張晨穎

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

行政強(qiáng)制壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱：行政主體）濫用行政權(quán)力強(qiáng)制經(jīng)營者從事壟斷行為。它不同于純粹的經(jīng)營者從事的經(jīng)濟(jì)性壟斷，也不同于政府直接干預(yù)型的純粹的行政性壟斷，由于行政力、經(jīng)濟(jì)力的雙重疊加，這種反競(jìng)爭(zhēng)行為的損害后果更加嚴(yán)重。這類壟斷行為在實(shí)踐中表現(xiàn)為違法主體二重性，即既有行政機(jī)關(guān)又有經(jīng)營者，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的主從關(guān)系不清晰甚至難以判定。具體到行政壟斷的個(gè)案中，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)定、當(dāng)事人的違法責(zé)任處理結(jié)果大相徑庭。那么，行政強(qiáng)制壟斷“二重性”特質(zhì)是如何發(fā)揮作用的，應(yīng)當(dāng)如何判斷一個(gè)涉嫌壟斷行為是經(jīng)濟(jì)性壟斷還是行政性壟斷，抑或是行政性壟斷干預(yù)下的經(jīng)營者被強(qiáng)制的行為，在強(qiáng)制與非強(qiáng)制情形下經(jīng)營者的責(zé)任是否不同以及其具體責(zé)任如何規(guī)定等問題的解決，在現(xiàn)行法之下并不明確，而且既有的法律規(guī)定內(nèi)在邏輯不清晰，缺乏可操作性，導(dǎo)致違法行為判定思路混亂、標(biāo)準(zhǔn)不明確、責(zé)任認(rèn)定隨意性大。筆者于本文中從現(xiàn)實(shí)案件折射出的問題入手，分析行政強(qiáng)制壟斷的本質(zhì)特性，進(jìn)而提出認(rèn)定此類違法行為的規(guī)則。

一、行政強(qiáng)制壟斷中經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的現(xiàn)狀與問題

現(xiàn)行法中有關(guān)行政強(qiáng)制壟斷的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱：《反壟斷法》）第36條。該條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為?！比欢?，對(duì)如何認(rèn)定“強(qiáng)制”，法律沒有規(guī)定。此類案件在實(shí)踐中呈現(xiàn)出的同案不同判，其根本原因在于對(duì)行政強(qiáng)制壟斷行為的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清晰，導(dǎo)致對(duì)法律責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂。

（一）行政強(qiáng)制壟斷中經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的現(xiàn)狀

筆者統(tǒng)計(jì)了《反壟斷法》實(shí)施以來各級(jí)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過公開渠道公布的相關(guān)案例，①《反壟斷法》第44條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)涉嫌壟斷行為調(diào)查核實(shí)后，認(rèn)為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并可以向社會(huì)公布?！睋?jù)此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)該法第51條對(duì)行政性壟斷向上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理建議后，是否公告，并沒有統(tǒng)一的要求。以筆者于本文中引用的安徽密碼器案為例，法院判決書中明確引用了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處理建議書，但該建議書并未被公開。違反《反壟斷法》第五章“濫用行政權(quán)力、排除限制競(jìng)爭(zhēng)”的行政處罰案件共計(jì)85件。②該數(shù)據(jù)來源如下：時(shí)建中、戴龍、焦海濤：《反壟斷法行政執(zhí)法典型案例分析與解讀（2008-2018）》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第533頁；原國家發(fā)改委、工商總局反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)公告的深圳教育局行政性壟斷案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833278.html，2018年7月15日訪問）、武威市道路運(yùn)輸管理局行政性壟斷案（http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2018年7月20日訪問）；2018年12月29日，國家市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布的2018年市場(chǎng)監(jiān)管部門制止濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為典型案例（http://samr.saic.gov.cn/gg/201812/t20181229_279404.html，2019年1月2日訪問）。其中，相關(guān)經(jīng)營者被給予行政處罰的案件只有兩起，即云南通訊管理局案、武威市道路運(yùn)輸管理局案，③云南通訊管理局案，http://www.gov.cn/xinwen/2015-06/03/content_2872715.htm，2018年7月20日訪問；武威市道路運(yùn)輸管理局行政性壟斷案，http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2018年7月20日訪問。均為依據(jù)《反壟斷法》第36條認(rèn)定的經(jīng)營者被強(qiáng)制違法的案件。與此同時(shí)，在另三起違反《反壟斷法》第36條的行政性壟斷案件中，涉案經(jīng)營者均未被處罰，④這些案件分別是：上海市交通委黃浦江游覽行業(yè)橫向協(xié)議案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833277.html，2018年7月20日訪問）、北京市住建委糾正混凝土行業(yè)橫向協(xié)議案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833276.html，2018年7月20日訪問）、深圳教育局中小學(xué)學(xué)生裝橫向協(xié)議案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833278.html，2018年7月15日訪問）。且未說明原因。誠然，如果經(jīng)營者因被強(qiáng)制而失去自由意志從而違法，那么其可責(zé)性值得商榷，然而，如果所謂“被強(qiáng)制”只是借口，則另當(dāng)別論。

安徽密碼器行政訴訟案是第一個(gè)引起各方廣泛討論的關(guān)于行政性壟斷和經(jīng)濟(jì)性壟斷之間關(guān)系的案件。⑤參見北京市第二中級(jí)人民法院（2018）京02行終82號(hào)行政判決書。因達(dá)成并實(shí)施橫向協(xié)議的壟斷行為被行政處罰的經(jīng)營者之一即上海?；鶚I(yè)高科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱：海基業(yè)公司）在后續(xù)的行政訴訟中提出，涉案的三家企業(yè)因?yàn)椤氨粍?dòng)參與其中”而從事壟斷行為，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法。該案也是《反壟斷法》施行十年來唯一的以“行政性壟斷強(qiáng)制”為由抗辯其違法性的案件。該案判決未認(rèn)可經(jīng)營者的壟斷行為系因行政“強(qiáng)制”，遺憾的是，法院的判決未對(duì)其中的核心問題做出令人信服的論證。

此外，根據(jù)我國《行政處罰法》（2017年修改）第27條的規(guī)定，當(dāng)事人受他人脅迫從事違法行為的，屬法定減輕或從輕的情形。一旦經(jīng)營者被認(rèn)定為因被脅迫而違反反壟斷法，對(duì)其行政處罰即可減輕或從輕。以前述安徽密碼器案為例，三家公司分別被沒收違法所得，并處2014年度銷售額8%的罰款。其中?；鶚I(yè)公司被沒收此違法（歷年總計(jì)）所得19854770．81元、罰款75913．85元（可反向推算出海基業(yè)公司2014年的銷售額為948923元），行政處罰金額合計(jì)1990余萬元，這一金額為該公司2014年銷售額的21倍。如果可以減免行政處罰，這對(duì)企業(yè)而言無疑是減輕了負(fù)擔(dān)。

從行政執(zhí)法、司法審判實(shí)踐看，對(duì)于經(jīng)營者被“強(qiáng)制”這一要素，既沒有一致的認(rèn)定規(guī)則，也沒有充分的論證過程。這導(dǎo)致案件結(jié)論不一，處罰標(biāo)準(zhǔn)混亂。

