蔡 榮

(西南政法大學(xué),重慶401120)

我國目前尚未建立復(fù)權(quán)制度，但近年來的刑法修正案卻呈現(xiàn)對被判刑人資格限制加重的趨向。例如，在《刑法修正案(八)》中，關(guān)于緩刑、管制的相關(guān)內(nèi)容中規(guī)定了禁止令制度；《刑法修正案(九)》中新增了刑事從業(yè)禁止制度。這些制度雖然并非完整意義上的“資格刑”，但與犯罪人的資格剝奪或限制聯(lián)系密切。由相關(guān)的立法變革可以看出，我國正在逐步建立起輕重有序、種類多元的刑罰結(jié)構(gòu)體系，而資格限制比例的加重已經(jīng)成為我國刑罰結(jié)構(gòu)體系改革的方向之一。但“一個負(fù)責(zé)任的國家，不能僅滿足于對違法者的處罰，而且還必須考慮到，在刑罰執(zhí)行完畢后，能夠在社會上重新為被判刑人找到一個適當(dāng)?shù)奈恢??！盵1]對犯罪人在社會生活中的權(quán)利、地位進(jìn)行剝奪和限制，會嚴(yán)重影響到犯罪人的預(yù)防再犯和再社會化的教育改造效果。如何消除犯罪附隨效果和刑罰上的資格限制所帶來的消極影響，有必要在資格限制刑罰體系擴(kuò)張的同時，建立復(fù)權(quán)制度，以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防需求、犯罪人“標(biāo)簽效應(yīng)”的消解以及刑罰教育功能三者之間的平衡。

一、復(fù)權(quán)制度的域外立法考察

對復(fù)權(quán)制度性質(zhì)的理解，會影響復(fù)權(quán)制度的構(gòu)建。鑒于復(fù)權(quán)制度在我國還未被刑法予以規(guī)定，通過對其他國家或地區(qū)復(fù)權(quán)制度性質(zhì)的考察，再結(jié)合我國的資格限制刑罰處遇的現(xiàn)狀，有助于構(gòu)建我國的復(fù)權(quán)制度。

(一)作為刑罰消滅的復(fù)權(quán)制度

一些國家將復(fù)權(quán)制度作為刑罰的消滅規(guī)定在刑法典中。例如，《法國刑法典》在第三章“刑罰之消滅、判刑之消失”中的第四節(jié)規(guī)定了“復(fù)權(quán)”。[2]又如，《意大利刑法典》在第六章“犯罪和刑罰的消滅”中的第二節(jié)“刑罰的消滅”中第一百七十八條規(guī)定：“復(fù)權(quán)使附加刑和處罰的其他一切刑事后果消滅……”。[3]此外《日本刑法典》不僅將復(fù)權(quán)制度認(rèn)為是刑罰的消滅，更是將其置于赦免制度之下。《日本刑法典》第三十四條第二款規(guī)定：“對于被判處監(jiān)禁以上刑罰且未被判處罰金的在其刑罰執(zhí)行完畢或被免除執(zhí)行后經(jīng)過十年、對于被判處罰金以下刑罰的經(jīng)過五年可免除其刑罰宣告的效力?！盵4]但要注意的是，作為刑罰消滅的復(fù)權(quán)制度的適用條件是在“至主刑執(zhí)行完畢(赦免)之日起”，因此，這里的刑罰消滅應(yīng)當(dāng)被理解為前科消滅，即恢復(fù)其判決前的法律地位。

(二)作為犯罪記錄保密的復(fù)權(quán)制度

一些國家雖然將復(fù)權(quán)制度規(guī)定在刑罰的章節(jié)之下，但從適用條件來看，實(shí)質(zhì)上是作為對犯罪記錄保密的規(guī)定。例如，《巴西刑法典》將“復(fù)權(quán)”單列一章，在“刑罰”編目之下與“刑罰的種類”“刑罰的適用”“刑罰的效力”等并列規(guī)定。其第九十三條規(guī)定：“對任何效力確定的判決所適用的刑罰，都可以適用復(fù)權(quán)制度。將其與刑事訴訟和判決有罪有關(guān)的記錄置于保密狀態(tài)?！蓖瑫r，其第九十四條規(guī)定，復(fù)權(quán)制度適用的條件是“從刑罰消滅或執(zhí)行完畢之日起滿2年后，可申請復(fù)權(quán)……?！盵5]即言之，在巴西刑法中，復(fù)權(quán)制度并不等于刑罰消滅制度，也不屬于刑罰消滅制度的一種，而是作為刑罰消滅后一種犯罪記錄保密的制度。

在美國，以“禁止詢問犯罪記錄”為代表的復(fù)權(quán)制度也是將犯罪記錄的保密性作為復(fù)權(quán)制度的內(nèi)容之一?！敖乖儐柗缸镉涗洝笔峭ㄟ^雇傭過程中推遲對犯罪記錄的詢問，以幫助有犯罪記錄的人獲得更多公平就業(yè)機(jī)會的一項(xiàng)復(fù)權(quán)措施。[6]美國刑法以實(shí)用主義為導(dǎo)向，通過精細(xì)化的制度構(gòu)建，抓住了復(fù)權(quán)制度旨在“幫助行為人更好地融入社會生活”這一核心內(nèi)容，從“提高有犯罪記錄人的就業(yè)率”這一控制再犯率的關(guān)鍵舉措入手，實(shí)現(xiàn)保護(hù)人權(quán)與防衛(wèi)社會的價值平衡?？梢哉f，“禁止詢問犯罪記錄”是一項(xiàng)簡單高效的復(fù)權(quán)措施。

