王永茜

（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191）

在現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系中，患者的自主決定權(quán)與知情同意權(quán)受到重視?！爸橥鈾?quán)起源于自主決定權(quán)，其核心是確?；颊攉@得充足的醫(yī)療信息、作出理智的醫(yī)療決定。”①馬輝：《侵犯患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛的鑒定問題研究——兼評最高人民法院〈關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉》，《中國衛(wèi)生法制》2018年第4期。根據(jù)我國現(xiàn)行醫(yī)療法律制度，②我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意?！薄夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字?！绷韰⒁娢覈秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條和第37條和我國《精神衛(wèi)生法》第43條。醫(yī)生實施手術(shù)等治療行為時，應(yīng)當(dāng)尊重患者的自主決定和知情權(quán)利，并征得患者同意。如果醫(yī)生未征得患者同意而對其實施治療行為，即屬于專斷治療?！霸谠缙谂R床上，專斷醫(yī)療并沒有遭到反對，近來則是因為病人自主意識的抬頭，專斷醫(yī)療才受到質(zhì)疑與禁止。專斷醫(yī)療侵犯了病人的自主權(quán)，所以，基本上不被容許。”③張麗卿：《專斷醫(yī)療行為的刑法容許性》，載《北大法律評論》2015年第16卷第1輯，北京大學(xué)出版社2015年版，第2頁。在刑法上，患者同意是被害人同意理論在醫(yī)療領(lǐng)域的具體應(yīng)用。刑法在多大程度上重視患者同意，不僅關(guān)系到醫(yī)療行為是否構(gòu)成正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為，而且關(guān)系到專斷醫(yī)療是否具有刑事違法性。不當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪或者醫(yī)療事故罪，而專斷治療等違背了患者意志的醫(yī)療行為至少在保護了患者最大利益的場合應(yīng)該被容許。本文將在刑法與醫(yī)事法的交叉領(lǐng)域，探討患者的自主決定和知情同意與被害人同意之間的合理界限。

一、患者自主決定權(quán)的減損

被害人同意理論被廣泛適用于普通的刑事案件，影響著犯罪的構(gòu)成與刑罰的適用。在一些專業(yè)領(lǐng)域，被害人同意可能與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為發(fā)生沖突，尤其是在醫(yī)療領(lǐng)域。在醫(yī)療領(lǐng)域，患者的自主決定權(quán)受到尊重，醫(yī)生的專斷醫(yī)療行為不符合正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的要求，從而可能進入刑事法的規(guī)制范圍。然而，由于醫(yī)療行為的專業(yè)性，患者的自主決定權(quán)會受到一定的限制與減損，其不同于普通生活事務(wù)中的自主決定權(quán)。正是由于醫(yī)療目的與刑法規(guī)制目的的不同，被害人同意理論在醫(yī)療領(lǐng)域的適用與邊界是一個需要研究的問題。

（一）人的自主決定權(quán)

從權(quán)利來源上看，人的自主決定（也稱自我決定）在哲學(xué)、道德和法律上都具有堅實的基礎(chǔ)，世界各國都將人的自主決定作為一項基本的道德原則和倫理準(zhǔn)則，以權(quán)利的方式加以尊重，并在法律上予以保護。在哲學(xué)層面上，“自我決定就是主體基于對自由的普遍承認(rèn)和尊重而通過行為來決定和實現(xiàn)自己的自由，它是意志自由的客觀表現(xiàn)”。④馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，《中國法學(xué)》2006年第3期。在道德理論上，“從自由主義角度出發(fā)，個人決定及知情同意兩者均是個人自主性（personal autonomy）的體現(xiàn)”。⑤黃柏恒：《大數(shù)據(jù)時代下新的“個人決定”與“知情同意”》，《哲學(xué)分析》2017年第6期。在語義學(xué)上，“自主”（autonomy）這個詞最早出現(xiàn)在17世紀(jì)，“古希臘語的autonomia演化為詞根autonomos，意思是‘有其自身的法律’，其中，autos指的是‘自身’（self），nomos指的是‘法律’（law）”。⑥新牛津英漢雙解大辭典編譯委員會編譯：《新牛津英漢雙解大辭典》，上海外語教育出版社2007年版，第130頁。因此，“自主”在概念上包含了自我治理和自己決定的意思。

自主概念與權(quán)利基礎(chǔ)論相結(jié)合，形成了個人對于自己身體的自主決定權(quán)，即作為個人自由的一部分，每個人都對自己的身體擁有自主決定的權(quán)利，作為私人支配的領(lǐng)域，個人的身體免受國家、社會以及他人的干涉或者侵犯。密爾認(rèn)為：“任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權(quán)者?！雹撸塾ⅲ菝軤枺骸墩撟杂伞罚S寶骙譯，商務(wù)印書館2017年版，第11頁。這種個人乃是自己的最高主權(quán)者的立場，確定了個人在道德上的自主地位，也賦予了個人對自己身體的絕對支配。

盡管具有深厚的理論基礎(chǔ)，但我國現(xiàn)行憲法并沒有明確規(guī)定個人的自主決定權(quán)。有學(xué)者指出，如果把自我決定權(quán)看作是對列舉權(quán)利之外的一般性行為自由的概稱，就可以將“國家尊重和保障人權(quán)”（我國《憲法》第24條）和“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”（我國《憲法》第38條）這兩個憲法條款看作是一種概括性條款，即把包括被憲法明文規(guī)定的基本權(quán)利在內(nèi)的各種人權(quán)都涵蓋其中，當(dāng)然也包括公民處理自己事務(wù)的自我決定權(quán)。⑧參見車浩：《自我決定權(quán)與刑法家長主義》，《中國法學(xué)》2012年第1期。雖然我國憲法沒有明文規(guī)定，但理論上一般都接受自主決定權(quán)的概念，并將其作為人格權(quán)的一部分。在刑法上，個人的自主決定權(quán)早已被立法者所接受（如性的自主決定權(quán)），并且通常與自由意志、個人責(zé)任原則聯(lián)系在一起，成為被害人同意的理論基礎(chǔ)。

（二）患者的自主決定權(quán)

具體到醫(yī)療領(lǐng)域，患者的自主決定權(quán)指的是每個人都有權(quán)決定與自身健康有關(guān)的事項。正如密爾所言：“每個人是其自身健康的適當(dāng)監(jiān)護人，不論是身體的健康，或者是智力的健康，或者是精神的健康。”⑨同前注⑦，密爾書，第14頁。我國學(xué)者從人格權(quán)出發(fā)，將自主決定權(quán)作為一項重要的人格權(quán)，從而構(gòu)建了醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的患者自主決定權(quán)?！盎颊咦灾鳑Q定權(quán)，指在醫(yī)療關(guān)系中具有民事行為能力的患者，經(jīng)過自主思考，就關(guān)于自己疾病和健康問題所作出的合乎理性的決定及采取的行動?！雹鈪⒁婈悩澌i、石慶紅：《關(guān)于患者人格權(quán)保護的幾點思考》，《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2018年第3期。

患者的自主決定權(quán)是其知情同意權(quán)的理論基礎(chǔ)?！白鹬貍€人人格權(quán)，就等于承認(rèn)每個人都有權(quán)利和能力為自己的事務(wù)做出決定。知情同意權(quán)正是基于這一理念而出現(xiàn)的。對于患者的醫(yī)療措施由患者本身，而非精通醫(yī)務(wù)知識的醫(yī)療人員決定，蘊含著對個人選擇權(quán)的尊重，這也是傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)理論轉(zhuǎn)變的原因?！?唐芬：《患者知情同意權(quán)法理基礎(chǔ)之重構(gòu)》，《社會科學(xué)家》2011年第7期。可以說，征得患者同意，實質(zhì)上就是尊重患者的自我決定權(quán)。因此，有學(xué)者指出：“知情同意法則是自我決定在醫(yī)療領(lǐng)域的體現(xiàn)。”?楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第175頁。我國臺灣地區(qū)有判決指出：“醫(yī)療乃為高度專業(yè)及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫(yī)生之說明，方得明了醫(yī)療行為之必要、風(fēng)險及效果，故醫(yī)生為醫(yī)療行為時，應(yīng)詳細(xì)對病人本人或其親屬盡相當(dāng)之說明義務(wù)，經(jīng)病人或其家屬同意后為之，以保障病人身體自主權(quán)?！?我國臺灣地區(qū)“最高法院”94年臺上字第2676號刑事判決。

