艾 明

（西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120）

1 引言

警察執(zhí)法活動具有較強的對抗性，為逃避警察執(zhí)法，違法犯罪嫌疑人常會做出毀滅罪證、拒捕，甚至武力對抗等舉動，為確保執(zhí)法目的的順利實現(xiàn)，法律授權(quán)警察可采取強制措施。惟法律授權(quán)警察采取強制措施與實際達到執(zhí)法目的之間，仍有巨大空隙，需要警察斟酌執(zhí)法情勢，采取具體方式連接。實務(wù)中，部分警察只關(guān)注強制措施的啟動理由，較為忽視執(zhí)行方式的合比例性，輕則侵犯人權(quán)，重則釀成執(zhí)法事件。

2013年發(fā)生的東莞賣淫女指認現(xiàn)場案，當(dāng)事派出所為達到取證目的和防止逃脫目的，容許警察用一根長牛繩牽著赤足賣淫女去指認現(xiàn)場，此舉引發(fā)網(wǎng)友熱議。公安部認為派出所的這一舉措侵犯了違法人員的人格尊嚴，對當(dāng)事民警做出了紀律處分[1]。

2016年發(fā)生的雷洋案，檢察院最后做出的不起訴決定書指出：“邢某某等涉案警務(wù)人員在執(zhí)行公務(wù)過程中存在使用膝蓋壓制頸面部、腳踩頸面部等過度控制手段……在執(zhí)法過程中不履行職務(wù)和不正確履行職務(wù)，造成一人死亡的嚴重后果，致使國家和人民利益遭受重大損失?！盵2]

2017年發(fā)生的上海交警摔小孩事件，上海警方在通報中指出：“在該事件中，民警反應(yīng)過度，未顧及張某懷中兒童的安全，采用了過激的控制方式，超出了合理的限度，造成了不良的影響?！盵3]從這一通報可以看出，上海警方對民警采取強制措施的方式也給予了否定的評價。

站在警察角度，類似的指責(zé)卻讓他們感覺頗多委屈。因為執(zhí)法情勢千變?nèi)f化，違法犯罪嫌疑人人身危險性難以預(yù)料，在此背景下，拿捏具體執(zhí)行方式的力度著實困難，過輕可能會有礙執(zhí)法目的的實現(xiàn)，過重可能會招致道義譴責(zé)和否定性的法律評價。也因此，雖然公法上有比例原則存在，但法官在運用這一原則審查強制措施的具體執(zhí)行方式時，最忌抽象論證，妥當(dāng)?shù)囊笪銓幨墙Y(jié)合個案的具體情狀展開細致分析，詳盡說理，始符合比例原則運用的真義。這正如有學(xué)者指出的：“比例原則雖然在中西文化中均有其歷史悠久之起源，但是其解釋運用，因為說理不足，立證過少，可能致形成一種崩壞依法行政原則之元兇禍首。”[4]

為累積運用比例原則審查強制措施具體執(zhí)行方式的理論與經(jīng)驗，本文以歐洲人權(quán)法院做出的標志性判決——Jalloh v. Germany案判決為例，展示歐洲人權(quán)法院對上述問題的分析和見解。

2 Jalloh v. Germany案的基本案情及內(nèi)國法院審理程序①Jalloh v. Germany[EB/OL].(2006-06-11)[2018-08-10].http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home&c=。

2.1 基本案情

1993年10月29日，4名德國科隆市警察局的便衣警察在兩處公共場合發(fā)現(xiàn)，申訴人加羅（Jalloh，居住于科隆市的喀麥隆人）將一小包塑料袋從嘴里取出，并將塑料袋交給他人取得金錢。警察懷疑塑料袋中藏有毒品，遂逮捕了加羅，在逮捕的同時，加羅快速將另一小包塑料袋吞進了嘴里。

在加羅身上警察沒有發(fā)現(xiàn)毒品，考慮到進一步的延誤會不利于調(diào)查活動，檢察官下令對加羅服用催吐藥，這項措施由一名醫(yī)師執(zhí)行，目的在于讓加羅吐出藏有毒品的小塑料袋。

加羅被警察帶到一家醫(yī)院，醫(yī)師詢問了加羅既往的藥物史②關(guān)于此點，加羅提出異議，他聲稱其未被醫(yī)師詢問。。在詢問加羅是否自愿服用催吐藥時，加羅明確表示拒絕。于是他被4名警察按住，醫(yī)師往加羅的鼻腔插入一根軟管直通胃部，通過這根軟管，醫(yī)師將搗成漿狀的催吐藥讓加羅服下。此外，醫(yī)師還向加羅注射了脫水嗎啡，這是另一種類型的催吐藥。在服用了催吐藥后，加羅很快吐出了一小包塑料袋，袋內(nèi)有0.2182克可卡因。大約過了一個半小時后，加羅被一名醫(yī)生檢查了身體，醫(yī)生稱其適合拘留。

在獲得法庭批準的逮捕令狀后，加羅被羈押在看守所。在接下來的三天里，加羅說他只能喝湯，而且兩周內(nèi)加羅的鼻子反復(fù)流血，他認為，這是插入的軟管造成的傷害③關(guān)于此點，德國政府有異議，認為申訴人并沒有提交醫(yī)療報告加以證明。。

在服用催吐藥2個半月以后，加羅抱怨胃部持續(xù)疼痛，在監(jiān)獄的醫(yī)院內(nèi)加羅作了一次胃鏡檢查，被診斷出在食管較低的區(qū)域有疼痛反應(yīng)，但醫(yī)療報告并未清晰地將此種狀況與強迫服用催吐藥聯(lián)系起來。1994年3月23日，加羅被監(jiān)獄釋放，他聲稱，他不得不接受進一步的胃部治療，盡管他沒有提交任何文件證實④德國政府堅持認為申訴人并沒有接受任何醫(yī)療措施。。