在反壟斷行政執(zhí)法中，適用《反壟斷法》第36條的行政強(qiáng)制壟斷案件有五起，案件事實(shí)與行政強(qiáng)制壟斷有關(guān)而適用行政性壟斷和經(jīng)濟(jì)性壟斷法律依據(jù)的案件有一起，即前述安徽密碼器案。在安徽密碼器案中，行政執(zhí)法者共認(rèn)定兩個(gè)違法行為：一是中國人民銀行合肥支行違反《反壟斷法》第8條構(gòu)成行政性壟斷；二是海基業(yè)公司、兆日公司、信雅達(dá)公司達(dá)成并實(shí)施橫向壟斷協(xié)議，違反《反壟斷法》第13條，構(gòu)成經(jīng)濟(jì)性壟斷。這里要特別說明的是，安徽省工商局在行政調(diào)查及其后的處罰中，并未認(rèn)定三家公司達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的行為是基于行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制所致，而是認(rèn)定該行為是一個(gè)獨(dú)立的、純粹的經(jīng)濟(jì)性壟斷。故而，該案中認(rèn)定行政性壟斷的依據(jù)是《反壟斷法》第8條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除限制競(jìng)爭(zhēng)”的規(guī)定，該法第36條即“行政強(qiáng)制”條款未被引用。那么，在實(shí)踐中如何認(rèn)定“強(qiáng)制”、被強(qiáng)制而實(shí)施壟斷行為的后果又是怎樣的等問題是需要探明的，為此，筆者于表1將這六個(gè)案件的核心要素進(jìn)行梳理，作出比較分析。

序號(hào) 案件名稱 適用《反壟斷法》條款是否發(fā)布文件行業(yè)協(xié)會(huì)是否參與行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段行政主體責(zé)任經(jīng)營者違法類型經(jīng)營者責(zé)任1北京市住建委混凝土行業(yè)行政性壟斷案2上海市交通委黃浦江游覽行業(yè)管理行政性壟斷案3深圳市教育局中小學(xué)學(xué)生裝管理行政性壟斷案4甘肅省武威汽車維修服務(wù)行政性壟斷案8、36、37 是 是8、36、37 是 是8、34、36 否 否8、36 否 是1．引導(dǎo)經(jīng)營者達(dá)成《自律準(zhǔn)則》；2．監(jiān)督協(xié)調(diào)保障自律準(zhǔn)則落實(shí)積極整改，清查制度，糾正涉嫌違法行為達(dá)成并實(shí)施橫向價(jià)格協(xié)議無1．引導(dǎo)游船企業(yè)參加公共平臺(tái)；2．組織指導(dǎo)經(jīng)營者達(dá)成具體的價(jià)格壟斷協(xié)議；3．監(jiān)督價(jià)格協(xié)議的執(zhí)行作出整改；規(guī)范公共平臺(tái)管理達(dá)成并實(shí)施橫向價(jià)格協(xié)議無1．引導(dǎo)經(jīng)營者達(dá)成實(shí)施價(jià)格壟斷協(xié)議；2．對(duì)投標(biāo)人資格和評(píng)審條款設(shè)置歧視性條件，本地注冊(cè)公司或以納稅款項(xiàng)加分整改達(dá)成并實(shí)施橫向價(jià)格協(xié)議無1．強(qiáng)制企業(yè)實(shí)施自律公約制定的壟斷服務(wù)價(jià)格；2．監(jiān)督實(shí)施情況、考評(píng)；3．備案合同、票據(jù)責(zé)令改正，對(duì)責(zé)任人員給予處分達(dá)成并實(shí)施橫向價(jià)格協(xié)議對(duì)其中的22家，根據(jù)第46條處上一年度銷售額2%的罰款5云南省通信管理局行政性壟斷案8、36 否 否1．牽頭組織行業(yè)協(xié)調(diào)會(huì)；2．下發(fā)整改通知書；3．負(fù)責(zé)經(jīng)營者爭(zhēng)議解決整改達(dá)成并實(shí)施橫向壟斷協(xié)議（價(jià)格、非 價(jià)格）對(duì)其中的3家，根據(jù)第46條處上一年度銷售額2%的罰款；1家罰款20萬元；均未沒收違法所得6安徽人行合肥支行密碼器行政性壟斷案8 是 否 組織會(huì)議、協(xié)調(diào)合同條款建議上級(jí)對(duì)涉案機(jī)關(guān)的違法行為依法予以處理達(dá)成并實(shí)施橫向壟斷協(xié)議（價(jià)格、非 價(jià)格）沒收違法所得，處上一年度銷售額8%的罰款

從表1中的六個(gè)案件來看，“強(qiáng)制”經(jīng)營者違法的案件呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)。第一，強(qiáng)制的重要手段之一是行政主體要求或者直接參與行業(yè)協(xié)會(huì)制定自律公約，限制本行業(yè)內(nèi)企業(yè)的自由競(jìng)爭(zhēng)行為，并在后續(xù)實(shí)施過程中進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反公約的經(jīng)營者予以懲處，行業(yè)協(xié)會(huì)與行政主體合作緊密。第二，強(qiáng)制的表現(xiàn)形式既有組織、協(xié)調(diào)會(huì)議等具體行政行為，又有同時(shí)出臺(tái)規(guī)范性文件的抽象行政行為，目前尚無單獨(dú)通過規(guī)范性文件實(shí)施強(qiáng)制的。第三，被強(qiáng)制實(shí)施的違法行為都是達(dá)成橫向協(xié)議。第四，法律責(zé)任差異巨大。一方面，參與強(qiáng)制經(jīng)營者違法的行業(yè)協(xié)會(huì)均未受到處罰，另一方面，有的經(jīng)營者因達(dá)成并實(shí)施橫向協(xié)議被處罰，如甘肅武威案、云南通信案中的經(jīng)營者；有的經(jīng)營者未予處罰，而在“行政建議書”中并未說明原因。第五，在行政主體具體行為的認(rèn)定上，用詞各有不同，譬如“引導(dǎo)”（深圳中小學(xué)學(xué)生裝案、上海游船案）、“組織”（上海游船案）、“牽頭組織”（云南通信管理局案）、“協(xié)調(diào)”等，從措辭上并不能分辨是否有“強(qiáng)制”行為或者其強(qiáng)度如何。

（二）行政強(qiáng)制壟斷中經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定存在的問題

從表1中所分析的六個(gè)案件中，可以清晰地發(fā)現(xiàn)行政強(qiáng)制壟斷中經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定所存在的問題。