患者對自己身體的支配權(quán)也是一項道德要求，這一道德要求得到了法律的確認(rèn)和保護。例如，英國法律對于個人身體的自主決定權(quán)給予充分的尊重和保護，發(fā)展出一種個人主義的、身體自主優(yōu)先的法律立場。在一起患者拒絕接受醫(yī)療案中，丹納森勛爵（Lord Donaldson MR）指出，在選擇醫(yī)療方案時，個人有權(quán)自主做出決定，“個人能夠做出的選擇并不僅限于他人同樣認(rèn)為是理性的選擇，在個人做出的選擇是基于合理理由、不合理理由、未知理由，甚至是沒有理由的場合，個人的自主決定權(quán)仍然存在”。?Re T（Adult:Refusal of Treatment）［1992］4 All ER 649，pp.652-653.因此，英國法院對于患者身體的自主決定采取的是充分尊重的立場，患者有權(quán)做出接受或者拒絕醫(yī)療的決定，法律并不審查這種決定是否合理，也無權(quán)對這種決定進行否定。在患者的自主決定權(quán)與其醫(yī)療上的最大利益發(fā)生沖突的場合，醫(yī)生必須尊重個人的自主決定。易言之，“如果一個成年患者已經(jīng)做出決定，拒絕同意醫(yī)院對其實施延長或者可能延長其生命的手術(shù)或者治療，那么不管他的決定多么不合理，負(fù)責(zé)對他進行治療的醫(yī)生都要遵從他的決定，盡管醫(yī)生不認(rèn)為遵從他的決定將符合他的最大利益”。?R T（Airedale NHS Trust v Bland）［1993］AC 789，p.864.

（三）患者的自主決定權(quán)的“謙抑”

自主決定權(quán)是一個帶有濃厚的西方自由主義思想的人格權(quán)利。如果將這一人格權(quán)直接引入我國醫(yī)療領(lǐng)域，那就意味著患者的自主決定具有絕對性，在患者的自主決定與其在醫(yī)療上的最大利益發(fā)生沖突的場合，醫(yī)生不得違背患者意愿對其實施專斷醫(yī)療。例如，在德國的“肌瘤案”中，?［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第72頁。該案的基本案情如下。被告人乃是一家醫(yī)院的主任醫(yī)師。他給附帶起訴人做了一例手術(shù)。在先前的一次檢查中，她被檢查出了一個有兩個拳頭大的子宮肌瘤，他建議她實施手術(shù)切除。在手術(shù)過程中發(fā)現(xiàn)，這個腫瘤并不是長在子宮表面，而是和子宮牢牢地長在了一起。由于除了同時切除子宮以外，沒有別的辦法可以清除這個腫瘤，被告人就切除了整個子宮。對于這樣大的手術(shù)，附帶起訴人當(dāng)時并不同意。聯(lián)邦最高法院判定醫(yī)生成立過失身體侵害罪。法院認(rèn)為：“《基本法》第2條第2款第1句所保障的身體完整權(quán)，要求也需考慮到這樣的情況：人們也可能拒絕放棄身體完整，即使這種放棄可以使他免于能危及性命的痛苦。對于在何種情況下，別人應(yīng)當(dāng)理智地愿意犧牲自己的身體完整，以求得康復(fù)，這個問題，沒有任何人可以以法官自居。這個準(zhǔn)則對醫(yī)生同樣有約束力。盡可能地治療病人的肌瘤，雖是他的主要權(quán)利和本質(zhì)性義務(wù)，但這種權(quán)利和義務(wù)的邊界在于人們對于自己身體的基本的、自由的自我決定權(quán)。”?同上注，克勞斯·羅克辛?xí)?3頁。在日本，未經(jīng)患者同意的治療行為可能構(gòu)成故意傷害罪?！爸辽僭谌毡?，作為侵害意思決定的犯罪，不存在‘專斷的治療行為’這一構(gòu)成要件，違反患者明確的意思切除其乳房的行為，無論在乳腺癌的治療上多么合適，仍然構(gòu)成傷害罪。”?［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第212頁。

即便是在西方社會，患者的自主決定權(quán)也是一個直到近代才開始受到重視的權(quán)利。早在古希臘時代，“希波克拉底誓言”確立了醫(yī)生的職責(zé)是治病救人，醫(yī)生當(dāng)“盡余之能力與判斷力所及，遵守為病家謀利益之信條”。?百度百科“希波克拉底誓言”辭條，https://baike.baidu.com/item/希波克拉底誓言/213221，2018年11月10日訪問。因此，為患者謀利益是整個醫(yī)學(xué)倫理之根本，而醫(yī)療行為在本質(zhì)上是“行善”，是維護患者的生命和健康。可以說，自醫(yī)學(xué)產(chǎn)生之日起，“行善”原則就一直是醫(yī)學(xué)的最高準(zhǔn)則。在“行善”原則的指導(dǎo)下，人們普遍接受這一假定：既然醫(yī)生是為患者謀福利的，而醫(yī)生在醫(yī)療領(lǐng)域是專業(yè)的，那么，何種醫(yī)療行為更加符合患者的利益，就只有醫(yī)生最了解。在“醫(yī)生最了解”這一假定前提下，“患者的福利或者最大利益主要由醫(yī)生來決定，醫(yī)生相信哪一種選擇或者治療方式對患者最有利就采用哪一種，而不是由患者本人選擇自己想要的那一種。在患者健康的改善和醫(yī)療行為的仁慈之間具有緊密的關(guān)聯(lián)關(guān)系，但在醫(yī)療實踐中，醫(yī)療行為的仁慈成了父權(quán)主義概念得以施行的主要的正當(dāng)化根據(jù)”。?Sheila A.M.McLean，Autonomy，Consent and the Law，London and New York:Routledge-Cavendish，2010，p.9.這種強調(diào)醫(yī)生決定地位的“父權(quán)主義”醫(yī)療模式在西方運行了很長一段時期。醫(yī)生一直維持著專業(yè)上的權(quán)威地位，患者也一直小心翼翼地謹(jǐn)遵醫(yī)囑。然而，這種醫(yī)療模式下的“醫(yī)生—患者”關(guān)系是失衡的，醫(yī)療行為一旦失敗，“醫(yī)生—患者”關(guān)系就會發(fā)展成“醫(yī)生—被害人”關(guān)系，患者的自主決定權(quán)和身體健康權(quán)均受其損。因此，“父權(quán)主義”醫(yī)療模式的合理性值得反思。

首先，這一模式的假設(shè)前提不成立。醫(yī)生最了解醫(yī)學(xué)，但醫(yī)生不一定最了解患者，身體健康是患者本人的最大利益，醫(yī)生并不能代替患者做出選擇。其次，這一模式中對醫(yī)生定位不準(zhǔn)。在一般情況下，醫(yī)生確實比一般患者具有更多的專業(yè)知識，但不能據(jù)此就認(rèn)為醫(yī)生擁有最終的醫(yī)療決定權(quán)。很多醫(yī)生之所以認(rèn)為他們可以憑借“知識權(quán)威”而獲得“決定權(quán)威”，就是因為他們犯了一個基本的邏輯錯誤，“錯將其肩負(fù)的更大的責(zé)任誤認(rèn)為是更高的權(quán)威，并錯將他們的選擇凌駕于患者對于自身生死的選擇和偏好之上了”。?Maureen Kelley，Limits on Patient responsibility，Journal of Medicine and Philosophy，Volume 30，2005，p.197.最后，這一模式缺乏合理的正當(dāng)化根據(jù)。醫(yī)療行為的仁慈是一個高尚的醫(yī)學(xué)目的，體現(xiàn)了醫(yī)療行為的醫(yī)學(xué)價值，但卻沒有反映患者自身的價值，而且，醫(yī)生的高尚最終服務(wù)于醫(yī)學(xué)目的，一旦將醫(yī)學(xué)目的或者醫(yī)學(xué)的仁慈置于最高地位，患者的權(quán)利和患者的利益必然會受損。因此，隨著現(xiàn)代人權(quán)運動的興起和患者的權(quán)利意識增強，患者的自主決定權(quán)越來越受重視，最終撼動了醫(yī)生在醫(yī)療領(lǐng)域的決定性地位。