2.2 內(nèi)國法院的審理程序

1993年12月20日，在區(qū)法院進行的刑事審判程序中，加羅向法庭提出排除警察強制喂服其催吐藥取得的證據(jù)。理由在于：強制喂服催吐藥對被告人的身體造成了傷害，這種作為是德國刑事訴訟法136a條禁止的行為。此外，系爭措施是一種顯失比例的措施，無法由刑事訴訟法81a條的授權(quán)正當(dāng)化，因為警察本可以等待其自然排泄，獲得指控罪行的證據(jù)。加羅進一步主張，警察本可以采取81a條授權(quán)的其他人身檢查措施，如對胃部的灌水催排措施。區(qū)法院駁回了加羅的主張，認為警察采取的強制喂服催吐藥措施并不是顯失比例的措施，判決加羅販毒罪名成立，處1年監(jiān)禁，緩期執(zhí)行。加羅不服判決，提起上訴。

在上訴審中，地方法院認為，系爭措施符合比例原則，由此取得的證據(jù)可以使用。理由在于，系爭措施之所以被采取是因為如果進一步的延誤很可能會不利于調(diào)查活動。按照第81a條的規(guī)定，針對犯罪嫌疑人強制進行人身檢查是合法的，該措施是獲取販毒證據(jù)必須的。在執(zhí)行系爭措施時，專門由1名醫(yī)師執(zhí)行，遵循了醫(yī)療規(guī)則，并沒有使上訴人的健康處于風(fēng)險中。最終，地方法院維持了區(qū)法院的有罪判決，但將上訴人的刑期減為6個月。

加羅繼續(xù)上訴申請法律審。加羅主張，81a條并未授權(quán)可以采取強制喂服催吐藥的措施，因為這種措施是一種威脅生命的人身檢查措施。加羅還認為，系爭措施違反了基本法第1條和第2條，侵犯了他的人性尊嚴。1995年9月19日，杜塞爾多夫上訴法院駁回了加羅的上訴。

為此，加羅又申訴至聯(lián)邦憲法法院，主張系爭措施是違反比例原則的措施。聯(lián)邦憲法法院認為，系爭措施并未產(chǎn)生任何憲法爭議，無論是基于基本法第1條規(guī)定的人性尊嚴，還是第2條第一句聯(lián)結(jié)第1條第一句派生的不得強迫自證其罪原則。最后，聯(lián)邦憲法法院基于權(quán)力分立原則，駁回了加羅的申訴。

3 歐洲人權(quán)法院的審理程序

加羅不服內(nèi)國法院判決，又一路申訴至歐洲人權(quán)法院，主要主張有兩項：第一，德國警察對他采取的系爭措施，目的是為取得毒品犯罪的證據(jù)，此項措施已構(gòu)成不人道及有辱尊嚴的待遇，違反《歐洲人權(quán)公約》第3條。第二，內(nèi)國法院使用采取系爭措施取得的證據(jù)，已違反《歐洲人權(quán)公約》第6條。2005年11月23日，歐洲人權(quán)法院大法庭對該案進行了公開聽審。2006年5月10日，歐洲人權(quán)法院大法庭對該案做出了最終判決。

申訴人加羅主張，系爭措施已經(jīng)構(gòu)成對他身體完整性的嚴重干預(yù)，并且對他的健康，甚至生命，產(chǎn)生了嚴重威脅。催吐藥中含有吐根糖漿和脫水嗎啡，這些物質(zhì)對生命有危害效果。系爭措施會對人的鼻腔、咽喉、食管造成傷害，甚至?xí)屛咐锏亩酒反?，威脅生命。強制喂服催吐藥的危害已被事實充分證明，在德國，系爭措施已導(dǎo)致兩名嫌疑人死亡①在德國，系爭措施的運用曾發(fā)生兩次惡性事故。2001年，1名喀麥隆人在漢堡被捕后，被警察采取了系爭措施，結(jié)果導(dǎo)致他心臟病發(fā)作死亡。尸檢發(fā)現(xiàn)，他有一個未被察覺到的心臟病狀況；2005年，1名塞拉利昂人在被采取系爭措施后，死在了不萊梅。調(diào)查結(jié)果雖然認為不是強迫造成的結(jié)果，但是，醫(yī)學(xué)專家認為，當(dāng)水滲入肺的時候，由于氧氣短缺，導(dǎo)致了他死亡。。 歐洲大多數(shù)國家②德國政府提供的調(diào)查報告顯示，在歐洲，有4個國家有將催吐藥強制喂服給毒品犯罪嫌疑人的實踐（盧森堡、挪威、俄羅斯和德國）；有33個國家不能違背嫌疑人的意愿使用催吐藥；有3個國家使用催吐藥有法律基礎(chǔ)，但不知是否在實踐中運用過；有6個國家沒有使用催吐藥的有關(guān)信息。以及美國都視系爭措施為非法③參見:胡爾貴,郭悅悅.美國毒品治理的路徑與啟示 [J].中國刑警學(xué)院學(xué)報,2018(5):51-57。。 系爭措施不能因為有醫(yī)學(xué)上的協(xié)助就被正當(dāng)化，相反，它增加了申訴人中毒的危險。

申訴人的主張還包括：系爭措施侵犯了他的人性尊嚴。系爭措施過于暴力，執(zhí)行過程使人痛苦和屈辱。在采取系爭措施前，并沒有醫(yī)生向他詢問即往病史和藥物史。在后續(xù)監(jiān)禁的過程中，他也沒有得到相應(yīng)的醫(yī)療照顧。申訴人強調(diào)，系爭措施對他的身體，尤其是胃部造成了損傷。

德國政府認為，強制喂服催吐藥對申訴人的健康只有極小的風(fēng)險。吐根糖漿并不是一種危險的物質(zhì)，事實上，中毒的兒童經(jīng)常被喂服這種糖漿。插入申訴人鼻腔的彈性軟管和注射的脫水嗎啡也沒有危險。申訴人描述的危險僅可能由長期使用催吐藥和錯誤使用催吐藥引起。在偵查實踐中，此方法已被運用了無數(shù)次，并沒有帶來并發(fā)癥的危險。在毒品犯罪嚴重的州，警察需要這種措施打擊犯罪。