第一，經(jīng)營者違法性認(rèn)定規(guī)則不明。根據(jù)《反壟斷法》第36條的規(guī)定，前述六個(gè)案件的分析思路，無一例外均對(duì)照“本法規(guī)定”，將經(jīng)營者的行為簡(jiǎn)單等同于純粹的、一般的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為，分析思路、判斷要件完全相同，因而一旦增加“強(qiáng)制”這一要素，法律上的空白就造成對(duì)經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)識(shí)的模糊，同類案件處理規(guī)則并不清晰。在這六個(gè)案件中，有的認(rèn)定經(jīng)營者的行為是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)性壟斷（如第6號(hào)案）；有的認(rèn)定為與行政壟斷具有因果關(guān)系的經(jīng)濟(jì)性壟斷（如第4號(hào)案、第5號(hào)案）；有的認(rèn)定了行政壟斷，同時(shí)也認(rèn)定了經(jīng)營者的違法事實(shí)，但最終未認(rèn)定經(jīng)營者行為構(gòu)成違法（如第1號(hào)案、第2號(hào)案、第3號(hào)案）。從經(jīng)營者的違法事實(shí)來看，都是橫向協(xié)議行為，且都含有橫向價(jià)格協(xié)議行為，屬于最嚴(yán)重的反競(jìng)爭(zhēng)行為即核心卡特爾。根據(jù)《反壟斷法》第13條關(guān)于橫向協(xié)議認(rèn)定的分析思路，幾乎沒有被豁免的可能性。⑥根據(jù)我國《反壟斷法》以及學(xué)界提出的、實(shí)務(wù)中適用的規(guī)則，對(duì)核心卡特爾的認(rèn)定采用“原則禁止+豁免”的原則，即一旦能夠證明經(jīng)營者達(dá)成并實(shí)施橫向協(xié)議，除非基于該法第15條被豁免，否則必然違法。然而，在《反壟斷法》施行十年的行政執(zhí)法、司法實(shí)踐中，尚無豁免案例。

第二，經(jīng)營者法律責(zé)任認(rèn)定規(guī)則不明。不僅在同類案件中性質(zhì)認(rèn)定不同，即使在同一案件中，經(jīng)營者的責(zé)任認(rèn)定也有差異。譬如，在表1第4號(hào)案件中，共有二十四家經(jīng)營者參與簽訂“自律公約”并遵照?qǐng)?zhí)行，但最終其中的二十二家經(jīng)營者受到行政處罰，另外兩家企業(yè)被免予處罰，其理由在行政處罰決定書中沒有反映。⑦參見甘肅省發(fā)展和改革委員會(huì)行政處罰決定書【2015】25號(hào)至46號(hào)，http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2018年7月20日訪問。此外，在法律責(zé)任的認(rèn)定方式上，這些案件也有各不同。如前述甘肅武威案，是在行政壟斷之外另案發(fā)布處罰決定書；在云南電信案中，四家經(jīng)營者均被認(rèn)定為違法并受到處罰，卻并無針對(duì)經(jīng)營者的處罰決定書，而是在行政建議書中一并做出處罰決定。

第三，“行政強(qiáng)制”行為是否作為經(jīng)營者責(zé)任判定的考量要素不明。根據(jù)前述案件事實(shí)，一方面，承認(rèn)經(jīng)營者違法確系存在“強(qiáng)制”要素，另一方面，對(duì)經(jīng)營者的主觀違法故意、客觀違法行為未經(jīng)特殊規(guī)則加以認(rèn)定，而是等同適用一般的經(jīng)濟(jì)性壟斷的判斷規(guī)則。根據(jù)我國《行政處罰法》第27條的規(guī)定，當(dāng)事人受“他人”脅迫從事違法行為的，屬法定減輕或從輕的情形；此處強(qiáng)制經(jīng)營者違法的主體是行政主體，其具有合法的管理公共事務(wù)的權(quán)力，其行為具有公定力，限制經(jīng)營者意志的程度比其他主體脅迫他人的效果更強(qiáng)。舉輕以明重，受“行政強(qiáng)制”從事壟斷行為的經(jīng)營者責(zé)任被減輕或者從輕的正當(dāng)性更強(qiáng)。然而，在《反壟斷法》第36條的適用上，“行政強(qiáng)制”是否是違法性的考量要素，規(guī)定不明，且適用情況迥異。

第四，對(duì)“強(qiáng)制”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明。根據(jù)《反壟斷法》第49條，“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素”。意志是否自由是關(guān)乎違法行為性質(zhì)認(rèn)定的一個(gè)重要因素，那么，如何判斷“強(qiáng)制”呢？從行政機(jī)關(guān)的視角來看，這種“強(qiáng)制”主要包括“引導(dǎo)”、“協(xié)調(diào)”或“牽頭組織”達(dá)成協(xié)議，或者在協(xié)議的實(shí)施過程中采取監(jiān)督、檢查，甚至對(duì)不遵守協(xié)議的經(jīng)營者予以處罰等措施。這些措施和手段的強(qiáng)制程度有所不同。從經(jīng)營者的視角考察，所謂“強(qiáng)制”的潛臺(tái)詞是不同意，即反抗。反抗既有表面與實(shí)質(zhì)的差別，也有程度輕重的差別。以前述安徽密碼器案為例，中國人民銀行合肥支行組織召開會(huì)議，經(jīng)營者與會(huì)，并在會(huì)議上達(dá)成橫向協(xié)議。中國人民銀行合肥支行“組織召開”會(huì)議，“協(xié)調(diào)”合同條款的行為是否構(gòu)成強(qiáng)制行為，在此之外是否需要其它的強(qiáng)制力，經(jīng)營者在收到通知后與會(huì)、達(dá)成協(xié)議的行為是否因行政機(jī)關(guān)的組織而應(yīng)認(rèn)定為被強(qiáng)制，上述一系列問題均是與“強(qiáng)制”有關(guān)的，是應(yīng)該有明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，然而，相關(guān)處理文件對(duì)此并無說明。

上述法律適用差異化的根本原因在于對(duì)行政強(qiáng)制經(jīng)營者壟斷行為的認(rèn)識(shí)存在偏差，在法律層面上缺乏銜接和有效的分析思路。其后果不僅是同案不同判所導(dǎo)致的法律權(quán)威受損，還可能造成“真強(qiáng)制”而經(jīng)營者被處罰或者“假強(qiáng)制”而經(jīng)營者免責(zé)的情形，致使市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)無序。筆者在調(diào)查經(jīng)濟(jì)性壟斷案件時(shí)發(fā)現(xiàn)，經(jīng)營者提出其因“被強(qiáng)制”而從事違法行為的情形并不罕見。這種質(zhì)疑對(duì)行政公信力和行政效率造成負(fù)面影響，最終妨礙政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的管理。對(duì)行政強(qiáng)制壟斷二重屬性（以下簡(jiǎn)稱：二重性）的認(rèn)知可以從本質(zhì)上理解這一行為的內(nèi)在邏輯、成因，并以此作為法律責(zé)任分配的基礎(chǔ)。

二、二重性：行政強(qiáng)制壟斷中經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的基礎(chǔ)

不同于行政主體直接干預(yù)市場(chǎng)的行為，也不同于由企業(yè)意志決定的單純的經(jīng)濟(jì)性壟斷，以行政力強(qiáng)制經(jīng)營者從事壟斷行為涉及兩個(gè)主體，即行政主體和經(jīng)營者，兩者具有不同的意志。行政主體利用行政力將其意志強(qiáng)加于經(jīng)營者，經(jīng)營者再通過具體的經(jīng)營行為以經(jīng)濟(jì)性壟斷的方式作用于市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)行政主體的意志。二重性是行政強(qiáng)制壟斷不同于純粹的經(jīng)濟(jì)性壟斷、行政性壟斷的特質(zhì)，是認(rèn)定其違法性、判定責(zé)任的出發(fā)點(diǎn)和邏輯基礎(chǔ)。

（一）行政強(qiáng)制壟斷行為二重性的解構(gòu)