患者的自主決定權(quán)移植到我國之后，最初出現(xiàn)的是照搬西方的做法，倡導(dǎo)患者具有絕對的、個人的自主決定權(quán)，這在醫(yī)療領(lǐng)域和醫(yī)務(wù)人員中引發(fā)了諸多困惑。與西方不同，我國具有濃厚的傳統(tǒng)家庭主義文化。“在中國的文化語境中，家庭是社會的細(xì)胞?！R家’是中國人的最高價值目標(biāo)，甚至可以說個人的所有行為都帶有家庭的烙印，這與西方強調(diào)個人與個性的文化傳統(tǒng)具有天壤之別?！?余燕、黃勝開：《醫(yī)療自主權(quán)與患者家屬決定權(quán)、醫(yī)院特殊干預(yù)權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)——以陜西榆林孕婦跳樓事件為視角》，《西部法學(xué)評論》2018年第1期。患者的自主決定權(quán)經(jīng)過“家文化”、“功利論”、“簡單化”等中華傳統(tǒng)文化徹底改造過以后，濃縮成了手術(shù)前一味要求病人家屬或者單位領(lǐng)導(dǎo)簽字的行為模式。?參見張英濤、孫福川：《論知情同意的中國本土化——中國文化視野中的知情同意走向》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2004年第9期。這又在醫(yī)療領(lǐng)域和醫(yī)務(wù)人員中造成了另外一種不理性的做法，即表面上尊重患者的自主決定權(quán)，形式上過分注重病人家屬或者單位領(lǐng)導(dǎo)簽字。2007年11月，在北京發(fā)生了“肖志軍拒簽案”。?關(guān)于這一案件的深度分析，參見蘇力：《醫(yī)療的知情同意與個人自由和責(zé)任——從肖志軍拒簽事件切入》，《中國法學(xué)》2008年第2期；呂英杰：《“肖志軍拒簽案”醫(yī)生的刑事責(zé)任分析》，《政治與法律》2008年第4期。2017年8月31日，在陜西省榆林市發(fā)生了“榆林產(chǎn)婦跳樓事件”。?關(guān)于這一案件的討論，參見胡國梁：《患者知情同意權(quán)制度構(gòu)造之反思——從榆林待產(chǎn)孕婦跳樓案切入》，《法學(xué)雜志》2018年第11期；王婷婷：《榆林產(chǎn)婦跳樓案中知情同意權(quán)行使問題》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。在這兩例案件中，醫(yī)院均因患者家屬未簽字，沒有取得患者及其家屬的同意，從而未對患者實施專斷治療，由此引發(fā)了患者死亡的結(jié)果。

醫(yī)療機構(gòu)意欲尊重患者的自主決定權(quán)，引發(fā)的卻是患者死亡的不利結(jié)果，這是患者的自主決定權(quán)在我國醫(yī)療領(lǐng)域中出現(xiàn)的“悖論”。近來，醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界都在對這一問題進行反思，已有不少學(xué)者對患者的自主決定權(quán)提出了質(zhì)疑。法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，自主決定權(quán)在進入醫(yī)患關(guān)系之中時，其功能是被夸大了的，“自主決定雖然看上去對保障人的尊嚴(yán)和實現(xiàn)人的價值非常美妙，但要將其拓展到其他法律關(guān)系之中，尤其是以知情同意權(quán)的方式植入醫(yī)患關(guān)系之中必須十分謹(jǐn)慎”。?同上注，胡國梁文。倫理學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為，患者的自主決定權(quán)這樣一種帶有濃厚的自由主義思想特點的醫(yī)學(xué)倫理原則，在引入我國的醫(yī)療實踐領(lǐng)域之后面臨著許多問題，“過度強調(diào)患者的自主權(quán)往往隱含著對于醫(yī)務(wù)人員職業(yè)美德的懷疑，顯示出人們已經(jīng)不再相信充滿利益沖突的現(xiàn)代醫(yī)療中的‘他者’，加劇了醫(yī)患之間的信任危機”。?劉月樹：《知情同意原則的中國化：一種生命倫理學(xué)視角的轉(zhuǎn)換》，《倫理學(xué)研究》2013年第1期。

患者的自主決定權(quán)作為患者的知情同意權(quán)的理論基礎(chǔ)，這一點不容置疑，但是，我們不能照搬西方的做法，將患者的自主決定作為最高的醫(yī)療準(zhǔn)則。在患者的自主決定與醫(yī)生的治病救人之間，需要尋找一個最佳的平衡點，用醫(yī)生的治療權(quán)對患者的自主決定權(quán)進行一定的“謙抑”。對患者的自主決定進行謙抑，是因為確立患者“自主”原則，其最終目的還是為了保障患者的最大利益，同時，這只是出于“理性人”的假設(shè)而相信患者可以基于自身理性而作出對自身利益最佳的選擇。此外，從法律權(quán)利視角考察，患者“自主”原則的權(quán)利淵源是“人的生命健康權(quán)”，在所有的法律價值序列中，生命權(quán)一直是“法律保護的最高法益”，?參見董青梅：《中醫(yī)哲學(xué)對現(xiàn)代法律的啟示》，《河北法學(xué)》2017年第1期。所以，患者的生命權(quán)“優(yōu)先”于其自主決定權(quán)，無疑具有法律上的適當(dāng)性。由此可見，要在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)患者的自主決定，需要進行理論視角的轉(zhuǎn)換，“在‘行善’原則的基礎(chǔ)上重新定位知情同意，即在充分尊重患者自主決定的條件下，由醫(yī)患雙方以及患者家屬的共同參與下來實現(xiàn)醫(yī)學(xué)之善。這種‘行善’不是否定權(quán)利主義，而是不再將其放到至高的位置”。?同前注?，劉月樹文。

二、被害人同意理論對患者知情同意原則的具體化

刑法上的被害人同意理論不能直接運用到醫(yī)療領(lǐng)域，因為“患者”的同意并不直接等同于“被害人”的同意?！盎颊咄獾?，是醫(yī)生告知醫(yī)療方式、醫(yī)療風(fēng)險、醫(yī)療后果，這種醫(yī)療行為才是患者接受和認(rèn)可的對象，患者的同意表明了其對醫(yī)療行為及其風(fēng)險的承擔(dān)。也就是說，患者的這種醫(yī)療許可是‘告知后同意’而不是‘被害人同意’。有了患者告知后同意，才能啟動或者推進醫(yī)療行為?！?章瑛：《醫(yī)療告知后同意法則的刑法適用性研究——基于被害人同意理論的分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第4期。因此，我們需要將刑法上的被害人同意具體化到醫(yī)療領(lǐng)域。

（一）被害人同意不等于患者同意

在刑法上，被害人同意是違法阻卻事由?！暗玫匠兄Z的行為不違法（Volenti non fit infuria；Scienti et con-sentienti non fit injuria）的法律格言，直譯應(yīng)為‘對意欲者不產(chǎn)生侵害’，‘對知情且同意者不產(chǎn)生侵害’，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對被害人就不產(chǎn)生侵害問題。”?張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學(xué)出版社2013年版，第304頁。被害人同意的有效條件大致包括五個方面：一是同意主體對同意的內(nèi)容、意義和后果能夠正確認(rèn)識；二是同意對象是符合犯罪構(gòu)成要件的事實；三是同意時間必須在結(jié)果發(fā)生時；四是同意表示只要在被害人的內(nèi)心存在即足夠；五是非基于被害人真實有效的同意無效。?參見黎宏：《刑法學(xué)總論》（第二版），法律出版社2016年版，第154-156頁。具體到醫(yī)療領(lǐng)域中，患者是接受醫(yī)療行為的客體，也是自身醫(yī)療利益的主體，對于醫(yī)生侵害自己身體的行為有權(quán)同意或拒絕。在這個意義上，被害人同意是患者行使自主決定權(quán)的表現(xiàn)，但是，被害人同意的有效條件不能直接適用于醫(yī)療領(lǐng)域，即被害人同意不直接等同于患者同意。