從犯罪記錄保密性入手開展復(fù)權(quán)措施，與直接的刑罰消滅相比，存在顯著的不同。刑罰的消滅是由于法定或事實(shí)的原因，使基于具體犯罪而產(chǎn)生的法律后果適用權(quán)的消滅，即刑罰消滅之后，不能在規(guī)范上將行為人評價為“受過刑罰處罰”。而犯罪記錄是對行為人犯罪事實(shí)及判決結(jié)果的客觀記載，對犯罪記錄的封存只是避免因犯罪人的“標(biāo)簽效應(yīng)”所帶來的不利影響，而有助于行為人歸復(fù)社會。其既不是對犯罪事實(shí)的否定，也非對“前科”的消滅，僅僅是一種對犯罪記錄管理方式的變更來消除刑罰后果對犯罪人所帶來的資格限制。正如于志剛教授所言：“只是通過銷毀作為犯罪記錄存在形式的載體來達(dá)到無法查詢的目的，繼而確保不再對犯罪記錄進(jìn)行規(guī)范性評價。犯罪記錄經(jīng)過一定的查詢期限后不再允許被查詢，或者在查詢后得到無犯罪記錄的否定答復(fù)，此時就會導(dǎo)致前科消滅的法律后果?！盵7]可見，將復(fù)權(quán)制度定位為“犯罪記錄的保密”，是想通過犯罪記錄的處理，來消除刑罰后果對犯罪人所帶來的不利影響，同時并不影響司法上對犯罪人“曾經(jīng)受過刑事處罰”的評價。

(三)僅對資格刑消滅的復(fù)權(quán)制度

另外，有一些國家雖然將復(fù)權(quán)制度規(guī)定為法律后果的消滅，但從適用范圍來看，僅針對的是資格刑的消滅。例如，《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》將復(fù)權(quán)制度規(guī)定在“附加后果”之中。其中第四十五條規(guī)定了服公職、選舉及投票權(quán)的喪失。在規(guī)定復(fù)權(quán)制度的第四十五條b中規(guī)定：“(1)具備下列條件時，法院可恢復(fù)依第四十五條……喪失的權(quán)利。①資格或權(quán)利喪失期間已過一半的，且②可望受審判人將來不再故意犯罪的?！盵8]可見，德國刑法中復(fù)權(quán)制度的適用范圍較窄，僅限于第四十五條規(guī)定的部分資格刑的恢復(fù)。又如，《韓國刑法典》第八十二條規(guī)定：“被判處停止資格者，在補(bǔ)償被害人損失后，未再被判處停止資格以上刑罰，經(jīng)過停止期間的二分之一，依本人或者檢察官的申請，可以宣告恢復(fù)資格?！盵9]其目的在于被判處資格刑的人，雖然未滿資格停止期限，但是在一定條件下恢復(fù)資格，從而消除社會回歸的障礙。[10]依據(jù)上述條款，韓國在刑法典中明確規(guī)定了復(fù)權(quán)制度僅以資格刑為適用對象。再如，我國臺灣地區(qū)法律中將復(fù)權(quán)制度規(guī)定在“赦免法”中，第五條規(guī)定：“受褫奪公權(quán)宣告之人經(jīng)復(fù)權(quán)者，回復(fù)其所褫奪之公權(quán)?！钡谌臈l規(guī)定：“從刑之種類如下：一、褫奪公權(quán)。二、沒收。三、追征、追繳或抵償?！盵11]

綜上可見，復(fù)權(quán)制度的性質(zhì)在各國的刑法典中并不具有一致性。這種差異，造成各國在規(guī)定具體權(quán)利范圍上表現(xiàn)出顯著的差異性，而在適用時間和適用的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上則具有一致性，即刑罰執(zhí)行完畢或免除執(zhí)行之后，且不具有再犯罪的危險。

二、復(fù)權(quán)制度的正當(dāng)性根據(jù)探析

由于我國刑事立法中并未正面規(guī)定和承認(rèn)復(fù)權(quán)制度，這也使得復(fù)權(quán)制度在刑法理論研究中屬于冷門領(lǐng)域。然而，隨著我國刑罰結(jié)構(gòu)體系中資格處遇措施比例的上升以及多元化構(gòu)建，所激發(fā)的對復(fù)權(quán)的制度性需求日益強(qiáng)烈。那么，在我國刑法規(guī)范中設(shè)置復(fù)權(quán)制度有無正當(dāng)性根據(jù)？這是任何一個意圖確立復(fù)權(quán)制度的國家在理論上首先應(yīng)當(dāng)回答的問題。因?yàn)橐豁?xiàng)刑事制度的本土化運(yùn)作，必須考慮其所依托的現(xiàn)實(shí)土壤，否則，即使是一項(xiàng)在國外被證明成功的刑事制度，在我國落地后也會面臨諸多困境。復(fù)權(quán)制度作為一項(xiàng)已經(jīng)形成和發(fā)展百年的刑事制度，從最初屬于國王赦免權(quán)的權(quán)力屬性，到作為法院的一項(xiàng)司法豁免的行政權(quán)力，再到發(fā)展為基于犯罪人的人權(quán)保障措施，至今仍然活躍在各國的刑法典之中，并在司法實(shí)踐中逐漸完善其具體的制度設(shè)計?？v使時代變遷，其固有的制度品格仍然存在。亦即復(fù)權(quán)制度的存在，有其固有的、理性的、合目的性的正當(dāng)性根據(jù)。