1．行政強(qiáng)制：從行政性壟斷到經(jīng)濟(jì)性壟斷

行政強(qiáng)制壟斷行為的過程包含著過程性的兩層結(jié)構(gòu)：第一層結(jié)構(gòu)是行政性的，發(fā)生在法律地位不平等的主體之間，即行政主體與行政相對(duì)人（經(jīng)營者）之間；第二層結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟(jì)性的，發(fā)生在法律地位平等的主體之間，既可能是在經(jīng)營者與其交易相對(duì)人、競(jìng)爭(zhēng)者之間，也可能是在經(jīng)營者與其它市場(chǎng)主體之間。

行政強(qiáng)制性壟斷行為的復(fù)雜性之一，就是行政力通過經(jīng)營者傳遞到市場(chǎng)，最終限制市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)秩序。這種力量并非原發(fā)于市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)力，而是來自政府的公共管理職能，是被管理者濫用了的公權(quán)力。因此，它一方面附加著行政權(quán)力的強(qiáng)勢(shì)，導(dǎo)致即便是與之意志相左的經(jīng)營者也必須屈服，另一方面在市場(chǎng)上呈現(xiàn)出來的是經(jīng)濟(jì)性壟斷行為，兩種力量相互交織，行政力與市場(chǎng)力相互加強(qiáng)，對(duì)市場(chǎng)的負(fù)面影響尤其強(qiáng)烈。

由此可見，只要行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實(shí)施了“強(qiáng)制”行為，即濫用行政權(quán)力，排除、限制被強(qiáng)制經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)自主權(quán)、自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，就構(gòu)成《反壟斷法》第36條項(xiàng)下的行政性壟斷。此后，在這個(gè)力量傳導(dǎo)的過程中，如果經(jīng)營者因服從行政機(jī)關(guān)的意志從事某種壟斷行為導(dǎo)致市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)受損，再以經(jīng)濟(jì)性壟斷的認(rèn)定方法，按照《反壟斷法》第二章、第三章、第四章的規(guī)則進(jìn)行判斷。行政性壟斷與經(jīng)濟(jì)性壟斷的權(quán)力來源不同，被侵犯的權(quán)利客體也不同，這二重屬性的壟斷行為彼此關(guān)聯(lián)、有因有果，又可以分割。如果行政主體做出了強(qiáng)制經(jīng)營者的行為，譬如組織會(huì)議進(jìn)行討論、做出決議，甚至明確了監(jiān)督處罰規(guī)則，即構(gòu)成行政性壟斷。在之后的經(jīng)營過程中，如果經(jīng)營者拒不執(zhí)行，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違法，亦不應(yīng)由經(jīng)營者承擔(dān)法律責(zé)任；如果經(jīng)營者的行為主動(dòng)減少競(jìng)爭(zhēng)損害，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)減免其行政責(zé)任。

2．行政強(qiáng)制壟斷與經(jīng)濟(jì)性壟斷之辨

行政強(qiáng)制壟斷中的第二層結(jié)構(gòu)雖然表現(xiàn)出的是經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為，但由于其初始原因是迫于行政力量，那么其在主觀過錯(cuò)上要小于純粹的經(jīng)濟(jì)性壟斷，在這一點(diǎn)上兩者有顯著不同，在責(zé)任認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。然而，如果經(jīng)營者僅以行政強(qiáng)制“為由”進(jìn)行壟斷行為抗辯則是不夠的，因?yàn)樾姓?qiáng)制之外還有經(jīng)營者的自主意思因素，在此層面上仍有構(gòu)成經(jīng)濟(jì)性壟斷的可能。

如安徽密碼器案件中，涉案三家企業(yè)同中國人民銀行合肥支行一道積極組織實(shí)施劃分銷售對(duì)象來分割支付密碼器銷售市場(chǎng)，在其后的實(shí)施過程中，一致按照分配方案劃分的對(duì)象對(duì)應(yīng)銷售且不交叉供貨，一致固定和調(diào)整銷售價(jià)格，統(tǒng)一支付和取消代理服務(wù)費(fèi)，共同開展宣傳推廣活動(dòng)和應(yīng)對(duì)媒體負(fù)面報(bào)道危機(jī)，并承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用等多項(xiàng)協(xié)同一致行為。⑧法院判決認(rèn)定事實(shí)如下：2012年9月《購物導(dǎo)報(bào)》刊發(fā)《支付密碼器赴皖之殤——安徽省金融業(yè)高價(jià)強(qiáng)推支付密碼器調(diào)查》一文后，涉案三家企業(yè)非但未主動(dòng)停止涉案行為，反而通過協(xié)商，采取以廣告費(fèi)名義各自支付《購物導(dǎo)報(bào)》70000元的方式化解媒體負(fù)面報(bào)道引發(fā)的危機(jī)。其后在2012年12月統(tǒng)一調(diào)整支付密碼器售價(jià)過程中，每臺(tái)400元的價(jià)格由涉案三家企業(yè)協(xié)商確定并提出。從這些事實(shí)看，涉案三家企業(yè)在經(jīng)營過程中積極、主動(dòng)，其行為具有自主性，并未處于被動(dòng)性地位，亦非簡(jiǎn)單地“響應(yīng)”中國人民銀行合肥支行的要求，不能認(rèn)定為被強(qiáng)制違法，其行為是一個(gè)經(jīng)濟(jì)性壟斷行為。對(duì)該案的行政執(zhí)法與司法裁判認(rèn)定是正確的。

（二）行政強(qiáng)制壟斷的構(gòu)成

行政強(qiáng)制壟斷經(jīng)營者的行政責(zé)任，在實(shí)踐中之所以莫衷一是，根本上是由現(xiàn)行法上的規(guī)定模糊造成的。由于行政強(qiáng)制經(jīng)營者從事壟斷行為具有二重主體、雙重意志、傳導(dǎo)效果的特點(diǎn)，一方面，經(jīng)營者可能僅僅是行政主體干預(yù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的工具，其本身的自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)在被強(qiáng)制的境況下已然被剝奪了，被處罰不具有正當(dāng)性；另一方面，經(jīng)營者可能利用行政主體不當(dāng)干預(yù)市場(chǎng)的主觀動(dòng)機(jī)，在從事違法行為的同時(shí)，以“被強(qiáng)制”為由推脫責(zé)任。市場(chǎng)是錯(cuò)綜復(fù)雜、瞬息萬變的，如何判斷“強(qiáng)制”并非易事。從文義角度解釋，適用《反壟斷法》第36條需要符合以下幾個(gè)要件。首先是主體要件，在《反壟斷法》第36條的語境下存在兩個(gè)主體，即“行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”和“經(jīng)營者”。其次是性質(zhì)要件，行政主體行使行政權(quán)力的行為系“濫用”。最后是行為要件，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制經(jīng)營者從事違反《反壟斷法》的行為。

適用《反壟斷法》第36條的行為要件有以下幾點(diǎn)需要特別注意。

第一，只要行政主體有“強(qiáng)制”的行為即構(gòu)成違法，至于經(jīng)營者是否屈從于行政權(quán)力從事壟斷行為，對(duì)于行政性壟斷的認(rèn)定并無影響。這是因?yàn)樾姓詨艛嗟奈：π栽谟谛姓黧w濫用市場(chǎng)管理權(quán)，妨礙了經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)自主權(quán)，限制了經(jīng)營者的經(jīng)營意志自由。