第一，關(guān)于同意的主體，在醫(yī)療上，患者的自主決定年齡放得更寬。在由于年少或者精神病而不能對同意的內(nèi)容、意義和后果有正確認(rèn)識的場合，雖然在醫(yī)療上不能成為自主決定的主體，醫(yī)生只能征求其監(jiān)護人或其法定代理人的同意，但在未成年患者與其法定代理人的意見相左時，未成年患者的自主決定權(quán)可能優(yōu)先。例如，“未成年人決定刺青、穿耳洞、肚皮或鼻梁穿洞，但是父母不許；或相反，父母決定代理承諾，讓未成年子女刺青等等，但子女不愿意。這應(yīng)該看未成年子女是否有充分的“自然的，認(rèn)識能力與自我決定，依照‘自主原則（Autonomie-Prinzip）’處理”。?林東茂：《醫(yī)療上病患同意或承諾的刑法問題》，《中外法學(xué)》2008年第5期。未成年患者的自主決定能夠優(yōu)先的關(guān)鍵，在于其是否能夠依照“自主原則”做出“自然的”自主決定。之所以放寬未成年患者的自主決定權(quán)，是因為醫(yī)療事項關(guān)系到個人的身體，而個人對于自己的身體擁有較一般事項更高的支配權(quán)。

第二，刑法上的同意，其對象是符合犯罪構(gòu)成要件的事實，但在醫(yī)療上，只有當(dāng)治療行為對患者的身體具有侵入性（傷害性）的場合，例如手術(shù)行為，才會涉及治療行為是否構(gòu)成故意傷害患者的問題，而很多不具有侵入性的治療行為，在性質(zhì)上并不屬于符合犯罪構(gòu)成要件的事實，因此，無需根據(jù)刑法上的同意來阻卻違法性。此外，否定生命的同意在刑法上是不被允許的，但在醫(yī)療領(lǐng)域，患者的同意加上優(yōu)越的利益（如新藥測試等），患者可能對關(guān)系到自己生命的情形做出同意。

第三，刑法上的同意必須在結(jié)果發(fā)生時做出，但醫(yī)療行為對于同意的時間要求并不是特別嚴(yán)格，為了患者的最大醫(yī)療利益，在符合了必要性、緊急性或者被害人意識模糊無法做出判斷的情況下，可以推定患者存在著假定的同意?！凹俣ǖ某兄Z（假定的同意），一般是指在治療過程中，醫(yī)生沒有充分向患者履行告知說明義務(wù)，沒有得到患者的承諾，便實施相關(guān)的治療行為；但事后查明，即使醫(yī)生向患者履行告知說明義務(wù)，患者也會同意該治療行為?！?張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第227頁。

第四，刑法上的同意表示只要在被害人的內(nèi)心存在即足夠，但在醫(yī)療過程中，患者的同意需要明示地以書面形式表現(xiàn)出來。例如，2006年7月1日施行的《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用暫行規(guī)定》第24條規(guī)定：“實施人體器官移植前，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向患者和其家屬告知手術(shù)目的、手術(shù)風(fēng)險、術(shù)后注意事項、可能發(fā)生的并發(fā)癥及預(yù)防措施等，并簽署知情同意書?！币虼?，在醫(yī)療領(lǐng)域中，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任范圍擴大了，需要承擔(dān)“告知義務(wù)”，患者基于“被告知”的醫(yī)療信息做出“書面”決定。

第五，在刑法上，非基于被害人真實有效的同意無效，在醫(yī)療領(lǐng)域，患者的自主決定是否有效需要根據(jù)“醫(yī)生—患者”之間的關(guān)系進行分析。假設(shè)在醫(yī)生撒謊對患者說“你患的是癌癥，剩下的日子不多了”之后，患者因絕望而選擇自殺的場合，能否一概認(rèn)定患者關(guān)于自殺的自主決定因為受醫(yī)生的欺騙而無效？在醫(yī)患關(guān)系的問題上，如果按照父權(quán)主義醫(yī)療模式，醫(yī)生處于優(yōu)越的“父權(quán)地位”，而患者處于弱勢的被動地位，要認(rèn)定醫(yī)生的行為構(gòu)成故意殺人罪，就不存在理論上的障礙。然而在患者自主決定模式下，要認(rèn)定醫(yī)生的行為構(gòu)成故意殺人罪就存在疑問了，畢竟自殺的決定是患者“自主”做出的，雖然醫(yī)生實施了欺騙行為，但欺騙行為對患者的自殺不具有決定意義。

（二）被害人同意在醫(yī)療領(lǐng)域的修正

刑法上的被害人同意要具體化到醫(yī)療領(lǐng)域，必須進行一番修正。所謂修正，就是將刑法上的同意原則與患者的自主決定權(quán)相結(jié)合，確保醫(yī)療上的患者同意是自主的、有效的同意。這一修正不僅是刑法上的“被害人”與醫(yī)療上的“患者”的視角轉(zhuǎn)換，更是從刑法上的“同意”（consent）到醫(yī)療上的“知情同意”（informed-consent）的內(nèi)涵轉(zhuǎn)變。

從構(gòu)成要素上看，知情同意包含了兩個基本要素：一是知情；二是同意?！爸橐兀傅氖桥缎畔⒑屠斫馑兜男畔?。同意要素，指的是自愿決定和授權(quán)進行。法學(xué)、管理學(xué)、哲學(xué)、醫(yī)學(xué)和心理學(xué)文獻往往將以下五個要素作為知情和同意這兩個基本要素的成立條件：（1）能力；（2）披露；（3）理解；（4）自愿；（5）同意?！?Tom L.Beauchamp，Autonomy and Consent，in The Ethics of Consent，edited by FrankLin G.Miller and Alan Wertheimer，Oxford:Oxford University Press，2010，p.56.在這五個要素中，能力是患者知情同意的前提條件，不屬于知情同意的必備要素。披露并非需要在所有的場合都必備，有時，信息不需披露，患者已經(jīng)理解；有時，信息雖然披露了，但患者并不理解。因此，在披露和理解這兩個要素中，重要的是讓患者理解。這樣一來，上述五個要素，只有理解、自愿和同意這三個要素才是關(guān)鍵要素。理解，是“知情”的關(guān)鍵要素；自愿決定和授權(quán)進行是“同意”的關(guān)鍵要素。

1．理解

在醫(yī)療過程中，患者需要理解的是與其自身相關(guān)的醫(yī)療信息。在父權(quán)主義醫(yī)療模式下，醫(yī)生（包括醫(yī)療機構(gòu)）對患者往往采取“最小披露原則”，醫(yī)生掌握了盡可能多的專業(yè)醫(yī)療知識，卻不向患者透露，患者無法根據(jù)充分的醫(yī)療信息來做出自主決定。醫(yī)療信息的不對稱導(dǎo)致了醫(yī)療行為的專斷性，這是父權(quán)主義醫(yī)療模式被詬病的最主要原因。隨著患者自主決定權(quán)的興起，醫(yī)生治療的對象不再是單純被治療的“客體”，而是具有自主決定能力的“主體”。作為“主體”的患者自然會要求知曉更多的醫(yī)療信息，但醫(yī)療信息畢竟是專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識，要做到全部披露并不現(xiàn)實也不可能，因此，患者應(yīng)該知道多少信息才符合知情同意原則的要求，需要在理論上和實踐中做出界定。

法律上的界定采取的是比較模糊的做法，但有一點是肯定的，醫(yī)療信息披露的數(shù)量和質(zhì)量取決于患者本人的需要。英國2005年《精神衛(wèi)生法案》第3條第4款規(guī)定：“與患者做出（1）決定采取這種或那種治療方式相關(guān)的信息；或者（2）不能做出治療決定相關(guān)的信息，包括與合理可預(yù)見的治療后果相關(guān)的信息，都是必須被披露的信息?！?S 3（4），The Mental Capacity Act 2005，UK.法律上的規(guī)定只是劃定了信息披露的最低要求，根據(jù)這一要求，與患者做出治療決定或者不做出治療決定有關(guān)的信息，都是患者應(yīng)當(dāng)理解的信息；反之，與患者的自主決定及其后果無關(guān)的醫(yī)療信息，醫(yī)生可以不提供。從這個角度來看，醫(yī)生提供的醫(yī)療信息必須有利于患者理解自己的病情、自主做出決定，并且知道自己做出的決定所可能帶來的后果。這無疑是“最小披露”和“全部披露”之間的第三條道路，是一種“折中披露”原則。