德國政府還認為，即使采取系爭措施的首要目的在于取得證據(jù)，而不是醫(yī)療目的，但從申訴人胃里及時排出毒品塑料袋仍然是有醫(yī)學(xué)原因的。這主要是由于毒品塑料袋長時間地停留在人體內(nèi)部，會產(chǎn)生泄漏中毒的嚴重后果。為保護申訴人免遭毒品塑料袋破裂的侵害危害，國家必須履行積極的保護義務(wù)，而按照該案的具體情況，毒品塑料袋破裂是一個真實的、急迫的危險，在此情勢下，等待申訴人自然排出毒品并不是一個有效的方法。

按照德國政府的觀點，系爭措施是獲得毒品犯罪證據(jù)的必要手段。申訴人是在一家醫(yī)院里被醫(yī)生喂服了無害的催吐藥，在這種環(huán)境下，系爭措施并不是一種使人羞辱的手段。在采取系爭措施時，是由一名醫(yī)生詢問了申訴人既往病史后才執(zhí)行的，整個喂服過程一直處于醫(yī)生的監(jiān)督之下。德國政府強調(diào)，并無證據(jù)顯示申訴人遭到了系爭措施帶來的持續(xù)傷害。申訴人僅僅是在執(zhí)行系爭措施后幾小時內(nèi)感到疲勞，這是脫水嗎啡帶來的效果。在內(nèi)國法院審判過程中，申訴人才第一次聲稱他遭受到了傷害，但是，他并沒有提出任何證據(jù)支持這一主張。

針對兩造觀點，歐洲人權(quán)法院大法庭首先抽象闡述了解決這一問題的思路和原則。這也是歐洲人權(quán)法院在處理個案爭議時的一貫做法，先建立相應(yīng)的基準，再著手具體分析。在談到對被逮捕的嫌疑人采取違背其意愿的醫(yī)療干預(yù)措施時，大法庭認為，盡管公約第3條規(guī)定：不得對任何人施以酷刑或者是使其受到非人道的或者是有辱尊嚴的待遇或者是懲罰。但是，一個有必要的醫(yī)療干預(yù)措施原則上不會被認為是不人道的和有辱尊嚴的措施。例如，為了拯救一名絕食的被羈押者的生命，政府采取的強制喂食措施。雖然如此，一個醫(yī)療干預(yù)措施的必要性必須清晰地存在，并且采取該措施的決定應(yīng)得到程序上的保證。

即使沒有醫(yī)療必要性的推動，公約第3條和第8條也不會禁止通過醫(yī)療程序以違背嫌疑人意愿的方式，從他的身體獲得有罪證據(jù)。因此，公約認為像強制抽血或強制提取唾液樣本等措施并沒有違反公約條款。然而，任何訴諸于為獲得證據(jù)進行的強制醫(yī)療干預(yù)，必須基于該案特殊事實而獲得正當(dāng)化，尤其是在從嫌疑人體內(nèi)取得證據(jù)的場合。這種措施具有特別的侵犯性質(zhì)，因此要求對措施涉及的個案的所有事實因素進行嚴格審查。尤其要注意的是，措施所針對的犯罪必須是嚴重的犯罪，政府必須證明他們考慮了可供選擇的取證方法，并且措施不會對嫌疑人的身體健康帶來長期損害的風(fēng)險。在這樣的案例中，另一些值得考慮的因素是，強制醫(yī)療干預(yù)措施是否得到了一名醫(yī)生的執(zhí)行和監(jiān)督，是否強制醫(yī)療干預(yù)措施導(dǎo)致了相對人健康狀況的惡化，或者對他的健康產(chǎn)生了持續(xù)的負面影響。

對嫌疑人采取強制醫(yī)療干預(yù)措施不得超過圍繞公約第3條所構(gòu)建起的案例法所指明的最低嚴重程度。按照人權(quán)法院已經(jīng)建立的案例法，構(gòu)成公約第3條性質(zhì)的不人道待遇應(yīng)當(dāng)有一個最低嚴重程度。當(dāng)然，對這個最低嚴重程度的評估是相對的，它依賴于案件的所有因素，例如措施持續(xù)的時間，它對人的身體和精神影響。在某些案件中，還包括性別、年齡和相對人的健康狀態(tài)。在labita案中，人權(quán)法院之所以認定系爭措施構(gòu)成不人道的待遇，主要是因為，系爭措施的使用是有預(yù)謀的，嫌疑人的手指被警察持續(xù)拉伸數(shù)小時，這造成了實質(zhì)上的身體傷害和精神痛苦。有些措施被人權(quán)法院認為是“有辱尊嚴”的，主要是因為這種措施引起了相對人恐懼的心理、極度痛苦的心理、強烈的羞辱感和貶低感，以及摧毀了他們身體上和道德上的抵抗，或者這種措施迫使相對人違背自己的意愿或良心行事。