第二，強(qiáng)制行為的表現(xiàn)形式可以是抽象行政行為，如出臺(tái)規(guī)范性文件，如在表1的第1號(hào)案件中，北京市住建委發(fā)布《關(guān)于發(fā)布預(yù)拌混凝土質(zhì)量控制價(jià)的通知》（京建法〔2014〕24號(hào)）即適例；也可以是具體行政行為，如安徽密碼器案中的“組織會(huì)議”，又如在云南省通信管理局濫用行政權(quán)力排除限制案中的公告所認(rèn)定的“牽頭組織”、“制定爭(zhēng)議解決規(guī)則”等。

第三，強(qiáng)制的內(nèi)容是經(jīng)營者從事違反《反壟斷法》的行為，具體可能包括達(dá)成和實(shí)施壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、違法的經(jīng)營者集中。

第四，“強(qiáng)制”即“用法律或政治、經(jīng)濟(jì)力量強(qiáng)迫”，⑨中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第1048頁。因?yàn)榛谛姓袨榈墓珯?quán)屬性，行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系為命令與服從的關(guān)系，⑩參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2014年版，第218頁。行政主體得以向經(jīng)營者施加壓力使之服從。故違反《反壟斷法》第36條的前提是經(jīng)營者與行政主體的意愿相左。此處的“意愿”并非各自的目標(biāo)，而是指是否從事某行為的意愿。比如，行政管理部門基于本行業(yè)或者本地區(qū)的利益，要求經(jīng)營者共同提高商品價(jià)格，經(jīng)營者達(dá)成并實(shí)施了壟斷行為。此時(shí)行政機(jī)關(guān)的管理目的與經(jīng)營者的營利目的并不一致，但在從事橫向協(xié)議行為的意愿上是一致的，此種情形下就不能認(rèn)定為“強(qiáng)制”，此時(shí)的“強(qiáng)制”一說只能被理解為經(jīng)營者的辯解之辭。

國家工商總局發(fā)布的《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定》（2011年）第5條規(guī)定，經(jīng)營者不得從事下列行為：以行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織的行政限定為由，達(dá)成、實(shí)施壟斷協(xié)議和濫用市場(chǎng)支配地位；以行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織的行政授權(quán)為由，達(dá)成、實(shí)施壟斷協(xié)議和濫用市場(chǎng)支配地位；以依據(jù)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定、發(fā)布的行政規(guī)定為由，達(dá)成、實(shí)施壟斷協(xié)議和濫用市場(chǎng)支配地位。從上述規(guī)定中可以看出，工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到了《反壟斷法》第36條不同于該法第五章其它條款的“強(qiáng)制”要件，即要求經(jīng)營者在被強(qiáng)制時(shí)做出反抗。換言之，如果經(jīng)營者對(duì)行政機(jī)關(guān)的限定行為樂見其成，就不能完全歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)；與之相反，根據(jù)我國《行政處罰法》第27條，如果經(jīng)營者基于行政機(jī)關(guān)的脅迫而實(shí)施違法行為，則應(yīng)當(dāng)被從輕或者減輕處罰。因此，認(rèn)定“強(qiáng)制”時(shí)不僅要考慮行政行為基于管理與被管理關(guān)系而本身具有的強(qiáng)制性，還要考慮經(jīng)營者自身意愿與行政機(jī)關(guān)意志與命令的契合程度。

（三）強(qiáng)制情形下經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的體系解釋及其適用

從體系解釋的視角來看，強(qiáng)制情形下經(jīng)營者的責(zé)任認(rèn)定應(yīng)當(dāng)分為三個(gè)層次。首先，行政強(qiáng)制壟斷行為在原則上是違法的?！斗磯艛喾ā返?3條、第14條禁止壟斷協(xié)議，第17條禁止濫用市場(chǎng)支配地位，第28條禁止具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營者集中。該法第36條的規(guī)定將經(jīng)營者違法性的落腳點(diǎn)定位于“經(jīng)營者從事違反本法規(guī)定的壟斷行為”，因此強(qiáng)制下的壟斷行為其本質(zhì)上也是一種經(jīng)濟(jì)性壟斷行為，原則上具有違法性。其次，行政強(qiáng)制壟斷行為未被《反壟斷法》豁免?！斗磯艛喾ā吩谠瓌t上禁止壟斷行為的同時(shí)，基于經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)、政策基礎(chǔ)、法學(xué)基礎(chǔ)等方面的考量，承認(rèn)了若干例外。?參見史際春主編：《經(jīng)濟(jì)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第470-472頁。例如該法第15條就壟斷協(xié)議規(guī)定了七種豁免情形。又如，該法第28條的但書就經(jīng)營者集中規(guī)定了豁免條件?！斗磯艛喾ā窙]有因經(jīng)營者被強(qiáng)制而從事違法行為的法律責(zé)任作出特殊規(guī)定。最后，行政強(qiáng)制壟斷下的經(jīng)營者責(zé)任并未被《反壟斷法》減輕或免除?？v觀該法第七章“法律責(zé)任”，第46條、第47條、第48條規(guī)定了違法經(jīng)營者的行政法律責(zé)任，其中僅第46條第2款有關(guān)于寬大的處罰減免規(guī)定?？梢姡瑥摹斗磯艛喾ā返囊暯强?，行政強(qiáng)制壟斷中經(jīng)營者的責(zé)任等同于一般經(jīng)濟(jì)性壟斷。

對(duì)行政強(qiáng)制壟斷而言，除了適用《反壟斷法》中有關(guān)行政處罰的規(guī)定之外，我國《行政處罰法》也應(yīng)當(dāng)予以適用。根據(jù)我國《行政處罰法》第27條的規(guī)定，經(jīng)營者的行為因系被行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制而自由意志受限，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕其違法行為的法律責(zé)任，如果違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

綜上所述，根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，行政強(qiáng)制壟斷行為原則上違法、具有可責(zé)性，這種強(qiáng)制如果能夠達(dá)到我國《行政處罰法》所要求的“受脅迫”的程度，則具有法定從輕或者減輕情節(jié)，甚至可以不予行政處罰。從目前實(shí)踐看，在行政執(zhí)法中無論是否對(duì)經(jīng)營者予以行政處罰，在處罰決定書或者行政建議書、報(bào)道中均未說明經(jīng)營者的壟斷行為是否有被強(qiáng)制情節(jié)以及強(qiáng)制程度如何。在前述安徽密碼器案中，?；鶚I(yè)公司、信雅達(dá)公司、兆日公司以受到行政強(qiáng)制作為抗辯理由。二審法院對(duì)這一問題的看法是：無論是行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，還是具有橫向、縱向競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者，均不得在經(jīng)營活動(dòng)中從事壟斷行為；一旦實(shí)施壟斷行為，應(yīng)令其各自承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，換言之，行政性壟斷因素是否存在并不影響對(duì)涉案三家企業(yè)壟斷行為的定性，作為經(jīng)營者來講，即使行政性壟斷因素確實(shí)存在，亦不應(yīng)參與其中謀取壟斷利益。?參見北京市第二中級(jí)人民法院（2018）京02行終82號(hào)行政判決書。該案中經(jīng)營者的行為是否被強(qiáng)制姑且不論，但法院判決的分析邏輯是，經(jīng)營者是獨(dú)立法人，“在市場(chǎng)經(jīng)營活動(dòng)中具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)”。筆者認(rèn)為這一基本原則沒有錯(cuò)誤，但并非任何情況下都成立，特別是當(dāng)行政主體與行政相對(duì)人處于管理與被管理關(guān)系時(shí)，行為人的自由意志受限，其可責(zé)性及責(zé)任認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更為審慎。