我國采取的大致也是“折中披露”原則。“知情同意原則并不要求醫(yī)生向患者說明所有的醫(yī)療信息，對患者做出決定不具有決定性影響的信息，不是醫(yī)生說明的內(nèi)容。具體而言，①屬于一般醫(yī)學(xué)常識并且沒有危險的事情，例如，注射會產(chǎn)生輕微疼痛等，不需醫(yī)生事先說明；②在反復(fù)治療時，原則上不需要醫(yī)生向患者說明患者曾經(jīng)同意的內(nèi)容，但是，反復(fù)治療本身會因為多次累積而發(fā)生新的治療效果時，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)告知患者實情，例如，胸腔積液患者住院期間多次穿刺抽液的，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)告知患者每次穿刺抽液后的不同效果；③基于對醫(yī)生醫(yī)術(shù)的完全信賴，患者自愿放棄接受醫(yī)生說明的，醫(yī)生可以不說明醫(yī)療的具體內(nèi)容?！?馮軍：《患者的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，《法學(xué)》2015年第8期。

雖然法律并未給醫(yī)生設(shè)置較高的披露義務(wù)，但法律要求醫(yī)生的披露能夠幫助患者做出自主決定，并且確認(rèn)患者理解其自主決定的性質(zhì)及可能帶來的結(jié)果。因此，在披露義務(wù)的規(guī)定上，法律并非一味給醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)生強加義務(wù)，而是鼓勵醫(yī)生與患者之間進行“對話”或者“協(xié)商”。在臨床實踐中，醫(yī)療行業(yè)或者醫(yī)生協(xié)會往往對醫(yī)生提出更高的要求，以確?；颊呃斫獠⒆龀鰶Q定。例如，英國醫(yī)療協(xié)會發(fā)布的《優(yōu)質(zhì)臨床醫(yī)療指南》指出：“在經(jīng)測試確定患者無自主決定能力之前，重要的是你要謹(jǐn)記，每個患者都要被給予盡可能多的幫助，以便做出他們自己的決定。你可以試著換種方式與患者交流信息，也可以幫助患者理解信息中涉及到的概念，但你要盡可能地提供幫助。為了做到這一點，你可能要思考你所使用的交流方式，將信息切分成若干小塊，并考慮換一種描述事物的方式。”?Good Medical Practice，London:General Medical Council，F(xiàn)actsheet 460LP，2015.這是英國醫(yī)療協(xié)會提出的“盡可能多的披露”標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了英國醫(yī)療行業(yè)的較高的醫(yī)生職業(yè)道德水平，屬于醫(yī)療行業(yè)的自律性規(guī)定，不可能成為法律上的一般規(guī)定。

當(dāng)然，無論采取哪種披露原則，也不論醫(yī)生披露多少醫(yī)療信息，在刑法上最為關(guān)鍵的是讓患者理解與自身相關(guān)的醫(yī)療行為及其后果。例如，在德國聯(lián)邦最高法院1978年裁決的“牙醫(yī)案”中，證人（女）長年患重度頭痛，所有的醫(yī)生診斷都沒有辦法找到病因。在診斷未果后，她自認(rèn)為是補過的牙齒導(dǎo)致了頭痛，就要求作為被告的牙醫(yī)拔光她所有補過的牙齒。作為被告的牙醫(yī)及其助手進行檢查、研究后，反復(fù)地告訴她，根據(jù)醫(yī)生的診斷，補過牙齒和疼痛之間不存在什么聯(lián)系，盡管如此，她基于她的外行和缺乏理解力，執(zhí)意希望牙醫(yī)大量拔除她的牙齒。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，證人（女）所表示的拔牙同意無效，“至于被告人沒有隱瞞缺乏醫(yī)學(xué)上的征兆，在法律上則并不重要。決定性的僅是，他（不管采取什么手段），沒有成功使得證人對現(xiàn)實的醫(yī)療診斷有正確的理解。僅僅這點，便足以在法律上使被告人放棄為證人拔牙”。?同前注?，克勞斯·羅克辛?xí)?，?0-71頁。

2．自愿

無論從道德層面還是從哲學(xué)層面，自主決定的本意就是允許個人自愿選擇。個人是否自愿選擇涉及兩個基本要素：一是自主的人（autonomous person）的判斷；二是自主的行為（autonomous action）的判斷?！霸谥橥庵?，自主的人指的是一個有能力的人，即一個有能力做出同意的人。理論上通常假定一個獨立的、有其自身價值和信念的人就是一個自主的人，但人在患病或者抑郁、疏忽大意、被強制或者其他限制性的條件下，并不能做出自主的行為，例如，一個自主的人，在沒有理解文件、不同意文件條款的情況下，卻在文件上簽了字，這個自主的人就屬于在特殊情況下沒有做出自主的行為?！?Tom L.Beauchamp，Autonomy and Consent，in The Ethics of Consent，edited by FrankLin G.Miller and Alan Wertheimer，Oxford:Oxford University Press，2010，p.61.如果單純從程序上看，只要一個有自主能力的人在文件上簽了字，簽字行為所表示的授權(quán)同意就是這個人的自主行為，但是，這個授權(quán)同意是在行為人沒有理解文件、不同意文件條款的情況下簽訂的，如果從實質(zhì)上尊重個人的自我決定，就必須否定這種簽字行為的自主性，這里的否定就是基于行為的不自愿。

自愿是知情同意的關(guān)鍵要素，但法律不可能無限制地保護個人的自愿決定。刑法上的同意原則對個人自主選擇的保護主要體現(xiàn)在兩個方面：一是個人的內(nèi)心決定必須是自愿做出的，自愿是自主決定的實質(zhì)要素；二是個人的內(nèi)心決定不能基于錯誤、被欺騙、被強制而做出，錯誤、欺騙和強制是自主決定的否定要素。

這樣，刑法上的同意原則就使得醫(yī)療上的知情同意原則具有了兩種不同層面的含義?！暗谝粚雍x，自主選擇的概念是核心：知情同意是個人對于醫(yī)療干涉或者醫(yī)學(xué)研究參與所做出的自主授權(quán)。個人不應(yīng)只是做出明確同意或者遵從醫(yī)囑。他／她必須通過其知曉和自愿同意的行為做出授權(quán)。當(dāng)且僅當(dāng)一個患者或者主體，在不受他人實質(zhì)控制的情況下，實質(zhì)理解醫(yī)療行為，并有意授權(quán)一個醫(yī)生對其實施該行為時，一個知情同意才會發(fā)生。這個定義是在界定知情同意的構(gòu)成要素時更可取的。”?Tom L.Beauchamp，Autonomy and Consent，in The Ethics of Consent，edited by FrankLin G.Miller and Alan Wertheimer，Oxford:Oxford University Press，2010，p.57.這一層含義是道德層面的，將個人的自主決定置于自主授權(quán)的權(quán)利地位，而授權(quán)行為是單方法律行為?！暗诙雍x，知情同意可以通過同意的社會規(guī)則來分析，這些規(guī)則決定了同意在法律上或者制度上有效。知情同意并非必然是自主行為。這個層面的知情同意指的是制度上或者法律上有效的授權(quán)，其效力由通行的社會規(guī)則決定。例如，一個心智成熟的未成年人不能在法律上授權(quán)或者同意對其實施醫(yī)療行為，但他／她依然可以做出自主授權(quán)，因此，一個患者或者主體可以自主授權(quán)對其實施醫(yī)療干涉，從而給出第一層含義上的知情同意，但其授權(quán)卻沒有法律上的效力，因而沒有給出第二層含義上的知情同意。”?Tom L.Beauchamp，Autonomy and Consent，in The Ethics of Consent，edited by FrankLin G.Miller and Alan Wertheimer，Oxford:Oxford University Press，2010，p.58.這一層含義是法律上或者制度上有效的知情同意，與道德層面的同意相比，法律上或者制度上的知情同意更具可行性和操作性。