緊接著，大法庭對本案展開了具體審查。

首先進行的是目的審查。按照德國政府的觀點，采取系爭措施具有醫(yī)學(xué)上的目的，即為避免毒品塑料袋泄漏給申訴人造成的生命危險。對此，大法庭并不認可。大法庭認為，從內(nèi)國審判程序來看，內(nèi)國法院均指出，政府采取系爭措施是基于刑事訴訟法第81a條的授權(quán)。在大法庭看來，81a條僅僅授權(quán)追訴機關(guān)為獲取證據(jù)目的，可以在一名醫(yī)師的協(xié)助下對嫌疑人采取一個侵入式的人身檢查，而無需征得嫌疑人的同意，該條款并沒有涵蓋那些為解除一個人健康有急迫危險的措施。而且，在本案中沒有爭議的是，政府是在缺乏任何危險評估的前提下采取系爭措施的，這種危險評估主要是指申訴人體內(nèi)毒品袋所帶來的風(fēng)險。此外，盡管德國政府聲稱，之前從未對未成年毒品犯罪嫌疑人采取過強制喂服催吐藥措施①申訴人生于1965年，該案發(fā)生時尚未滿18周歲。， 政府在對未成年人采用系爭措施時會更加謹慎。但大法庭認為，此點并不能證明系爭措施的采取出于醫(yī)學(xué)目的，因為系爭措施對成年毒犯和未成年毒犯一樣會造成健康風(fēng)險。綜合這些因素考慮，大法庭并不認同德國政府采取系爭措施是基于醫(yī)學(xué)上的目的，而認為偵查人員當(dāng)時的主要目的是為了獲得申訴人毒品犯罪的證據(jù)。

在進行完目的審查后，大法庭開始進行手段審查。大法庭表示，公約原則上并不禁止偵查機關(guān)訴諸強制醫(yī)療干預(yù)措施以協(xié)助犯罪偵查。然而，任何為取得證據(jù)目的而實施的干預(yù)一個人身體完整的措施必須受到嚴格的審查。在審查中，以下因素特別重要：措施對實現(xiàn)取證目的的必要性程度，措施對相對人身體健康的風(fēng)險程度，執(zhí)行過程和引起的身體疼痛和精神痛苦，可利用的醫(yī)療監(jiān)督的介入程度，對相對人身體健康的影響。緊接著，大法庭結(jié)合本案的具體情況，依次考查了上述因素，以判斷系爭措施是否達到了不人道及有辱尊嚴待遇的最低嚴重程度。

第一，措施對實現(xiàn)取證目的的必要性程度。大法庭注意到販毒是一種嚴重的犯罪，各國都面臨販毒所帶來的嚴重社會問題。然而，就本案來說，系爭措施針對的只是街頭零包販毒嫌疑人，申訴人并沒有進行大規(guī)模的毒品販賣活動，這從內(nèi)國法院對他的量刑中就可以看出（6個月監(jiān)禁且緩期執(zhí)行）。大法庭雖然同意偵查人員的說法，查清販賣毒品的數(shù)量和質(zhì)量至關(guān)重要，但是在本案中，系爭措施并不是取得毒品證據(jù)必不可少的方法，偵查人員完全可以等待申訴人自然排泄出毒品，歐盟大多數(shù)其他成員國均是采用這種方法調(diào)查毒品犯罪，因此這種方法是完全可行的。

第二，措施對相對人身體健康的風(fēng)險程度。大法庭注意到這個問題極具爭議，即使在醫(yī)學(xué)專家內(nèi)部，對這一問題的認識也存在分歧。一部分專家認為，系爭措施完全無害，且符合嫌疑人的最佳利益；另一部分專家則認為，系爭措施有嚴重風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)禁止使用。就大法庭自身的判斷而言，大法庭并不認同強制喂服催吐藥僅有微乎其微的健康風(fēng)險，事實上系爭措施已在德國導(dǎo)致兩人死亡。大法庭也注意到，在相關(guān)國家，強制喂服催吐藥只適用于小部分可以運用催吐藥的案件，然而，死亡事故恰好都發(fā)生在這一小部分案件中。而且，德國大多數(shù)州①在德國各聯(lián)邦州中，對販毒嫌疑人采取服用催吐藥獲取證據(jù)的法律實踐也頗不統(tǒng)一。自1993年來，16個州中有5個州（Berlin、Bremen、Hamburg、Hesse and Lower Saxony）都使用了這種措施。然而，一些州中止使用該措施，另一些州沒有中止。在大多數(shù)涉及催吐藥的案件中，嫌疑人在被告知如拒絕服用催吐藥后將被強制服用，嫌疑人選擇自己吞服。在另一些州，催吐藥不能被強制服用。以及歐盟大多數(shù)成員國都禁止采取系爭措施，這一事實也說明系爭措施會引發(fā)健康風(fēng)險。

第三，執(zhí)行過程。大法庭注意到，在申訴人拒絕自愿服用催吐藥后，他被4名警察緊緊按住。在這一過程中，警察的武力使用近乎殘忍。隨后，一根軟管插入他的鼻腔，直通胃部，這必定會引起他的疼痛和焦慮。申訴人還遭受到了另一種違背其意愿的侵入措施，他還被強制注射了另一種催吐藥。還應(yīng)當(dāng)考慮到的因素是，在等待催吐藥發(fā)生效應(yīng)的這段時間，申訴人所遭受的精神痛苦。在這段時間里，申訴人被4名警察和1名醫(yī)生控制和監(jiān)視。在這種環(huán)境下，申訴人當(dāng)著眾人之面嘔吐，于他而言無疑是一種羞辱。大法庭并不認同德國政府的觀點，德國政府認為，申訴人自然排泄出毒品也是對申訴人的一種羞辱。大法庭認為，盡管這一措施對個人隱私也有所侵犯，但是其對個人身體和精神完整性的干預(yù)明顯小于系爭措施。

第四，系爭措施的醫(yī)療監(jiān)督。大法庭注意到，系爭措施是在醫(yī)院由一名醫(yī)生執(zhí)行的。在執(zhí)行完系爭措施后，一名醫(yī)生對申訴人進行了身體檢查，并且宣稱申訴人適合被羈押。然而本案中有爭議的是，在執(zhí)行系爭措施之前，申訴人是否被醫(yī)生詢問過既往病史。在當(dāng)時的情況下，申訴人竭力抵抗系爭措施，加之本人不會說德語，只會講很差的英語，因此大法庭假設(shè)他不會回答醫(yī)生的提問，也不愿意提交以前的病歷，而德國政府沒有提交任何文件或證據(jù)證明這個事實。