(一)復(fù)權(quán)制度的事實(shí)根據(jù)

對行為人判處刑罰，意味著對行為人作出社會否定性評價。這種社會之否定性評價將在刑罰執(zhí)行完畢之后，長時間地給被判刑人造成壓力，并與因刑罰產(chǎn)生的權(quán)利和資格的喪失，包括附加的資格刑一起，導(dǎo)致被判刑人社會地位的降低。當(dāng)刑滿釋放人員真正想回歸社會，積極參與正常的社會生活的時候，卻由于法律和道德上名譽(yù)的降低，常常阻礙被判刑人的再社會化。社會上對受過刑事處罰人的歧視，使得被判刑人被排除在正常合法的社會生活之外，并重復(fù)陷入犯罪和監(jiān)禁的惡性循環(huán)之中。僅從就業(yè)方面的限制和歧視來看，經(jīng)對重新違法犯罪人員的調(diào)查研究表明：誘發(fā)重新犯罪的主要原因?yàn)槌霆z后家庭經(jīng)濟(jì)困難、生活壓力所迫占被調(diào)查者人數(shù)的29.6%；回歸社會后，為就業(yè)困難所迫占16%。[12]可以看出，因犯罪造成的就業(yè)資格限制和不平等就業(yè)歧視是造成行為人重新犯罪的重要誘因。

另一方面，受過刑事處罰的行為所附隨的刑罰效果不僅僅影響行為人個人的改造和再社會化，甚至?xí)?dǎo)致近親屬和家人也受到牽連。我國現(xiàn)行法律法規(guī)中前科株連制度是極為普遍且令人憂慮的。在入學(xué)、就業(yè)、征兵、公安司法院校招生以及涉及公務(wù)性的特殊行業(yè)中，在民事、行政法律法規(guī)中，對犯罪人的近親屬和其他家庭成員進(jìn)行了范圍寬泛且極為嚴(yán)重的資格、權(quán)益剝奪或者權(quán)利限制。例如，公安部、總參謀部、總政治部《關(guān)于頒發(fā)〈征兵政治審查工作規(guī)定〉的通知》第九條規(guī)定：“對政治條件有特別要求的單位征集的新兵除執(zhí)行本規(guī)定第七條、第八條的規(guī)定外，對具有以下情形之一的，也不得征集……(八)家庭主要成員、直接撫養(yǎng)人、主要社會關(guān)系成員或者對本人影響較大的其他親屬被刑事處罰或者開除黨籍、開除公職的?！边@種株連效應(yīng)的存在，實(shí)際上是基于犯罪行為所造成的對被判刑人社會屬性的否定性評價，對其社會資格限制的進(jìn)一步延伸。不僅再次增加行為人再社會化的現(xiàn)實(shí)難度，而且客觀上亦造成對行為人家庭關(guān)系的破壞，而家庭的和諧和溫暖本應(yīng)是行為人復(fù)歸社會的理想居所。[13]更為嚴(yán)重的是，可能加深行為人及其家人對社會的仇視，潛在著更大的重新犯罪的危險。

從某種程度上而言，相較于自由刑的監(jiān)禁和罰金刑的懲處，刑罰附隨后果帶來的對行為資格的剝奪和限制所引發(fā)的不利影響將是長期且廣泛的，已成為行為人為其業(yè)已執(zhí)行完畢的刑罰需承擔(dān)的“超額的懲罰”。因此，無論是為了實(shí)現(xiàn)更好的教育改造效果，幫助刑滿釋放人員的再社會化，還是為了消除受刑人再犯罪的潛在誘因，都有建立刑事復(fù)權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)需求。

(二)復(fù)權(quán)制度的刑理根據(jù)

復(fù)權(quán)制度的提出能否取得社會公眾的認(rèn)同，決定著實(shí)踐復(fù)權(quán)制度的可行性及實(shí)施效果。怎樣的制度設(shè)計能夠更好地為社會民眾所接納，也是通過復(fù)權(quán)制度實(shí)現(xiàn)犯罪人的再社會化的問題式指引。再則，這種制度安排的合理性何在？為何要在刑罰執(zhí)行完畢之后，在“犯罪——刑罰”已經(jīng)“兩清”之后，還要“多此一舉”地構(gòu)建復(fù)權(quán)制度再次幫助犯罪人回歸社會？這些都需要我們從最為基礎(chǔ)的刑法理論之上尋找正當(dāng)性依據(jù)。