因此，自愿性要素的加入具有兩方面的效果：一是對醫(yī)生提出了更高的要求，即醫(yī)生在履行告知義務(wù)時必須確?；颊卟皇窃谛问缴鲜盏搅烁嬷窃趯嵸|(zhì)上理解了被告知的醫(yī)療信息，否則患者完全可能以“不自愿”為由，否定自己之前給出的知情同意；二是對患者做出了一定的限制，即患者給出的知情同意必須在制度上或法律上有效，至于是否在制度上或法律上有效，由通行的社會規(guī)則決定，不以患者的個人意愿為轉(zhuǎn)移。

3．同意

知情同意原則的制度目的就是為了給患者提供自主決定的信息和機會，而患者自主決定的結(jié)果就是對醫(yī)療行為給出同意或者拒絕。在患者給出同意的場合，醫(yī)生的披露和建議獲得了最好的結(jié)果，醫(yī)生與患者之間達成了一致的信任關(guān)系。在患者明確表示拒絕的場合，難題再次出現(xiàn)：一方面，我們不能否定患者的拒絕意思，既然尊重患者的知情同意權(quán)，那就意味著患者可以選擇同意，也可以選擇拒絕，患者的拒絕應(yīng)該與其同意具有同等的效力，受到同樣的尊重；另一方面，醫(yī)生畢竟是專業(yè)人士，醫(yī)生的治療建議在醫(yī)學(xué)上是符合患者的最大利益的，而患者是外行人士，且患者的自主決定會受到其自身、家庭、社會、文化、經(jīng)濟條件等各種外在因素的影響，這些影響因素可能會損害其在醫(yī)療上的最大利益。

在這個問題上，最明顯的例子就是安樂死。生命屬于個人最高級別的法益，受到了法律最嚴(yán)格的保護。醫(yī)學(xué)的發(fā)展有其局限性，并非所有疾病都能治愈，在患者身患絕癥，醫(yī)治無望的情況下，基于患者自主決定死亡的意志，要作具體判斷和處理：（1）醫(yī)生為了減輕患者痛苦，刻意終結(jié)其生命或者加速其死亡的情形，屬于積極的直接安樂死，這種情況一般性地不被法律允許，因為存在著可能被濫用的危險；（2）醫(yī)生為減輕患者痛苦，采用雖然符合醫(yī)療行業(yè)規(guī)范但卻可能具有縮短生命之副作用的藥物為之進行醫(yī)療鎮(zhèn)痛的情形，屬于積極的間接安樂死，這種情況雖然存在爭議，但醫(yī)生的目的和動機在于緩解患者的痛苦，只是以間接故意的心態(tài)容忍了加速患者死亡的后果，因此在刑法上不能被認(rèn)定為故意殺人行為；（3）醫(yī)生放棄或者中斷可以延長其生命的治療措施，從而使患者有尊嚴(yán)地自然死亡的情形，屬于消極的安樂死，消極的安樂死常常被稱為“聽任死亡”，幾乎在所有國家都不是犯罪。“在德國法律體系中，消極安樂死也是被允許的。其根據(jù)在于患者的自主決定權(quán)。早在1957年，德國聯(lián)邦最高法院就已經(jīng)判斷，如果醫(yī)生無視患者可能的反對意見擅自對其進行手術(shù)治療，那么即便治療行為本身符合醫(yī)學(xué)行業(yè)規(guī)范，也因為侵犯患者的人性尊嚴(yán)而違法。這就意味著，只有患者自己才能決定是否接受治療。當(dāng)患者（即便是不理性地）拒絕治療時，醫(yī)護人員就必須尊重患者自主決定的權(quán)利，放棄對其采取治療措施?！?王鋼：《德國刑法中的安樂死——圍繞聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭2010年判決的展開》，《比較法研究》2015年第5期。

隨著患者的自主決定權(quán)越來越受重視，安樂死出現(xiàn)了新的分類。“（1）自愿的主動安樂死（voluntary active euthanasia）：根據(jù)患者的明確請求和患者完全的知情同意而有意地采取藥物或其他的干預(yù)措施導(dǎo)致患者的死亡。（2）非自愿的主動安樂死（non-voluntary active euthanasia）：對不具備明確請求能力的或者精神上不可能明確請求的患者（例如昏迷患者）有意地采取藥物或其他干預(yù)措施導(dǎo)致患者死亡。（3）不自愿的主動安樂死（involuntary active euthanasia）：沒有得到有行為能力的患者的明確要求和／或完全的知情同意（并不意味著一定違反患者的意愿，例如可能并未征求患者對安樂死的意見），而有意地實施藥物或其他的干預(yù)措施導(dǎo)致患者的死亡?！?［法］瑪麗·德盧拜：《我選擇，有尊嚴(yán)地死去》，孫敏、張怡譯，上海社會科學(xué)院出版社2015年版，第176-177頁。如果絕對尊重患者的自主決定權(quán)，自愿的主動安樂死是可以被合法化的（荷蘭、瑞士等國已經(jīng)將其合法化），但由于安樂死涉及生命的最高價值，同時涉及道德、倫理、法律和醫(yī)學(xué)等諸多方面的問題，目前在我國及世界很多國家都尚未被合法化。在安樂死尚未被合法化的國家，即便患者明確請求醫(yī)生提前結(jié)束自己的生命，醫(yī)生也不得基于患者的請求而提前結(jié)束其生命，否則構(gòu)成故意殺人罪。

綜上所述，患者同意之所以能夠在醫(yī)療領(lǐng)域得到全面適用，得益于患者和醫(yī)生這兩方面的認(rèn)可。一方面，同意原則保護了患者，可以使患者避免承受其不想要的或者未選擇的醫(yī)療干涉；另一方面，同意原則保護了醫(yī)生，可以使醫(yī)生避免承擔(dān)不必要的醫(yī)療風(fēng)險，特別是在手術(shù)難度高且復(fù)雜，根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)不能保證百分之百成功的情況下，患者的同意在一定程度上分擔(dān)了醫(yī)生所冒的手術(shù)風(fēng)險。至少在理論上，患者的自主決定權(quán)應(yīng)該與醫(yī)生的醫(yī)療干涉權(quán)相結(jié)合，兩者應(yīng)該在相互尊重與信任的基礎(chǔ)上，共同尋求可能的、最好的解決方案。然而在臨床醫(yī)療中，雖然醫(yī)療行為都是在醫(yī)生先行告知，患者簽字同意后實施的，但醫(yī)生幾乎無法做到理想狀態(tài)的“完全披露”，“可是，如果他做不到這些，就意味著患者或接受實驗者作出的同意決定在很大程度上源于對他的信任而非對信息的理解，最終其自愿性就會受到懷疑。因此，在醫(yī)療領(lǐng)域里，知情同意往往是不可能的”。?［美］喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）：對自己的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第336-337頁。因此，雖然患者表示了同意，但這種同意是否是真正“理解”并足夠“自愿”給出的同意，這種同意在刑法上是否屬于阻卻違法的有效同意，是需要討論的問題。

三、有效的患者同意阻卻犯罪構(gòu)成

判斷醫(yī)療行為屬于刑法上的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，除了要有治療目的正當(dāng)、治療方法適當(dāng)之外，還需要患者的有效同意，這是醫(yī)療行為正當(dāng)化的“三根支柱”。以醫(yī)療手術(shù)為例，“如果患者在了解了手術(shù)的意義之后，表示了真實同意的話，就可以說，手術(shù)行為所針對的被害人的法益被放棄，手術(shù)行為不符合傷害罪的犯罪構(gòu)成”。?黎宏：《刑法學(xué)總論》（第二版），法律出版社2016年版，第151頁。反之，如果手術(shù)行為未取得患者的同意或者超越了患者同意的范圍，即便治療目的正當(dāng)、治療方法適當(dāng)，也不屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，可以構(gòu)成犯罪。因此，手術(shù)行為是否取得了患者同意或者取得的患者同意是否有效，關(guān)系到手術(shù)行為是否具有正當(dāng)性。