第五，對相對人身體健康的影響。大法庭注意到，系爭措施是否給申訴人身體，尤其是胃部，造成了長時間持續(xù)的損害，雙方意見不一。目前沒有任何事實支持申訴人在被逮捕后進行了兩個半月的胃部治療，或者采取了后續(xù)的醫(yī)療措施。然而這一結(jié)論并不能讓大法庭對上述意見產(chǎn)生懷疑，即系爭措施并非對申訴人的身體健康沒有風(fēng)險。

綜合上述因素，大法庭認為，系爭措施已經(jīng)達到了公約第3條規(guī)定的不人道及有辱尊嚴待遇的最低嚴重程度。德國政府采取了違背申訴人意愿的嚴重干預(yù)措施，這項措施嚴重干預(yù)了申訴人身體和精神的完整權(quán)。德國政府采取系爭措施，并不是出于醫(yī)療目的，而是為了取得證據(jù)，而該項證據(jù)的取得本可以使用更少侵犯性的方法。最終，大法庭以10比7判決申訴人系違反公約第3條的受害者，系爭措施構(gòu)成公約第3條禁止的不人道及有辱尊嚴的待遇。以11比6判決德國政府賠償申訴人精神損害10000歐元，賠償申訴人由此的花費5868.88歐元。

4 由該案判決引發(fā)的對比例原則運用的思考

從表面來看，歐洲人權(quán)法院是在判定德國政府的作為是否違反公約第3條，但從判定的整個思考過程來看，人權(quán)法院實質(zhì)上是以比例原則為骨架展開的。因此，深入分析該判決，有利于我們理解歐洲人權(quán)法院是如何精致化地運用比例原則審查警察強制措施的執(zhí)行方式。

4.1 目的審查的必要性

通說認為，比例原則的結(jié)構(gòu)為三階結(jié)構(gòu)，分別由適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則三個子原則構(gòu)成。適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則，它是指公權(quán)力行為的手段必須具有適當(dāng)性，能夠促進所追求的目的的實現(xiàn)。必要性原則，又稱為最小損害原則，它要求公權(quán)力行使者所運用的手段是必要的，手段造成的損害應(yīng)當(dāng)最小。狹義比例原則，它要求公權(quán)力行使的手段所增進的公共利益與其所造成的損害成比例。三階結(jié)構(gòu)的比例原則主要關(guān)注的是對公權(quán)力行使所選擇的手段的評價，并不直接關(guān)心公權(quán)力行使目的的正當(dāng)與否。

對傳統(tǒng)的三階結(jié)構(gòu)，部分學(xué)者進行了反思，認為應(yīng)當(dāng)將比例原則的三階結(jié)構(gòu)擴充至四階結(jié)構(gòu)，補足對公權(quán)力行使目的的審查。例如，德國著名學(xué)者斯特芬·德特貝克在其最新版的教科書中認為，比例原則的第一階段應(yīng)為目的審查，“法院首先應(yīng)當(dāng)查明國家活動的目的，……然后再審查這種目的是否合法或違法?！绻麌易非笠粋€違法的目的，就會損害權(quán)利，這種國家活動也就不再具有合比例性。”[5]135

對上述見解，本文表示贊同。這主要是因為，公權(quán)力措施及介入的事物領(lǐng)域并不相同，不能一概而論。有些事物領(lǐng)域，公權(quán)力措施介入后可以比較清晰地顯示欲促進的正當(dāng)目的，但有些特殊的事物領(lǐng)域，公權(quán)力措施介入后，可能有多個目的存在，公權(quán)力措施究竟欲實現(xiàn)何種主要目的并不總是清晰的。至少，就本案討論的刑事偵查領(lǐng)域，這種情況是普遍存在的。一項強制性偵查措施的行使有可能是為了實現(xiàn)法律規(guī)定的取證目的，有可能是為了保障警察自身安全，還有可能如本案這種特殊場合，是為了危害防止，消除對嫌疑人的生命威脅。盡管上述目的都具有正當(dāng)性，但法官如果不首先確定公權(quán)力措施欲實現(xiàn)的主要目的為何，那么后續(xù)對手段必要性和均衡性的審查就會失去方向。法官只有先識別公權(quán)力措施欲實現(xiàn)的真實目的，才能為手段必要性和均衡性的審查提供清晰的指向。我國有學(xué)者就指出：“要判斷公權(quán)力行為目的的正當(dāng)性，首先應(yīng)當(dāng)查明真實目的。這種真實目的，應(yīng)當(dāng)是立法者、行政者在做出限制公民權(quán)利決定的當(dāng)時所欲追求的目的。”[5]138

就本案而言，大法庭在對系爭措施進行手段審查之前，首先對系爭措施欲實現(xiàn)的目的進行了審查。按照德國政府的觀點，采取系爭措施具有醫(yī)學(xué)上的目的，即為避免毒品塑料袋泄漏給申訴人造成生命危險。如果系爭措施欲實現(xiàn)的目的真如德國政府所言，那么大法庭對后續(xù)手段的審查就不會采取嚴格的審查標準，而是會采取寬松的審查標準，結(jié)論就很可能是系爭措施并沒有違反公約第3條，畢竟人權(quán)法院已有判例顯示，為了拯救一名絕食的被羈押者的生命，政府采取的強制喂食措施并不構(gòu)成不人道及有辱尊嚴的待遇。

然而，大法庭結(jié)合本案的具體情況，并沒有認可德國政府宣稱的醫(yī)學(xué)上的目的，而是認為偵查人員采取系爭措施欲實現(xiàn)的主要目的是為了獲得毒品犯罪的證據(jù)。主要的依據(jù)有：第一，內(nèi)國法院一直認為，政府采取系爭措施是基于刑事訴訟法第81a條的授權(quán)。而在大法庭看來，81a條僅僅授權(quán)追訴機關(guān)為獲取證據(jù)目的，可以在無需征得嫌疑人同意的情況下，采取人身檢查措施，但該條款并沒有涵蓋那些為解除一個人健康有急迫危險的措施。第二，政府是在缺乏任何危險評估的前提下采取系爭措施的。

