規(guī)制；IDC的壟斷行為給華為造成了損失，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。另外，廣東高院在2018年4月發(fā)布的 《關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引(試行)》中第四部分 “關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利壟斷糾紛案件的問題”，指引了廣東省相關(guān)法院的標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟案件可適用反壟斷規(guī)制路徑。

最后，我國專利法第48條第2款規(guī)定，專利權(quán)人濫用專利權(quán)排除或者限制競爭的，相關(guān)主體可向國務(wù)院專利行政部門申請專利實施強制許可。因此，我國法院在審理后，確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟行為屬于民事壟斷行為的，標(biāo)準(zhǔn)使用人可憑法院的判決向國務(wù)院專利行政部門申請實施專利的強制許可，從而與專利法的強制許可制度形成對接，形成對標(biāo)準(zhǔn)使用人合法權(quán)益的周延保護和維護競爭秩序。特別是我國新興企業(yè)面對歐美國家的大型科技巨頭濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利專利權(quán)，脅迫其接受不合理許可條件時，法院審理后認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的，國務(wù)院專利行政機關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)處罰歐美國家企業(yè)的壟斷行為，而且應(yīng)當(dāng)給予我國企業(yè)專利實施的強制許可，以打破歐美國家企業(yè)的不當(dāng)遏制企圖。

4.3 司法審判裁量因素上：細(xì)化誠信談判基礎(chǔ)上的善意考量因素

歐洲法院在標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟規(guī)制的司法實踐中，發(fā)展出誠信談判的雙邊規(guī)則和善意保護安全港制度。誠信談判雙邊規(guī)則需要同時考慮雙方在專利許可談判過程中的行為，是否是及時、誠信以及善意的。在誠信談判的基礎(chǔ)上，如果標(biāo)準(zhǔn)使用人及時、勤勉地回應(yīng)了要約和提出了反要約，那么可享受善意安全港制度保護。我國法院在司法審判裁量上可參考?xì)W盟法院的經(jīng)驗，從以下因素具體判斷善意：

①標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在申請禁令救濟前，是否向標(biāo)準(zhǔn)使用人發(fā)出侵權(quán)警告函，其在函件中告知其被侵權(quán)之專利以及具體侵權(quán)行為；②在收到侵權(quán)警告函后，標(biāo)準(zhǔn)使用人表達(dá)基于FRAND原則的談判意愿，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否及時提出書面的許可要約，告知許可費率和許可數(shù)額以及范圍，并說明計算方法；③標(biāo)準(zhǔn)使用者收到要約后，是否及時有效進(jìn)行承諾以及開展許可談判，是否惡意拖延，如果對要約內(nèi)容不滿意，是否及時提出符合FRAND原則的反要約；④標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人收到反要約后，是否及時進(jìn)行承諾和展開許可談判，如果拒絕反要約，是否及時告知標(biāo)準(zhǔn)使用人；⑤標(biāo)準(zhǔn)使用人在收到拒絕反要約的通知后，如仍實施專利，是否向提存機構(gòu)提存反要約中規(guī)定專利許可費或者提供足額擔(dān)保，這部分提存金額或者擔(dān)保應(yīng)包括已使用的專利涉及的所有許可費，并將使用情況通知專利權(quán)人；⑥在反要約拒絕通知到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)使用人后的30天內(nèi)，雙方是否就自行約定或者專利部門指定獨立第三方鑒定機構(gòu)確定許可費率以及其他條件，進(jìn)行善意的磋商。上述要約與反要約都不可剝奪專利使用人對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的有效性、必要性以及其行為是否侵權(quán)等方面的質(zhì)疑權(quán)利。雙方在此過程中都應(yīng)誠信善意，否則便具有過錯，此過錯直接影響禁令救濟權(quán)的頒發(fā)。

5 結(jié)語

隨著我國科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，專利申請量會逐年增加，標(biāo)準(zhǔn)化水平會進(jìn)一步提高，產(chǎn)業(yè)互聯(lián)互通的需求會導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利越來越多。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人參與市場競爭，為了獲取利潤，必然會采取各種競爭手段、使用各種競爭工具。為了防止專利權(quán)人片面追求利益最大化而濫用禁令救濟權(quán)，通過司法規(guī)制引導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人合法行使權(quán)利，不失為良策。目前世界各國法院對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的司法規(guī)制經(jīng)驗積累仍很單薄，我國法院應(yīng)敢于發(fā)揮先行者作用，為世界各國法院規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟案件提供審判規(guī)則，展現(xiàn)中國話語權(quán)，并同時促進(jìn)我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展。