前文提到，復(fù)權(quán)制度中沒有爭議的兩個問題是，復(fù)權(quán)發(fā)生的時間是刑罰(主刑)執(zhí)行完畢之后，資格或權(quán)利得以恢復(fù)的基礎(chǔ)是不具有再犯罪的危險。受過刑事處罰的人，即使刑罰執(zhí)行完畢，社會公眾基于樸素正義感，會對被判刑人作出“具有較高人身危險性”的直覺評價。選擇對具有危險性人格的人予以格外的對待及特別的關(guān)注是常理常情?，F(xiàn)代社會是對個人安全和公眾安全普遍焦慮的時代，民眾對于“已然犯罪之人”的排斥，是基于防衛(wèi)本能的無意識的選擇。特別是在我國，由于受“善惡有報”傳統(tǒng)文化影響和“嫉惡如仇”的國民情感品性的影響，民眾往往給予犯過罪的人更加低下的社會評價。在某種程度上甚至可以認(rèn)為，刑滿釋放的行為人所客觀表現(xiàn)出來的危險性人格(這種危險性人格并非行為人固有的，而是因“犯罪人”身份而獲得的否定性評價)，給他人所帶來的心理恐懼和壓抑感覺遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過那些正在服刑的罪犯。換言之，對犯過罪的人在資格和權(quán)利上的限制，正是因其過去的犯罪行為和服刑經(jīng)歷所表現(xiàn)出的較高的人身危險性而施加的。那么，將不再具有犯罪的危險作為復(fù)權(quán)啟動的前提條件，同樣應(yīng)當(dāng)以人身危險性為評價標(biāo)準(zhǔn)。因此，人身危險性應(yīng)當(dāng)作為復(fù)權(quán)制度的理論根據(jù)。對于這一點(diǎn)，筆者再通過以下兩點(diǎn)補(bǔ)充論證。

其一，刑罰執(zhí)行完畢的被判刑人，已經(jīng)為他所犯的錯誤清償了責(zé)任，如果還要因受過刑事處罰而受到資格和權(quán)利的限制，則難以從報應(yīng)的基礎(chǔ)上尋求到合理的正當(dāng)根據(jù)。[14]而在刑罰各目的之間關(guān)系上，得到普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)是：“一般預(yù)防和特殊預(yù)防都必須在報應(yīng)的框架內(nèi)才有所作為……報應(yīng)是一般預(yù)防和特殊預(yù)防不可逾越的屏障?！盵14]因此，在行為人所判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，在報應(yīng)目的論闕如的情況下，整個刑罰目的理論亦不能成為復(fù)權(quán)制度的正當(dāng)根據(jù)。但是，對刑罰目的理論正當(dāng)性根據(jù)的否定并不等同于同時否定復(fù)權(quán)制度中應(yīng)當(dāng)包含的特殊預(yù)防。刑罰目的作為理論根據(jù)是指僅通過刑罰目的就能夠充分論證復(fù)權(quán)制度的正當(dāng)性，而不意味著復(fù)權(quán)制度的正當(dāng)性根據(jù)中可能包括刑罰目的的全部內(nèi)容。顯然，在刑罰目的理論體系學(xué)說中，復(fù)權(quán)制度與特殊預(yù)防的聯(lián)系最為直接。正是因?yàn)閷⒎高^罪的行為人推定性評價為人身危險性較高的人，從社會防衛(wèi)視角確有特殊預(yù)防的必要。即言之，如果通過人身危險性評估否定行為人具有較高的危險性人格或不具有再犯可能性的話，即可以解除其因受過刑事處罰而承擔(dān)的資格和權(quán)利的限制。

其二，復(fù)權(quán)目的在于鼓勵被判刑人通過積極地融入社會生活并施以善行來重新獲得因被判刑而失去或被限制的資格和權(quán)利，是國家對于行為人的積極善行所給予的鼓勵和獎賞。其核心在于，“相對于被判刑的事實(shí)而言，其有效矯正的努力更應(yīng)被國家和社會所關(guān)注?！盵15]復(fù)權(quán)是一種個別化的刑事措施，側(cè)重的就是特殊預(yù)防。而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防最為重要的內(nèi)容在于，消除犯罪人的人身危險性?！霸u價犯罪人改造成功與否的評價標(biāo)準(zhǔn)只有通過人身危險性的消減予以說明。”[16]為了盡可能地證明行為人不具有再犯的危險，從而重新賦予因受刑罰處罰而失去或被剝奪的資格和權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以行為人的人身危險性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(三)復(fù)權(quán)制度的規(guī)范依據(jù)

我國刑法典中并未規(guī)定復(fù)權(quán)制度，但資格刑和前科報告制度的存在表明復(fù)權(quán)制度的構(gòu)建具有相當(dāng)?shù)囊?guī)范需求，而近年來的刑法修改，在逐步新增對犯罪人相關(guān)資格和權(quán)利予以限制和剝奪的制度。