4.2 必要性審查——堅持最小損害標準

在實踐中，必要性原則常被解讀為最小侵害原則。例如，姜明安教授認為，必要性原則是指“行政機關(guān)實施行政行為，必須在多種方案、多種手段中選擇對行政相對人權(quán)益損害最小的方案、手段實施。該原則亦稱‘最小損害原則’”[6]。余凌云教授認為，必要性要求“所要采取的手段在諸種可供選擇的手段中是最溫和的、侵害最小的?！盵7]因此，比例原則中的“必要”并不是如在漢語中所謂的“非這樣不可”的意思，而是相對不可避免的侵害而言——行政機關(guān)只能選擇最小，為達目的以無可避免的侵害手段來執(zhí)行任務(wù)[8]88。

從歐洲人權(quán)法院對手段必要性的審查實踐來看，其也是堅持最小損害標準的。有學(xué)者就指出：“歐洲人權(quán)法院還要求，在能夠達到同種目的的所有方法中，締約國應(yīng)采用侵犯個人權(quán)利的最小措施。法院首先通過經(jīng)驗和事實的評估尋找出可能的替代性措施，然后再通過嚴格的評估方法選擇其中最為有效且對個人權(quán)利負面影響小的最優(yōu)措施，該理論得到人權(quán)法院的普遍適用。”[9]105

必須指出的是，選擇最小損害的手段應(yīng)當(dāng)以手段的相同有效性為前提。例如，德國聯(lián)邦憲法法院十分強調(diào)“相同有效性”的功能性控制：“并非其它方案勝過立法措施的任何一項個別優(yōu)點都必然導(dǎo)致措施違憲，作為其它選項之較溫和的措施，必須在每一方面都明白地確定，其對目的之達成與立法措施在事理上具有相同價值，才能被認為是具有相同有效性?！盵10]85

大法庭認為，在獲取體內(nèi)的毒品證據(jù)方面，系爭措施和等待申訴人自然排泄出毒品具有相同的有效性。因此，系爭措施并不是取得毒品證據(jù)必不可少的方法，偵查機關(guān)完全可以等待申訴人自然排泄出毒品。當(dāng)然正如有學(xué)者所指出的，適用最小損害標準，相當(dāng)于把最終確定排他性手段的權(quán)力賦予了司法[10]86。這種取向意味著毫無執(zhí)法經(jīng)驗的法官有可能在幫經(jīng)驗豐富的執(zhí)法人員選擇適合的執(zhí)法手段，這種選擇的合理性何在？可能正是考慮到了這種質(zhì)疑，大法庭在判決中反復(fù)強調(diào)，等待嫌疑人自然排泄出毒品，這種方法是歐盟大多數(shù)成員國在調(diào)查毒品犯罪時采取的方法，因此這種方法完全具有可行性。

4.3 狹義比例原則審查——綜合考量個案因素

在認定其是否構(gòu)成公約第3條禁止的不人道及有辱尊嚴的待遇時，大法庭在綜合分析個案因素時，實際上運用了利益衡量思維，體現(xiàn)了狹義比例原則的特點。

從歷史起源來看，狹義比例原則最早就出現(xiàn)在規(guī)范強制措施執(zhí)行方式的場合。例如，德國黑森州1950年頒布的《黑森州公權(quán)力直接強制執(zhí)行法》第4條規(guī)定：“在直接強制執(zhí)行時，應(yīng)當(dāng)選擇對相關(guān)方與公眾損害最小的手段，并且損害與行為所追求的目的不能明顯不成比例。”這充分說明，運用狹義比例原則評價強制措施執(zhí)行方式具有天然的親和性。

然而，如何進行利益衡量，卻往往成為爭議的焦點，有學(xué)者即稱：“‘法益相稱性’的要求則可能已成為比例原則的‘阿喀琉斯之踵’。其初衷本是更深度地保護相對人權(quán)利，但如何判斷利益的大小輕重是其不得不直面的現(xiàn)實課題?！盵11]尤其在警察執(zhí)法場合，這種利益衡量更顯困難，因為警察執(zhí)法具有的打擊犯罪、維護社會秩序的正當(dāng)目的光環(huán)，常常讓理性的衡量步履艱難。例如，香港圍繞7名警察清場時毆打“占中者”被判入獄2年引發(fā)的爭論成為印證這一判斷的最新注腳[12]。

就利益衡量的方法而言，由于并不存在一個抽象的價值位階規(guī)范，因此衡量必然是緊扣“個案”所為的，不可能也不容許抽象的利益衡量的可能。因為只有緊扣個案，才能保證法院所為的衡量至少是一個有具體指涉對象，而可能將該衡量的結(jié)果限定于該個案的情形，也才有了一定客觀可理解的基準。在個案衡量時，厘清發(fā)生沖突的私人法益與公共利益是首要任務(wù)[8]98。

就本案而言，大法庭基本上也遵循了上述方法，具體而言：

就系爭措施促進的公共利益而言，大法庭認為，本案中的追訴利益較小，系爭措施針對的只是街頭零包販毒嫌疑人，申訴人并沒有進行大規(guī)模的毒品販賣活動，這從內(nèi)國法院對他的輕微量刑中就可以看出（6個月監(jiān)禁且緩期執(zhí)行）。本文認為，在運用狹義比例原則進行利益衡量時，相較于私人法益損害的界定，政府所促進的公共利益的界定總會伴隨爭議。本案中，以大法庭雷斯（RESS）等4名法官撰寫的不同意見書中就認為：“多數(shù)派的這種意見（極力縮小本案罪行嚴重性的努力）并不正當(dāng)。事實上，正如德國地方法院判決顯示的那樣，申訴人在上午11點35分從他的嘴里拿出一袋毒品進行了販賣，到了12點25分，他又從嘴里拿出一袋毒品進行交易。這些情況都被警察觀察到，他們并不知道毒犯在嘴里藏了多少包毒品，這些情況顯示申訴人是一個連續(xù)販毒之人。在這種情況下，警察認為申訴人的行為涉及較為嚴重的犯罪，這是可以接受的?！魏我幻麖氖露酒贩缸锏娜硕家紤]到遭受不利措施的可能性。按照我們的觀點，系爭措施并沒有達到公約第3條禁止措施的入門門檻?！?/p>