三、行政強(qiáng)制壟斷中經(jīng)營者責(zé)任的認(rèn)定思路和規(guī)則

通過上述分析可知，二重性是行政強(qiáng)制壟斷情形下經(jīng)營者承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)，行政權(quán)力濫用作用于經(jīng)營者，經(jīng)營者的行為再投射到市場(chǎng)，最終影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。在行政權(quán)力?經(jīng)營者?市場(chǎng)的過程中，行政機(jī)關(guān)和經(jīng)營者都具有主動(dòng)性，市場(chǎng)是被動(dòng)承受者。一方面，行政主體的主動(dòng)性體現(xiàn)在是否有權(quán)力濫用的行為；另一方面，經(jīng)營者的主動(dòng)性體現(xiàn)在經(jīng)營者是否預(yù)見到其行為實(shí)施對(duì)市場(chǎng)的負(fù)面影響，以及是否對(duì)行政強(qiáng)制進(jìn)行反抗。故而，對(duì)經(jīng)營者責(zé)任的判定需要考慮在行政強(qiáng)制壟斷情形下，經(jīng)營者法律責(zé)任該當(dāng)性的總體思路以及三步判斷規(guī)則。

（一）行政強(qiáng)制壟斷中經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的總體思路

行政強(qiáng)制壟斷中經(jīng)營者責(zé)任認(rèn)定的總體思路應(yīng)遵循以下三個(gè)步驟。

首先，行政主體的行政行為是否為“濫用”。如果該行為系行政主體合法有效的管理行為，則經(jīng)營者的服從不承擔(dān)任何法律后果。進(jìn)言之，若經(jīng)營者無法認(rèn)定該行為是濫用行為，相應(yīng)的服從行為應(yīng)基于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則而不能被認(rèn)定違法。

其次，經(jīng)營者對(duì)其從事行為的損害是否有可預(yù)見性。判斷損害的方法可以是對(duì)這一經(jīng)濟(jì)行為的合法性判斷。行政強(qiáng)制壟斷的一個(gè)要件是“強(qiáng)制”，經(jīng)營者意志之所以被強(qiáng)制，究其原因，是因?yàn)槠淇梢灶A(yù)見壟斷行為會(huì)損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和其他經(jīng)營者。當(dāng)然，此時(shí)的“預(yù)見”是以合理預(yù)見為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。由于壟斷行為認(rèn)定的復(fù)雜性（譬如相關(guān)市場(chǎng)界定、壟斷行為、限制競(jìng)爭(zhēng)后果、是否適用豁免等具體問題），不能強(qiáng)求經(jīng)營者作出準(zhǔn)確判斷。以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)，如果有損害可預(yù)見性，則經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)避免損害發(fā)生的作為義務(wù)；如果沒有，即不可預(yù)見其損害，不能認(rèn)定為壟斷行為。

最后，當(dāng)經(jīng)營者的上述作為義務(wù)成立時(shí)，經(jīng)營者是否履行了該等義務(wù)。《反壟斷法》關(guān)于禁止壟斷行為的規(guī)定是行政強(qiáng)制壟斷經(jīng)營者“作為義務(wù)”的來源。該法第6條、第13條、第14條、第17條、第28條均明確規(guī)定禁止經(jīng)營者從事壟斷行為，換言之，其經(jīng)營行為存在守法性義務(wù)。經(jīng)營活動(dòng)是動(dòng)態(tài)的，是經(jīng)營者的積極行為，故而要求經(jīng)營者為避免壟斷行為的發(fā)生及其損害后果承擔(dān)一定的作為義務(wù)。這在一般的經(jīng)濟(jì)行為中表現(xiàn)為合法經(jīng)營義務(wù)，在行政強(qiáng)制的情形下則表現(xiàn)為合理反抗的義務(wù)。如果經(jīng)營者明知其行為可能造成損害后果而不履行反抗的作為義務(wù)，則不能認(rèn)為經(jīng)營者的行為是被強(qiáng)制的；相反，如果經(jīng)營者以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了力所能及的反抗而未果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為經(jīng)營者的自由意志受限或者被剝奪，對(duì)其違法后果應(yīng)當(dāng)相應(yīng)進(jìn)行限縮性評(píng)價(jià)，從而減輕、免除其責(zé)任甚至不認(rèn)定有關(guān)行為為違法行為。

（二）第一重違法認(rèn)定：行政權(quán)力濫用的判斷規(guī)則

基于行政強(qiáng)制壟斷的二重性特征，行政強(qiáng)制壟斷以行政主體濫用權(quán)力構(gòu)成行政性壟斷為前提，即壟斷結(jié)果起始于行政主體的行政行為。根據(jù)行政行為公定力理論，行政機(jī)關(guān)所做出的行政行為，原則上都應(yīng)受合法的推定或者有效的推定，在未經(jīng)依法變更或者經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)加以撤銷外，任何人不得否定其效力，都必須服從、忍受或執(zhí)行該行政行為。?參見前注⑩，余凌云書，第226頁。由此，當(dāng)行政主體發(fā)布規(guī)范性文件或者做出具體行政行為時(shí)，經(jīng)營者基于合法期待，直接的反應(yīng)是服從而非質(zhì)疑甚至反抗。在行政性壟斷中，行政主體是基于其對(duì)公共事務(wù)的管理權(quán)力向經(jīng)營者發(fā)號(hào)施令，而經(jīng)營者出于對(duì)行政主體的行政文件以及行政命令的信賴，結(jié)果從事了《反壟斷法》所禁止的行為。在行政強(qiáng)制壟斷的情形下，固然經(jīng)營者最終的行為因違法而具有可譴責(zé)性，但不容否認(rèn)的是，該行為的初始動(dòng)力是行政主體的強(qiáng)制力，這一力量的來源恰恰是它的法定管理權(quán)力。在間接性的市場(chǎng)干預(yù)中，行政主體通常通過發(fā)布規(guī)范性文件或者具體行政行為促使經(jīng)營者從事一定的行為，而這些方式實(shí)際上影響著對(duì)經(jīng)營者責(zé)任的判斷和確認(rèn)。如果在行政管理過程中對(duì)行政相對(duì)人課以過度的注意義務(wù)，則既有損行政權(quán)威，又降低行政效率。那么，如何判斷行政權(quán)力是否濫用呢？