1.禁止令。《刑法修正案(八)》中增加了管制執(zhí)行中的禁止令和緩刑執(zhí)行中的禁止令。禁止令是根據(jù)犯罪情況，通過限制犯罪分子的某些資格以有效維護(hù)社會秩序、促進(jìn)犯罪分子矯正。雖然，目前禁止令并不被認(rèn)為是一種資格刑，但顯然與資格刑存在處罰方式和制度目標(biāo)上的相似性。雖然禁止令目前還不具有獨(dú)立的地位，但是這至少表明立法者對刑法上資格限制有了更加積極的立法趨向，禁止令在可預(yù)見的將來會運(yùn)用到假釋制度當(dāng)中。[17]更長遠(yuǎn)而言，運(yùn)用于規(guī)定刑滿釋放人員出獄后的部分資格限制也是可能的立法方向。因此，禁止令的頒布不僅僅是作為一種處遇制度的創(chuàng)新，更可能成為刑罰體系結(jié)構(gòu)中資格刑邊緣化得以改善的開端，而獲得與自由刑、財產(chǎn)刑相當(dāng)?shù)男谭N地位。

2.從業(yè)禁止。如果說禁止令是資格限制的試金石，那么《刑法修正案(九)》中從業(yè)禁止的出臺可以說是我國刑罰結(jié)構(gòu)體系改革，擴(kuò)張資格限制適用的實(shí)質(zhì)性舉措。一方面，相較于禁止令，從業(yè)禁止對資格的限制是在刑罰執(zhí)行完畢之后，且是在刑事判決中直接規(guī)定，對被判刑人回歸社會后一定期限內(nèi)的從業(yè)資格限制；另一方面，作為其他法律法規(guī)中從業(yè)禁止規(guī)定的補(bǔ)充和強(qiáng)化，將對被判刑人的從業(yè)資格限制在法律體系中的地位上升到刑法規(guī)范，將從業(yè)資格的限制納入刑罰結(jié)構(gòu)體系之中。關(guān)于從業(yè)禁止的性質(zhì)，學(xué)界仍存有爭議，較多的觀點(diǎn)是傾向于定位為“防止犯罪人利用特定職業(yè)再犯罪的保安處分措施”。[18]但無論其性質(zhì)如何，從業(yè)禁止亦是通過對刑罰執(zhí)行完畢或假釋開始的行為人從業(yè)資格的限制，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯罪的目的。因此，將從業(yè)禁止認(rèn)定為是刑法規(guī)范中的資格限制手段是沒有疑問的。

3.前科制度。我國雖然沒有完整的前科制度，但是前科報告義務(wù)卻真實(shí)存在。我國《刑法》第一百條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！贝送猓覈豆痉ā贰豆珓?wù)員法》《會計法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《食品安全法》等相關(guān)法律在有關(guān)職業(yè)資格的規(guī)定中，都要求未受過刑事處罰。因此，雖然我國并沒有完全的前科制度，但是前科的相關(guān)信息已經(jīng)嚴(yán)重影響了被判刑人的再社會化進(jìn)程。有學(xué)者將這種在刑事法律法規(guī)之外，針對犯過罪或受過刑事處罰的人所創(chuàng)設(shè)的這種剝奪或限制資格的規(guī)定，稱之為“犯罪行為的刑罰附隨后果?！盵19]大體上可以認(rèn)為，“刑罰的附隨后果”導(dǎo)致被判刑人的資格限制是由“前科”所導(dǎo)致的。因此，作為廣義復(fù)權(quán)意義上的前科消滅制度的構(gòu)建也一直為學(xué)界所提倡，并初步取得一定的立法成果。2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了檔案封存和查詢記錄的內(nèi)容。未成年人前科消滅制度的探索和實(shí)踐，決定了未來前科消滅制度在我國刑法結(jié)構(gòu)體系化構(gòu)建的實(shí)踐前景。以未成年人犯罪為試點(diǎn)，以犯罪記錄查詢和封存作為制度嘗試，前科消滅制度開始在我國建立并逐步完善。

4.資格刑。典型意義上的復(fù)權(quán)制度，對應(yīng)的則是資格刑的減免。我國有學(xué)者明確指出，“復(fù)權(quán)強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利的恢復(fù)，因此將復(fù)權(quán)制度適用的對象限定為資格刑較為合適?！盵20]資格刑是指，以剝奪犯罪人的資格為內(nèi)容的刑罰方法。作為一種刑罰措施，資格刑具有剝奪再犯能力的獨(dú)特功能。具有一定犯罪人格的犯罪人，即使經(jīng)過一定時間的勞動改造，刑滿釋放以后也未必已經(jīng)改造成為守法公民。在這種情況下，對犯罪人附加適用資格刑，在刑滿釋放后一段時間內(nèi)剝奪其再犯能力，在客觀上可以鞏固對犯罪人的改造效果。[21]可以說，資格刑是最為典型的通過對犯罪人的資格限制實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的刑罰措施。而復(fù)權(quán)制度則一直是我國資格刑改革方向選擇之一，“我國刑法對于自由刑有一系列的減刑、假釋等促進(jìn)犯罪人積極改造的配套規(guī)定。相應(yīng)的，資格刑也應(yīng)當(dāng)建立配套的復(fù)權(quán)制度，完善刑罰體系?！盵22]因此，作為刑法上直接規(guī)定的通過刑罰手段對政治資格的剝奪，同樣需要復(fù)權(quán)制度在恰當(dāng)?shù)臅r候予以恢復(fù)。