之所以會有這種爭議，可能與大法庭界定公共利益的策略和方法有關(guān)。大法庭在界定公共利益時，傾向于采取“隔斷界定法”。這種方法的特點在于，在界定公共利益時，大法庭僅依據(jù)個案中明白呈現(xiàn)的事實加以判斷，很少依據(jù)潛在的連帶的事實進行分析推斷，一言以蔽之，純粹就事論事。例如，在本案中，大法庭僅以內(nèi)國法院對申訴人的輕微量刑，認定本案涉及的追訴利益較小。這種策略和方法又可能與歐洲人權(quán)法院自身的角色和理念有關(guān)，有學(xué)者在分析其他案例時，也指出了這一特點：“我們看到人權(quán)法院僅突出地強調(diào)了禁令將會給受害者的利益帶來巨大的損失，并沒有實質(zhì)性地考慮違反英國‘司法秩序’將會帶來何種不良后果。這反映了歐洲人權(quán)法院和歐盟法院在判決理念上的基本不同：前者是在保障人權(quán)的基礎(chǔ)上適用比例原則，后者則是在適用比例原則的基礎(chǔ)上保障人權(quán)。”[9]105

與之不同的是，一線執(zhí)法人員在看待公共利益時，往往傾向于采取“整體分析法”，尤其在打擊違法犯罪場合，一線執(zhí)法人員認為如不遏制多發(fā)的小案，往往會帶來對社會秩序更大的破壞①。 在這種策略指導(dǎo)下，以打擊違法犯罪為己任的警察往往會更傾向于對犯罪和犯罪嫌疑人展示自身的強力形象，借此向外界傳遞鮮明的信號，達到遏制潛在犯罪的目的，以維護更多的社會利益。對警察執(zhí)法的這個特點，美國著名法官波斯納曾敏銳地予以揭示：“反恐情報機構(gòu)最可能希望做到的就是給這個國家的敵人增加成本，希望擾亂他們的計劃。如果電子監(jiān)聽沒有截獲有關(guān)下次襲擊的時間和地點的信息，就認為它失敗了，這個想法錯了?！盵13]

在界定了系爭措施促進的公共利益后，大法庭逐項分析了系爭措施給申訴人私人法益所造成的侵害。

第一，是系爭措施對申訴人身體健康帶來的風(fēng)險問題。盡管在醫(yī)學(xué)專家內(nèi)部存在著爭論，大法庭仍根據(jù)既有證據(jù)（系爭措施已在德國導(dǎo)致兩人死亡，德國大多數(shù)州以及歐盟大多數(shù)成員國都禁止采取系爭措施），認定系爭措施會引發(fā)健康風(fēng)險。

第二，是執(zhí)行系爭措施的方式對申訴人所造成的傷害。大法庭認為，系爭措施的執(zhí)行方式首先給申訴人造成了身體疼痛；其次，等待催吐藥發(fā)生效應(yīng)的這段時間，申訴人還遭受了精神痛苦和羞辱。

第三，是醫(yī)療監(jiān)督措施不盡完善。大法庭認為，德國政府沒有提交任何文件或證據(jù)證明，執(zhí)行系爭措施之前，醫(yī)生曾詳細詢問過申訴人的既往病史，這種措施的缺失也會潛在地對申訴人的身體健康帶來風(fēng)險。

4.4 進一步的思考：比例原則向五階結(jié)構(gòu)的演變？

以本案為基礎(chǔ)，結(jié)合歐洲人權(quán)法院以往審理的案件，本文認為，人權(quán)法院在運用比例原則審查內(nèi)國政府具體作為時，有朝五階結(jié)構(gòu)演變的趨向，尤其在審查警察執(zhí)行強制措施方式的時候，這種趨向體現(xiàn)得更加明顯。這種趨向是不是可以說明，比例原則傳統(tǒng)的三階結(jié)構(gòu)并不是惟一、固定的結(jié)構(gòu)，三階結(jié)構(gòu)只是為比例原則的具體運用提供了一個操作平臺，法官在具體運用這一原則時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身的角色定位以及審查對象的事務(wù)本質(zhì)，作適當(dāng)?shù)慕Y(jié)構(gòu)擴充。

第一，是向三階結(jié)構(gòu)的前端擴充，即加入目的正當(dāng)性審查。這一階段的重點在于審查政府作為是否具有正當(dāng)目的，以及在有多個正當(dāng)目的情況下判斷何為政府作為的真實目的，為后續(xù)的手段審查提供清晰的方向。就本案而言，德國警察采取的強制喂服催吐藥措施就存在著兩個正當(dāng)目的：一個是取證目的，另一個是德國政府宣稱的醫(yī)療目的。確定系爭措施所欲實現(xiàn)的真實目的為何，對后續(xù)的手段評估有重大影響。例如，本案在內(nèi)國法院審理程序中，區(qū)法院和地方法院先后認為系爭措施沒有違反比例原則，聯(lián)邦憲法法院也認為本案沒有引起憲法爭議。之所以做出這種判斷，可能在于內(nèi)國法院一開始認定的目的就與歐洲人權(quán)法院有別，因而后續(xù)對手段的審查持寬松立場。而歐洲人權(quán)法院認為，德國警察采取系爭措施的目的是獲取毒品犯罪的證據(jù)，并沒有認可德國政府宣稱的醫(yī)療目的。在確定這一目的后，歐洲人權(quán)法院對后續(xù)手段的審查選擇了嚴格的立場。