由于行政主體與經(jīng)營者是管理與被管理的關(guān)系，加之行政行為公定力原理對(duì)行政行為效力的推定，?參見王錫鋅：《行政行為無效理論與相對(duì)人抵抗權(quán)問題探討》，《法學(xué)》2001年第10期。因而從經(jīng)營者的角度來判斷行政主體的行為是否構(gòu)成行政性壟斷是比較困難的。從行政性壟斷的動(dòng)因來看，不排除有行政主體通過尋租以謀求不當(dāng)甚至不法利益，但實(shí)踐中還存在另一種情況，即行政主體出于對(duì)本行業(yè)或者本地區(qū)的利益考慮，以各種借口強(qiáng)制經(jīng)營者從事限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。?參見王曉曄主編：《中華人民共和國反壟斷法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第204頁。譬如在前述反壟斷行政執(zhí)法案例中，行政機(jī)關(guān)均以行業(yè)健康發(fā)展或者消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)為由，此時(shí)行政主體的管理行為是否超越其權(quán)限、是否構(gòu)成濫用行政權(quán)力并不容易判斷。然而，如果一個(gè)規(guī)范性文件或者一個(gè)具體行政行為曾經(jīng)被有權(quán)機(jī)關(guān)明確認(rèn)定為違法，就應(yīng)當(dāng)因其違法而無效，若行政主體依然據(jù)此強(qiáng)制經(jīng)營者遵照?qǐng)?zhí)行的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是濫用行政權(quán)力。因此，經(jīng)營者以服從該違法行政行為作為抗辯理由的，不能成立。?參見鄭鵬程：《對(duì)政府規(guī)制的規(guī)制》，法律出版社2012年版，第104頁。假設(shè)在前述北京住建委濫用行政權(quán)力強(qiáng)制混凝土企業(yè)橫向壟斷中，北京市住建委有關(guān)行為被認(rèn)定為行政性壟斷后，若其依然引導(dǎo)、鼓勵(lì)混凝土行業(yè)遵守該《行業(yè)自律準(zhǔn)則》、實(shí)施橫向價(jià)格協(xié)議，經(jīng)營者即使因被強(qiáng)制而執(zhí)行，也不能以基于對(duì)行政主體的信賴為由進(jìn)行抗辯。同理，雖然未經(jīng)過違法性認(rèn)定，但根據(jù)一般理性人的認(rèn)識(shí)能力可以判斷行政行為明顯違法的，免責(zé)的抗辯也不成立。如前述安徽密碼器案中，中國人民銀行合肥支行要求經(jīng)營者達(dá)成并實(shí)施橫向價(jià)格協(xié)議、分割市場(chǎng)的協(xié)議行為明顯違法，三家公司所謂“響應(yīng)”銀行方面統(tǒng)一要求的抗辯理由不能成立。如果經(jīng)營者懷疑行政主體的行政行為構(gòu)成行政權(quán)力濫用，則可以尋求法律救濟(jì)，如向市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)公平競(jìng)爭(zhēng)審查或者舉報(bào)。國家發(fā)改委市場(chǎng)監(jiān)管總局于2019年1月發(fā)布的《關(guān)于制止濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定（征求意見稿）》第14條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者被強(qiáng)制、限定、規(guī)定從事壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位行為，可以向市場(chǎng)監(jiān)管部門舉報(bào)、提供線索?！?《關(guān)于制止濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定（征求意見稿）》，http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftDetail?listType=2&DraftID=2822&PageIndex=3&1548031482058，2019年1月16日訪問。

在一般理性人不能準(zhǔn)確判斷行政權(quán)力使用的合理性時(shí)，從對(duì)行政權(quán)力的合法期待、尊重行政權(quán)力公定力的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)做出對(duì)經(jīng)營者有利的解釋，認(rèn)為其服從行為不違反《反壟斷法》，也不能對(duì)經(jīng)營者施加更多的義務(wù)。

（三）二重關(guān)系確立：從行政性壟斷到經(jīng)濟(jì)性壟斷的認(rèn)定規(guī)則

如前所述，當(dāng)行政主體濫用行政權(quán)力干預(yù)市場(chǎng)時(shí)，行政性壟斷即告成立。無論行政主體的干預(yù)手段是《反壟斷法》第32條規(guī)定的限定交易、第33條至第35條規(guī)定的限制外地商品交易、第36條規(guī)定的強(qiáng)制交易、第37條規(guī)定的抽象行政行為限制，還是僅違反《反壟斷法》第8條規(guī)定的行政壟斷一般條款，該行為性質(zhì)的認(rèn)定都會(huì)直接關(guān)系到經(jīng)營者行為的定性。

首先，認(rèn)定行政性壟斷是判斷經(jīng)營者行為合法性的重要因素。如果行政主體的行為不構(gòu)成行政性壟斷，經(jīng)營者服從行政管理的行為則為合法。此時(shí)，經(jīng)營者服從的內(nèi)容不得超出行政行為所指向的范疇及其真實(shí)意思表示，否則，如果經(jīng)營者以“服從”行政管理為由進(jìn)行抗辯，辯稱其從事壟斷行為因意志不自由而不存在主觀過錯(cuò)，則此種抗辯不成立。譬如，行政主體在行使職權(quán)的過程中，要求經(jīng)營者使用合格的原材料并對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督檢查，這一行為是合法的，此后，經(jīng)營者在這一基礎(chǔ)上聯(lián)合起來約定購買特定品牌和規(guī)格的原材料以及交易價(jià)格，則構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議。若經(jīng)營者以服從行政管理對(duì)此進(jìn)行抗辯，則此種抗辯理由不應(yīng)得到支持。

其次，行政性壟斷是構(gòu)成行政強(qiáng)制壟斷的必要不充分條件。行政強(qiáng)制壟斷行為依據(jù)其二元主體即行政主體和經(jīng)營者的主觀過錯(cuò)及其客觀行為，可以分為三種情況：第一，行政主體強(qiáng)制經(jīng)營者，但經(jīng)營者反抗、不作為，此時(shí)行政機(jī)關(guān)構(gòu)成行政性壟斷；第二，行政主體強(qiáng)制經(jīng)營者，經(jīng)營者雖有反抗但最終服從，此時(shí)基于一個(gè)違法故意構(gòu)成一個(gè)有關(guān)聯(lián)的壟斷行為，兩者系共同違法行為，但由于經(jīng)營者主觀過錯(cuò)（相對(duì)于經(jīng)濟(jì)性壟斷）較小，應(yīng)當(dāng)酌情減輕或免除其行政責(zé)任；第三，行政主體確有行政性壟斷行為，但經(jīng)營者的意志并未受到“強(qiáng)制”，此時(shí)行政機(jī)關(guān)、經(jīng)營者各有違法意圖，經(jīng)營者的行為是獨(dú)立的，構(gòu)成純粹的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為。例如，在安徽密碼器案中，雖然可以認(rèn)定中國人民銀行合肥支行組織會(huì)議的行為構(gòu)成《反壟斷法》第8條規(guī)定的“濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”，但其并不能對(duì)應(yīng)于該法第五章中規(guī)定的具體壟斷行為，故經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為應(yīng)當(dāng)被單獨(dú)認(rèn)定。