在比較法上，限制資格作為刑罰的一種，以主刑或者附加刑的形式在刑法中被廣泛規(guī)定。雖然我國刑法中并未將其全部規(guī)定為刑罰，但我國法律體系中對被判刑人存在諸多的資格限制，或是通過刑罰措施直接剝奪，或是在執(zhí)行過程中予以限制，或者在刑罰執(zhí)行完畢后預(yù)防性剝奪，或是規(guī)定在其他法律法規(guī)之中?？梢?，雖然在我國刑罰種類中資格刑并不突出，但我國法律體系對被判刑人的資格限制不可謂不嚴(yán)厲。犯罪人“失權(quán)”是復(fù)權(quán)存在的前提，[23]梳理當(dāng)前法律體系中“失權(quán)”的規(guī)范依據(jù)，意味著復(fù)權(quán)制度的規(guī)范確立確有必要。

三、復(fù)權(quán)制度的建立構(gòu)想

基于對復(fù)權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)需求，在考察域外復(fù)權(quán)制度設(shè)置的基礎(chǔ)之上，我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建本土化的復(fù)權(quán)制度。

(一)復(fù)權(quán)的對象：受刑罰的附隨效果影響的被判刑人

上述對復(fù)權(quán)制度的規(guī)范依據(jù)的論述表明，筆者不贊成將復(fù)權(quán)的對象僅限制在因受資格刑宣告而喪失一定權(quán)利或資格的被判刑人，即狹義的復(fù)權(quán)說[24]。一方面，我國資格刑刑罰種類單薄，僅有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境兩類，資格刑內(nèi)容過分政治化。雖然以臺灣“刑法”為代表的域外刑法也有僅將復(fù)權(quán)的對象限定在“褫奪公權(quán)”之上，但考慮到復(fù)權(quán)制度目標(biāo)是有助于被判刑人復(fù)歸社會，相較于從業(yè)資格類的限制，政治權(quán)利的恢復(fù)并不是最緊急和迫切的權(quán)利內(nèi)容。因此，如果將我國的復(fù)權(quán)制度的適用對象僅限定在被宣告資格刑的被判刑人，則制度建構(gòu)的實(shí)際意義十分有限。另一方面，被判刑人出獄后的經(jīng)濟(jì)困難和就業(yè)困難是使其難以融入社會的主要誘因。因此，受“刑罰的附隨后果”影響的就業(yè)資格和平等就業(yè)權(quán)利的剝奪才是復(fù)權(quán)制度構(gòu)建首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注的內(nèi)容。

以我國目前的刑事立法現(xiàn)狀而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將復(fù)權(quán)制度的適用對象擴(kuò)展到：主刑執(zhí)行完畢后，因受過刑事處罰而被限制的一切資格和權(quán)利，即包括正在執(zhí)行的資格刑、從業(yè)禁止以及其他法律法規(guī)中因受過刑事處罰而被限制的資格和權(quán)利。

(二)復(fù)權(quán)的效力：被限制資格與權(quán)利的復(fù)原

廣義的復(fù)權(quán)說認(rèn)為，復(fù)權(quán)即是指前科的消滅，恢復(fù)因受前科影響而喪失的各種權(quán)利及資格。[25]前科是曾經(jīng)犯罪的歷史記錄，因?yàn)橛蟹缸锏挠涗浂蛊鋯适б欢ǖ拿袷禄蛐姓系臋?quán)利和資格。但前科畢竟是一個曾經(jīng)犯罪的記載，是對一個人社會性的否定評價，保留前科不利于有犯罪記錄的人回歸社會。為了抑制前科所帶來的消極因素，當(dāng)今世界各國已廣泛采用前科消滅制度。即在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，被判刑人具備一定條件時，注銷其犯罪記錄的制度。應(yīng)當(dāng)說，前科消滅是一種最為徹底的“復(fù)權(quán)”。因?yàn)榫头缮隙?，隨著犯罪記錄的注銷，行為人不再是一個“受過刑事處罰的人”，其當(dāng)然地不再因受過刑事處罰而被限制或剝奪某些權(quán)利或資格。但實(shí)踐中，前科消滅制度的構(gòu)建甚至比狹義的復(fù)權(quán)更不具有可行性。其一，傳統(tǒng)罪刑觀念難以接受，剝奪犯罪人的權(quán)益本就是以迫不得已的社會報應(yīng)情感為基礎(chǔ)的；其二，未成年人犯罪中的前科封存制度實(shí)踐效果還有待檢驗(yàn)；其三，復(fù)權(quán)后前科消滅，影響累犯的成立；其四，某些類犯罪不適宜前科消滅制度，但對被判刑人仍然可以適當(dāng)“復(fù)權(quán)”。以性犯罪為例，為了預(yù)防性侵害案件的發(fā)生，世界各國對于有性犯罪前科的行為人更傾向于信息的公開和資格的限制。但是，作為已經(jīng)執(zhí)行完性犯罪的被判刑人，其仍然需要恢復(fù)其因犯罪而被剝奪的部分權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)自身的再社會化。在性犯罪類型中，前科消滅制度導(dǎo)致的犯罪記錄的滅失與性侵害的預(yù)防需求相左。