（一）原則上無效的患者同意

患者同意必須真實、有效，才能阻卻醫(yī)療行為的違法性。患者同意建立在患者自主決定的基礎(chǔ)上，因此，在患者受到欺騙、脅迫或者本身行為能力不足（年少者或者精神病人）的情況下，同意無效。除了必須遵守基本的被害人同意理論之外，患者還必須遵守以下刑法的基本原則和規(guī)范，以確保自己有權(quán)給出有效的同意。

第一，遵守不損害原則。刑法不允許人們因其同意的行為而被他人不法侵害，尤其是，可能傷及生命的重傷害行為，世界范圍內(nèi)的刑法都否定被害人同意的有效性。如果尊重個人的自主決定權(quán)，個人是可以同意他人對自己進行不法侵害的，同意原則就應(yīng)適用，但是，“若該被同意行為看來是如此公然地?fù)p害，以致沒有任何理性的人竟會同意這樣的損害，那么，可以合理地假定同意者并不理智，他的同意也因此是無效的。這使得我們能夠依據(jù)經(jīng)同意原則補足的損害原則，干涉他的自由?！?［美］喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第一卷）：對他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2013年版，第127頁。因此，即使個人同意出賣自己的人體器官的，醫(yī)生也不得為其實施器官摘除手術(shù)。器官買賣為法律所禁止，只有通過合法途徑捐獻器官時，捐獻者的承諾才可能有效。

第二，遵守父權(quán)主義保護規(guī)范。刑法規(guī)范是強制規(guī)范，刑法上的同意原則并非完全是為了保護個人的自主決定權(quán)而設(shè)立的，在個人的自主決定可能危害到自己的或者他人的生命、身體和健康的場合，刑法轉(zhuǎn)而否定了個人的自主決定權(quán)。例如，經(jīng)患者一再請求而對其實施的安樂死，構(gòu)成故意殺人罪。可以說，刑法規(guī)范既保護個人的自主決定，也對自主決定權(quán)的行使設(shè)定了一定的限制。刑法出于父權(quán)主義立場，有時會對個人做出的決定是否合理、是否應(yīng)受到法律的優(yōu)先尊重，以及是否符合個人的最大利益進行衡量，必要時會出于強制保護的目的而否定患者的自主決定。例如，“對于年少者、精神障礙者等，雖然要考慮監(jiān)護人等的同意，但僅憑此還不能予以正當(dāng)化”。?［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第212頁。又如，對于自殺未遂者，雖然其本人拒絕接受醫(yī)療救助，但醫(yī)生要基于父權(quán)主義立場和行善原則，盡可能挽救其生命。

第三，遵守公法強制規(guī)范。法律規(guī)定了不同類型的醫(yī)患關(guān)系，例如，在患者是精神病人的場合，患者及其法定代理人不同意進行治療，但患者符合我國《刑事訴訟法》第284條規(guī)定，即實施暴力行為、危及公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全的行為，經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。?參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2013年第4集，法律出版社2014年版，“強制醫(yī)療專欄”發(fā)布的指導(dǎo)案例［第886號］朱某被強制醫(yī)療案、［第887號］宋某被強制醫(yī)療案、［第888號］榮某被強制醫(yī)療案和［第889號］高康球被強制醫(yī)療案。又如，在患者患上了法定傳染病等特殊疾病時，醫(yī)療機構(gòu)發(fā)現(xiàn)傳染病病人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《傳染病防治法》的相關(guān)規(guī)定以及患者本人所患病情，對其采取必要的強制治療和控制傳播措施。這種強制治療屬于行政強制處分行為，不論患者是否同意，都不得違反傳染病防治的公法規(guī)范。

（二）無法獲得的患者同意

在一般情況下，醫(yī)生可以事先獲得患者同意，但在強制治療、緊急治療和專斷治療等特殊情況下，醫(yī)生無法獲得患者同意。例如，患者昏迷而不能自主決定或者患者所做的決定危及其自身生命時，醫(yī)生是否可以對其實施專斷治療？對此，刑法學(xué)界存在兩種對立的觀點。一是極度重視患者同意的觀點。這種觀點認(rèn)為，患者的知情同意是最高醫(yī)療準(zhǔn)則，未取得患者同意的專斷治療不僅是民事侵權(quán)行為，其嚴(yán)重情形也是犯罪行為。?參見前注?，馮軍文。二是適當(dāng)弱化患者同意的觀點。這種觀點認(rèn)為：“當(dāng)其醫(yī)療目的、醫(yī)療適正性足以提供正當(dāng)化基礎(chǔ)時，患者的有效同意就顯得不那么重要，尤其當(dāng)某個醫(yī)療行為的醫(yī)療目的越強烈、醫(yī)療適正性越顯著（如強制治療、緊急治療等）時，患者的有效同意就越應(yīng)當(dāng)保持‘謙抑’?！鄙垲＃骸秾嘈葬t(yī)療行為的刑罰界限》，《江西社會科學(xué)》2017年第7期。

尊重患者的自主決定也是為了保護患者的優(yōu)越利益，沒有必要在任何情況下都將患者的自主決定放在最高的位置。醫(yī)學(xué)價值是醫(yī)生必須遵守的醫(yī)學(xué)倫理，以“行善”為原則?；颊邇r值是個人自主決定的道德權(quán)利，以“自主”為原則。在一般情況下，患者價值“優(yōu)先”，醫(yī)生“行善”在后，醫(yī)生不得違反患者意志對其實施治療，但在特殊情況下，醫(yī)生無法獲得患者同意，不實施醫(yī)療行為可能危及患者生命，此時，醫(yī)生不再是醫(yī)療行為的建議者，而是醫(yī)療行為的決策者，可以對患者實施專斷醫(yī)療。如果我們擔(dān)心醫(yī)生會濫用治療決定權(quán)，醫(yī)事法律可以規(guī)定嚴(yán)格的專斷治療條件和程序，例如，借鑒美國關(guān)于緊急治療權(quán)的規(guī)定，“可由3個以上主治醫(yī)生會診后對需要救治的患者實施診療措施，且只需把患者的病情和救治措施告知家屬即可”。溫天朗、湯優(yōu)佳等：《患者自主決定權(quán)與醫(yī)生醫(yī)療干涉權(quán)的博弈研究》，《中國社會醫(yī)學(xué)雜志》2017年第3期。

專斷醫(yī)療是醫(yī)療行為，具有治療目的和治療適當(dāng)性?！叭绻麑噌t(yī)療作為犯罪處理，就是將治療行為與刀刺身體的行為等而視之，忽視了醫(yī)療活動的社會價值，因此，不宜追究專斷醫(yī)療的刑事責(zé)任。”甘添貴：《醫(yī)療糾紛與法律適用——論專斷醫(yī)療行為的刑事責(zé)任》，《月旦法學(xué)雜志》（臺北）2008年第6期。在無法獲得患者同意的情況下，允許醫(yī)生為了患者的最大利益而對其實施專斷醫(yī)療，是為了解決患者的自主決定權(quán)在我國醫(yī)療領(lǐng)域中出現(xiàn)的“悖論”，即避免因為尊重患者的自主決定權(quán)而引發(fā)患者死亡的不利結(jié)果。在北京發(fā)生了“肖志軍拒簽案”之后，重慶又發(fā)生了“拒簽門事件”。楊光友不顧其妻子譚芳菊產(chǎn)下一男嬰后失血量達1000多毫升，需及時采取輸血和介入手術(shù)，否則有生命危險，竟然在“同意書”上簽下“不輸血”的字樣。重慶醫(yī)院實施了專斷醫(yī)療，通過輸血和介入手術(shù)挽救了產(chǎn)婦的生命。

在我國的刑事司法實踐中，雖然發(fā)生過上述專斷醫(yī)療事件，但尚未出現(xiàn)因為專斷治療而將醫(yī)生的行為認(rèn)定為犯罪的案件，也未發(fā)生因為沒有實施專斷治療而將醫(yī)生的行為認(rèn)定為（不作為的）犯罪的案件，這是一種非常奇怪的司法現(xiàn)象，即無論醫(yī)生是否實施專斷治療，醫(yī)生的行為都不是犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，“肖志軍拒簽案”中的醫(yī)生雖然沒有違反實定法的規(guī)定，“但是，醫(yī)生在應(yīng)然的意義上構(gòu)成了診療義務(wù)的不作為，可能成立醫(yī)療事故罪；相反，在重慶的‘拒簽門’事件中，醫(yī)生強行輸血符合了‘知情同意’的精神內(nèi)涵，即使有違實定法的規(guī)定，但不必承擔(dān)任何法律責(zé)任，代表了我國‘知情同意’制度未來發(fā)展的方向”。楊丹：《醫(yī)療行為的正當(dāng)化研究》，《社會科學(xué)》2009年第12期。這是一種實質(zhì)解釋患者同意的觀點，與現(xiàn)行相關(guān)醫(yī)事法的有關(guān)規(guī)定不相符合，但符合人的生命權(quán)至上的原則和刑法對患者生命健康的保護精神。