第二，是向三階結(jié)構(gòu)的后端擴充，即在狹義比例原則審查后，進一步審查系爭措施有無構(gòu)成公約規(guī)定的禁止措施的入門門檻。例如，某項系爭措施，通過了目的審查、適當(dāng)性審查、必要性審查，也通過了狹義比例原則審查，但系爭措施仍然有可能達到公約規(guī)定的禁止措施的入門門檻。一個著名的例子是歐洲人權(quán)法院審理的極具爭議的G?fgen v. Germany案。在該案中，德國警察為了營救1名11歲的被綁架男孩，對堅不吐實的綁匪卡夫根（G?fgen）實施了逼供行為①美國警政學(xué)者提出的“破窗效應(yīng)”就是這種觀點的典型反映。參見:喬治·凱林,凱瑟琳·科爾斯.破窗效應(yīng)——失序世界的關(guān)鍵影響力[M].陳智文,譯.北京:三聯(lián)書店,2014:103-110.。 如果按照德國大多數(shù)民眾的理解，警察實施的逼供行為具有正當(dāng)目的（為了營救一個小男孩的生命），手段必要（綁匪堅決不交待被綁男孩的關(guān)押地點，警察沒有別的辦法查尋下落），利益均衡（為營救生命，警察只是實施了威脅逼供的行為）。然而，歐洲人權(quán)法院仍然認為，德國警察實施的逼供行為構(gòu)成不人道的待遇，違反了公約第3條。

就本案而言，歐洲人權(quán)法院也在判決中認為，按照人權(quán)法院已經(jīng)建立的案例法，構(gòu)成公約第3條性質(zhì)的不人道待遇有一個最低嚴重程度（入門門檻）。歐洲人權(quán)法院這一見解的潛臺詞實際是指，系爭措施即使通過了比例原則最后一道關(guān)口—狹義比例原則的審查，但如果仍然達到了公約第3條禁止措施的最低嚴重程度，仍然不具正當(dāng)性。

至少就歐洲人權(quán)法院而言，其在運用比例原則時有向三階結(jié)構(gòu)的后端擴充的可能性，這種可能性是和歐洲人權(quán)法院的角色定位密切相關(guān)的。歐洲人權(quán)法院素被譽為“第四級法院”“準歐洲憲法憲院”，是歐洲人權(quán)公約的守護神，擔(dān)當(dāng)著“泛歐區(qū)域人權(quán)維護者與人權(quán)指標發(fā)展者的雙重角色”[14]。在這種角色定位下，歐洲人權(quán)法院在審查系爭措施時，往往具有保障個人權(quán)利的天然敏感性。這正如有學(xué)者指出的：“實質(zhì)性地權(quán)衡公約權(quán)利與集體美德就成為法官在該權(quán)利哲學(xué)基礎(chǔ)下適用比例原則的關(guān)鍵任務(wù)之一。然而，即便如此，對權(quán)利的限制并非是無條件的。任何對權(quán)利的限制都不能傷及權(quán)利的‘本質(zhì)’以及‘核心’?！盵9]104

5 結(jié)語

總體而言，歐洲人權(quán)法院Jalloh v. Germany案判決極具啟發(fā)意義，這種啟發(fā)意義至少包括兩個方面。

第一，就強制措施的執(zhí)行方式而言，警察要特別秉持比例原則的精神。本案涉及的強制措施是人身檢查措施，人身檢查措施素被譽為測試“刑事訴訟法作為應(yīng)用憲法”最佳的“試金石”之一[15]，偵查人員在采取人身檢查措施時，不能僅以符合法律授權(quán)條件為已足，尚需斟酌具體的執(zhí)行方式，而后者在實踐中常被偵查人員忽視。在德國刑事訴訟法第81a條特別指明，強制人身檢查措施應(yīng)在對被指控人健康無不利之虞時始可采取的前提下，德國偵查人員仍有忽視具體執(zhí)行方式的情況發(fā)生。反觀我國，刑事訴訟法第132條僅以極其簡略的條件，授權(quán)偵查機關(guān)可以對犯罪嫌疑人進行人身檢查，對這種缺乏明確要件限制的授權(quán)條款，有學(xué)者已表示了擔(dān)憂：“如果立法上僅僅設(shè)定概括性的適用條件，顯然不利于實務(wù)操作，甚至還會導(dǎo)致偵查權(quán)力的濫用，這顯然不符合比例構(gòu)造的要求?！盵16]在我國人身檢查措施的授權(quán)規(guī)定本身即欠缺比例原則精神的條件下，期待偵查人員能謹慎選擇具體的執(zhí)行方式似乎過于理想化。觀諸偵查實踐，有違比例原則采取人身檢查措施的現(xiàn)象在我國時有發(fā)生，例如，偵查機關(guān)動輒采取大規(guī)模抽血比對措施[17]，在缺乏必要醫(yī)療監(jiān)督措施的前提下，對犯罪嫌疑人采取服用催吐藥措施[18]。

在此背景下，Jalloh v. Germany案判決對我國警察如何遵守比例原則，選擇適當(dāng)?shù)膹娭拼胧﹫?zhí)行方式頗具借鑒意義,進而能為建立刑事執(zhí)法負面清單制度提供參考[19]。

第二，就比例原則的具體運用而言，傳統(tǒng)的三階結(jié)構(gòu)并不是比例原則惟一、固定的結(jié)構(gòu)，而只是為比例原則的具體運用提供了一個操作平臺，審理法官在具體運用這一原則時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身的角色定位以及審查對象的事務(wù)本質(zhì)，作適當(dāng)?shù)慕Y(jié)構(gòu)擴充。Jalloh v. Germany案判決為比例原則的這種結(jié)構(gòu)擴充提供了現(xiàn)實例證，也為我們精致化地運用比例原則貢獻了啟發(fā)性的視角。