因此，不能將復(fù)權(quán)制度等同于前科消滅制度，不能在規(guī)范評價上直接否認(rèn)被判刑人曾經(jīng)受過刑事處罰的事實(shí)。我國復(fù)權(quán)的法律后果應(yīng)當(dāng)著眼于資格的恢復(fù)。即并不直接否認(rèn)“曾受過刑事處罰”這一客觀事實(shí)，而專注于被判刑人被剝奪權(quán)利的恢復(fù)。將復(fù)權(quán)制度定位于“因受過刑事處罰而被限制的資格與權(quán)利的復(fù)原”，重新賦予其受刑前的資格和權(quán)利。

(三)復(fù)權(quán)的條件

1.時間條件：比例制與期限制的混合適用。時間條件也是形式條件，是作為復(fù)權(quán)申請的基本要求而設(shè)立的。從域外的情況來看，對復(fù)權(quán)的時間條件有比例制和定期制兩種做法。前者如《德國刑法典》規(guī)定的復(fù)權(quán)時間期限為“資格或權(quán)利喪失期間已過一半”。后者如《日本刑法典》規(guī)定的復(fù)權(quán)時間期限為“監(jiān)禁以上刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的人，經(jīng)十年……”“罰金以下的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的，經(jīng)過五年……”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國復(fù)權(quán)制度采用比例制較為合理。指出，“因?yàn)槎ㄆ谥茻o論被適用資格刑的犯罪人的資格或權(quán)利被剝奪期限的長短，統(tǒng)一適用一個復(fù)權(quán)的時間標(biāo)準(zhǔn)，沒有體現(xiàn)區(qū)別對待的精神，有失公正?！盵26]但是，考慮到我國現(xiàn)有的法律體系中對因受過刑事處罰的資格限制不僅僅規(guī)定在資格刑中，因此，對于公民執(zhí)業(yè)或參加職業(yè)資格考試類的資格限制，無法單純適用比例制。筆者認(rèn)為，我國復(fù)權(quán)制度適用時間條件應(yīng)當(dāng)分為兩類。(1)對于終身型的資格限制。如對于剝奪政治權(quán)利終身的資格刑和其他法律法規(guī)中終身型的從業(yè)禁止，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在一定期限根據(jù)被判刑人的行為表現(xiàn)可以申請資格的恢復(fù)。(2)對于階段型的資格限制。包括類從業(yè)禁止、有期限規(guī)定的資格刑以及其他法律法規(guī)中階段型的從業(yè)禁止。[27]例如，《公司法》第一百四十六條第二款規(guī)定：“……有下列情形，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員……(二)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年……”。對于這一因刑事處罰而造成的資格限制，應(yīng)當(dāng)采用比例制，即被判刑人實(shí)際被限制資格和權(quán)利的時間已過被要求期限的一定比例后，可以申請法院恢復(fù)資格和權(quán)利。

2.實(shí)質(zhì)條件：以人身危險性為評估標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，能否對一個資格受限的被判刑人予以復(fù)權(quán)，關(guān)鍵在于看行為人是否存在再犯的危險。即只有當(dāng)行為人不具有顯著的人身危險性的時候，司法機(jī)關(guān)才能決定給予資格或權(quán)利的正?；Ｒ悦绹谭槔?，《美國量刑指南》中規(guī)定，“如果有罪被告人能夠清楚地證明他或她在實(shí)施該剝奪資格的罪行之后已經(jīng)康復(fù)，并使得人們相信他或她對其為之申請恢復(fù)資格的職位所在的組織或機(jī)構(gòu)不再造成傷害，則法院可以恢復(fù)其資格?！盵28]可以看出，美國刑法中將復(fù)權(quán)的實(shí)質(zhì)條件分為兩部分：(1)犯罪人確已改造良好，不具有犯罪的人身危險性；(2)恢復(fù)其資格不會增加其犯罪的危險。即言之，既要從犯罪人本身的人身危險性評估入手，通過對犯罪人改造效果的考察確認(rèn)其不再具有相當(dāng)?shù)娜松砦ｋU性，又要警惕資格的恢復(fù)可能使其再次走上犯罪的道路。而有一些國家則對復(fù)權(quán)的實(shí)質(zhì)條件規(guī)定得比較簡單。例如，單獨(dú)設(shè)有復(fù)權(quán)專章的《巴西刑法典》規(guī)定，“在此期間公開或私下的行為表現(xiàn)確實(shí)良好的。”可以看出，對復(fù)權(quán)適用的實(shí)質(zhì)條件在立法上只需要進(jìn)行類型化的描述即可。因此，我國對資格限制的恢復(fù)，可以參照自由刑中減刑假釋的適用條件，將復(fù)權(quán)適用的實(shí)質(zhì)條件規(guī)定為：“被判刑人回歸社會后，遵紀(jì)守法，繼續(xù)教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯的危險的，可以復(fù)權(quán)。”

(四)復(fù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)：“復(fù)權(quán)型·無犯罪記錄證明”的制度創(chuàng)新