未征得患者同意還有一種情形，即患者對于醫(yī)療行為的認(rèn)識錯誤。如果我們對患者同意采取“謙抑”的態(tài)度，將醫(yī)生的醫(yī)療干涉權(quán)與患者的最大利益結(jié)合起來，在醫(yī)生無法獲得患者同意時，容許醫(yī)生的醫(yī)療干涉權(quán)補充患者的自主決定權(quán)，就可以解決患者的認(rèn)識錯誤問題。例如，“只有接受治療才能活命，病人卻拒絕接受。治療本身是有危險的，但不接受治療危險更大。而病人拒絕的唯一理由是他固執(zhí)地誤以為治療所用藥物會使他性無能?！绻贿M行治療，形同允許病人自損，而一旦他得知真相，根本不會拒絕治療。強制病人接受治療正如阻止那個堅稱自己茶杯里不是砷而是糖的飲茶者喝下毒茶。在這兩種情形里，當(dāng)事人都無意尋死，因此，干涉他并未侵犯他的個人自治”。［美］喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）：對自己的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第343頁。因此，（強制）醫(yī)療干涉行為是否侵犯了患者的自治，需要刑法對患者同意采取實質(zhì)解釋的立場，并需要就患者意志與患者的最大利益進行法益衡量。

（三）不阻卻違法的患者同意

在通常情況下，患者同意與被害人同意一樣，可以阻卻醫(yī)療行為的違法性，但在特殊情況下，因為患者同意的理解要素或者自愿要素存在問題，即便形式上存在著患者同意，甚至患者自愿求醫(yī)的，也不能阻卻醫(yī)療行為成立犯罪。我國《刑法》第336條規(guī)定了非法行醫(yī)罪。在非法行醫(yī)案件中，患者可能是誤認(rèn)為行為人取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而求醫(yī)，也可能是明知行為人沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而求醫(yī)，在患者主動求醫(yī)的情況下，行為人對其實施醫(yī)療行為的，能否構(gòu)成非法行醫(yī)罪？這就涉及患者同意的有效性問題。

在最高人民法院發(fā)布的刑事審判指導(dǎo)案例（第316號）“周某某非法行醫(yī)案”中，被告人周某某在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格和辦理醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的情況下，在某市某區(qū)私設(shè)診所擅自從事行醫(yī)活動。2002年11月2日9時許，周某某應(yīng)孕婦蔣某某親屬之邀出診為蔣接生。23時許，周某某用手觸摸檢查后感到胎動，認(rèn)為有生產(chǎn)跡象，遂給蔣肌肉注射催產(chǎn)素1支（1毫升）。至次日凌晨，蔣仍未生產(chǎn)且腹部疼痛加劇并直冒冷汗，周又給蔣注射病毒靈1支，安乃近半支。凌晨6時許，周某某用手觸摸檢查后告知蔣家胎兒孕婦均正常，可去醫(yī)院做進一步檢查并收取80元后離去。2002年11月4日上午，蔣某某去重慶市紅十字會醫(yī)院檢查，被診斷為：胎兒已死于腹中。某市法醫(yī)驗傷所法醫(yī)學(xué)尸體解剖鑒定結(jié)論認(rèn)定，蔣某某的胎兒系在臍帶、胎盤病變的基礎(chǔ)上，因肌肉注射催產(chǎn)素1毫升引起強烈宮縮，導(dǎo)致胎兒在宮內(nèi)窒息死亡。

在該案中，周某某是應(yīng)孕婦的親屬之邀出診，孕婦也同意周某某為其注射催產(chǎn)素，屬于患者自愿、主動求醫(yī)，其中關(guān)于周某某行為刑事性質(zhì)的關(guān)鍵問題是，患者“自愿”求醫(yī)的，能否阻卻非法行醫(yī)罪的成立。法院判決被告人周某某犯非法行醫(yī)罪。其理由如下。第一，非法行醫(yī)屬于危害公共衛(wèi)生的犯罪，侵害的是社會法益。任何人對社會法益都沒有承諾權(quán)限，故患者的承諾是無效的。第二，對治療行為的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對醫(yī)療行為本身的承諾，不包括對不當(dāng)醫(yī)療行為致死致傷結(jié)果的承諾。第三，在許多情況下，患者是因為不了解非法行醫(yī)者的內(nèi)情才去求醫(yī)的，這顯然不能認(rèn)為是患者的真實意志。由于患者求醫(yī)是基于誤解，因而其承諾也是無效的。第四，非法行醫(yī)行為違反了法律秩序，即使非法行醫(yī)行為取得了患者的同意，也是法律所禁止的。參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例（增訂第3版）：妨害社會管理秩序罪》（第5卷），法律出版社2017年版，第285頁。

在“周某某非法行醫(yī)案”中，最高人民法院采取的也是一種實質(zhì)解釋的立場。對患者同意進行實質(zhì)解釋，是為了保護患者的最大利益。患者同意的制度設(shè)計是為了更好地保護患者，這種保護既包括尊重患者的自主決定權(quán)和知情同意權(quán)（前者），也包括實現(xiàn)患者在醫(yī)療行為中的醫(yī)療利益（后者），而實現(xiàn)后者才是患者同意的最重要的制度目的，尊重前者只是為了更好地實現(xiàn)后者，尤其是，我們不能過分注重形式，因為尊重前者，反而引發(fā)對患者不利的醫(yī)療結(jié)果。因此，刑法并不因為形式上存在著患者同意就放棄對患者的醫(yī)療利益進行保護：在患者沒有認(rèn)識到行為人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而自愿向其求醫(yī)的場合，患者給出的同意因為存在認(rèn)識錯誤而無效；在患者已經(jīng)認(rèn)識到行為人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而仍然自愿向其求醫(yī)的場合，患者給出的同意僅對于醫(yī)療行為本身有效，對于醫(yī)療行為可能引起的傷亡結(jié)果無效；在患者已經(jīng)認(rèn)識到行為人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而仍然自愿向其求醫(yī)并明確表示自愿承擔(dān)醫(yī)療行為可能引起的傷亡結(jié)果的場合，患者給出的同意超越了被害人同意的范圍（個人無權(quán)對社會法益作出承諾），仍然無效。

四、結(jié) 論

患者的自主決定和知情同意是整個醫(yī)療關(guān)系的核心，所有問題都繞不開它。刑法上的同意原則為患者同意提供了理論上的正當(dāng)根據(jù)，同時也設(shè)定了患者同意的有效性的合理界限。知情同意原則通過法律的制度性安排（主要借助于刑法的強制）改變了醫(yī)生與患者之間的地位不平等和信息不平等：一方面，這一原則提高了患者的地位，確?；颊哂袡?quán)聽取醫(yī)療信息和建議，并在理解這些信息和建議的基礎(chǔ)上，自主決定對治療行為是否同意；另一方面，這一原則降低了醫(yī)生的權(quán)威，這表面上是給醫(yī)生增加了披露義務(wù)，但實質(zhì)上是解除了醫(yī)生可能會對患者承擔(dān)的醫(yī)療法律責(zé)任，降低了醫(yī)生可能因為其醫(yī)療上的作為或者不作為而構(gòu)成犯罪的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。根據(jù)知情同意原則，只要醫(yī)生盡職履行了充分的披露義務(wù)、取得了患者有效的知情同意，那么，只要其正常履行醫(yī)療行為，就不會構(gòu)成可能涉及的故意犯罪（故意傷害罪、非法行醫(yī)罪）或者過失犯罪（過失致人死亡罪、醫(yī)療事故罪）。