在我國司法實(shí)踐中，對曾經(jīng)受過刑事處罰人的資格審查過程是圍繞能否開具“無犯罪記錄證明”而開展的。公安部2016年發(fā)布的《關(guān)于改進(jìn)和規(guī)范公安派出所出具證明工作意見》規(guī)定，“犯罪記錄是國家專門機(jī)關(guān)對犯罪人員情況的客觀記載。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，國家建立并逐步完善犯罪記錄制度，人民法院負(fù)責(zé)通報犯罪人員生效的刑事裁判文書以及其他有關(guān)信息，公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院和司法行政機(jī)關(guān)分別負(fù)責(zé)受理、審核和處理有關(guān)犯罪記錄的查詢申請。公安派出所在向社會提供犯罪信息查詢服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律法規(guī)關(guān)于升學(xué)、服現(xiàn)役、就業(yè)等資格、條件的規(guī)定辦理?！睉?yīng)當(dāng)說，公安機(jī)關(guān)開具的“無犯罪記錄證明”是他人了解被判刑人是否被判處資格刑、從業(yè)禁止亦或是存在犯罪前科的主要途徑。是否開具“無犯罪記錄證明”的過程，即是相關(guān)單位對行為人資格審查的過程。因此，通過開具“無犯罪記錄證明”能夠消除受過刑事處罰這一事實(shí)對行為人可能造成的資格障礙。筆者認(rèn)為，可以通過“復(fù)權(quán)型·無犯罪記錄證明”的制度創(chuàng)新，克服可能存在的復(fù)權(quán)制度的適用難題。總體來說，“復(fù)權(quán)型·無犯罪記錄證明”的具體實(shí)施舉措如下。

1.被證明人已經(jīng)從司法機(jī)關(guān)獲得復(fù)權(quán)許可，是開具“復(fù)權(quán)型·無犯罪記錄證明”的先決條件。

2.公安機(jī)關(guān)應(yīng)對所申請開具證明的單位的性質(zhì)和被證明人的犯罪記錄相關(guān)性進(jìn)行審查，除非所犯罪行或資格限制與所求事項(xiàng)之間關(guān)系緊密，否則可以直接開具“無犯罪記錄證明”，使得“受過刑事處罰”這一事實(shí)不成為資格審查的障礙。

3.在行為人已經(jīng)申請獲得復(fù)權(quán)的情形下，即使確有前科或資格限制，公安機(jī)關(guān)仍可依復(fù)權(quán)申請開具“無犯罪記錄證明”，以保障被判刑人不因受過刑事處罰或由此帶來的資格限制而失去執(zhí)業(yè)資格或公平就業(yè)的機(jī)會。

4.復(fù)權(quán)申請的“無犯罪記錄證明”的效力。依據(jù)復(fù)權(quán)申請開具的“無犯罪記錄證明”并不具有當(dāng)然的前科消滅效力，僅是依據(jù)復(fù)權(quán)申請，在卻無公開必要的情況下，就此一次的資格審查在犯罪記錄上對單位或組織予以保密。

5.雖然此類“無犯罪記錄證明”屬于“復(fù)權(quán)型·無犯罪記錄證明”，但在文書內(nèi)容上并無需特別標(biāo)注“復(fù)權(quán)型”，而只是在公安信息系統(tǒng)內(nèi)容注明即可。

對“復(fù)權(quán)型·無犯罪記錄證明”的制度創(chuàng)新，是筆者將復(fù)權(quán)制度定位于“資格和權(quán)利的恢復(fù)”，同時規(guī)避激進(jìn)創(chuàng)設(shè)“前科消滅”可能帶來的負(fù)面效應(yīng)而作出的一種折中式的復(fù)權(quán)舉措。目前僅停留在理論構(gòu)想，有待于細(xì)致修繕及實(shí)踐檢驗(yàn)。

四、結(jié)語

要真正在我國刑罰執(zhí)行體系中建構(gòu)完善的復(fù)權(quán)制度，需要在理論層面和現(xiàn)實(shí)層面共同努力。既需要直面我國刑罰消滅制度滯后時代發(fā)展的現(xiàn)實(shí)困境，更需要革新我國刑罰基礎(chǔ)理論知識，做到理論先行，并在具體落實(shí)中靈活調(diào)整。筆者深知，作為一項(xiàng)新型制度的設(shè)計必然是“大膽假設(shè)”與“小心求證”相結(jié)合的，在對被判刑人復(fù)歸社會與緩解社會安全焦慮的框架下，如何協(xié)調(diào)與平衡被判刑人基本權(quán)益保障與前科制度，總是需要審慎對待的。因此，對復(fù)權(quán)制度的規(guī)范性設(shè)計，仍然要在對刑罰執(zhí)行完畢的被判刑人人身危險性評估的基礎(chǔ)上區(qū)別對待，同時需要在借鑒國外實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行科學(xué)設(shè)置。這一尊重現(xiàn)有立法的補(bǔ)充性創(chuàng)設(shè)，只是筆者對此問題的嘗試性構(gòu)想，也是順應(yīng)當(dāng)下幫助罪犯復(fù)歸社會的刑罰改革趨向。從總體上來說，上述探討僅是對刑罰執(zhí)行完畢后，如何真正實(shí)現(xiàn)刑罰退出的初步探索，其不是一個終局性的話題，也非唯一性的結(jié)論，而是一個摸索前行的過程。