最后，經(jīng)營者享有后罰抗辯權(quán)。行政行為的定性對(duì)于經(jīng)營者行為的合法性判斷有重要影響，故而在個(gè)案中如果發(fā)現(xiàn)存在具有行政性壟斷影響因素的可能性，應(yīng)當(dāng)先行認(rèn)定該行政行為是否構(gòu)成行政性壟斷，再對(duì)經(jīng)濟(jì)性壟斷進(jìn)行認(rèn)定。例如，在表1中所列的第1號(hào)至第5號(hào)行政處罰案件中，均未闡述行政性壟斷與經(jīng)濟(jì)性壟斷之間的關(guān)系，特別是未處罰經(jīng)營者的三個(gè)案件（第1號(hào)至第3號(hào)），其行為的違法事實(shí)非常清楚，均為橫向協(xié)議，屬于核心卡特爾，從我國的法律規(guī)定、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)來說，沒有豁免的可能性，然而，這三個(gè)案件中，均未認(rèn)定經(jīng)營者的行為違法，唯一的正當(dāng)解釋就是因?yàn)橛性谙鹊男姓詨艛嘈袨?，這既符合事實(shí)也符合邏輯。不過在其他行政強(qiáng)制壟斷的案件中，并非都是這樣處理的。例如，在安徽密碼器案件（表1第6號(hào)）中，2017年1月13日，安徽省工商局向中國人民銀行南京分行作出《行政建議書》（皖工商公建字［2016］1號(hào)），認(rèn)為中國人民銀行合肥支行通過組織召開會(huì)議，以通知形式制定、發(fā)布含有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的規(guī)定，違反《反壟斷法》第8條的規(guī)定，構(gòu)成濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為。此前，安徽省工商局已于2016年9月18日作出《行政處罰決定書》，認(rèn)定?；鶚I(yè)公司、兆日公司、信雅達(dá)公司的行為構(gòu)成橫向壟斷。在該案中，最終并未認(rèn)定形成行政強(qiáng)制壟斷，即后認(rèn)定的行政性壟斷與先認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)性壟斷之間不存在強(qiáng)制與被迫服從的因果關(guān)系。然而不可否認(rèn)的是，正是由于行政性壟斷的存在（即中國人民銀行合肥分行召開會(huì)議、發(fā)布通知等行為），才導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)性壟斷的發(fā)生，兩者之間有因果關(guān)系，只不過經(jīng)營者的壟斷行為具有主動(dòng)性（而非被強(qiáng)制）并進(jìn)一步強(qiáng)化了限制競(jìng)爭(zhēng)效果。該案二審過程中，這三家公司提出應(yīng)當(dāng)享有后罰抗辯權(quán)。法院的觀點(diǎn)是，我國《反壟斷法》及其配套規(guī)章均未規(guī)定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對(duì)經(jīng)營者的壟斷行為進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)以確認(rèn)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織存在違法行為并予以處理為前提。法院僅從法律文義解釋得出的這個(gè)結(jié)論值得商榷。

（四）第二重經(jīng)濟(jì)性違法的阻卻事由：“強(qiáng)制”的認(rèn)定規(guī)則

行政強(qiáng)制壟斷的關(guān)鍵一環(huán)是經(jīng)營者從事壟斷行為，并對(duì)市場(chǎng)造成排除、限制經(jīng)營影響。從道義責(zé)任論的視角來看，它假定人的意志是自由的，人有控制自己行為的能力，有自覺行為和進(jìn)行自由選擇的能力。由此推定，違法者應(yīng)對(duì)自己出于自由意志而作出的違法行為負(fù)責(zé)，應(yīng)該受到道義上的責(zé)難。對(duì)違法者的道義責(zé)難就是法律責(zé)任的本質(zhì)所在。?參見張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2014年版，第123頁。如果經(jīng)濟(jì)性壟斷行為是因?yàn)槠扔谛姓?qiáng)力而發(fā)生的，經(jīng)營者的自由意志受到限制，其行為緣于行政機(jī)關(guān)的意圖，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)營者反抗的作為義務(wù)履行的情況來認(rèn)定其是否承擔(dān)法律責(zé)任。

第一，作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)以一般理性人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取積極措施以避免從事壟斷行為，履行其作為義務(wù)，且經(jīng)營者“作為”的積極程度應(yīng)當(dāng)符合“理性人”的行為標(biāo)準(zhǔn)。換言之，在一般理性人看來，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在力所能及的范圍內(nèi)盡量避免壟斷行為及其損害發(fā)生，而不能苛求經(jīng)營者為了避免壟斷行為而不惜一切代價(jià)。在不同的情境下反抗的表現(xiàn)形式不同，很難有一個(gè)統(tǒng)一的準(zhǔn)則。在同一案件中，對(duì)不同經(jīng)營者的行為進(jìn)行比較是相對(duì)有效的做法。譬如，在云南通訊橫向壟斷案（表1第5號(hào)）中，云南省通信管理局確實(shí)采用了某種方式強(qiáng)制經(jīng)營者從事壟斷行為，相關(guān)四家公司都達(dá)成了壟斷協(xié)議，其中有一家公司未予實(shí)施。由此可以初步判斷，經(jīng)營者反抗的程度有所不同，且經(jīng)營者有可能通過更強(qiáng)烈的反抗方式不履行，從而最大限度地避免形成市場(chǎng)損害。故該案中對(duì)經(jīng)營者做出不同的處罰決定是合理的。

第二，不能直接否認(rèn)強(qiáng)制的特殊情形。強(qiáng)制，即經(jīng)營者不愿服從行政主體的意志，但被迫服從。然而，基于行政管理的手段多樣性，其形式可能是行政契約或者是經(jīng)營者服從行政指導(dǎo)、接受行政授權(quán)等，這些形式上的“合意”不能直接否認(rèn)意志受限。此外，經(jīng)營者被迫從事壟斷行為，其被強(qiáng)制的原因既可能是出于對(duì)違法風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，也可能是出于經(jīng)濟(jì)利益不滿足，但在強(qiáng)制性認(rèn)定層面，考量的是其意志是否自由。此外，基于市場(chǎng)變化以及多方博弈的現(xiàn)實(shí)，經(jīng)營者在財(cái)產(chǎn)利益上可能獲益也可能受損，經(jīng)營者獲益并不能直接否認(rèn)被強(qiáng)制，反之，經(jīng)營者受損也不能作為“被強(qiáng)制”的證據(jù)。

第三，行政強(qiáng)制的方式既有強(qiáng)硬的，也有柔和性的。在實(shí)踐中，由于行政行為具有拘束力，行政強(qiáng)制的壓迫性并不一定是以極其激烈的方式表現(xiàn)出來的。從前述被查處的案件來看，更多的是“引導(dǎo)”、“鼓勵(lì)”、“組織”等，但如果要求經(jīng)營者遵照?qǐng)?zhí)行并實(shí)施檢查、監(jiān)督、懲處等措施，可以認(rèn)定為手段強(qiáng)硬，其強(qiáng)制性更大。

第四，經(jīng)營者受強(qiáng)制時(shí)反抗合格的認(rèn)定以客觀上有反抗行動(dòng)并達(dá)到一般理性人標(biāo)準(zhǔn)為要求。被強(qiáng)制經(jīng)營者可能基于不同的主觀狀態(tài)做出不同的客觀行為：其一，經(jīng)營者通過與行政機(jī)關(guān)串通、共謀，由后者做出表面上具有強(qiáng)制性的行為，如發(fā)布規(guī)范性文件、組織并監(jiān)督經(jīng)營者達(dá)成并實(shí)施橫向協(xié)議等；其二，經(jīng)營者無主動(dòng)謀求“合作”的意思表示或行為，但當(dāng)被行政機(jī)關(guān)要求從事壟斷行為時(shí)完全不反抗，而是順應(yīng)行政主體的要求；其三，經(jīng)營者主觀上有“抗拒”的態(tài)度，客觀上采取反抗行動(dòng)，但未達(dá)到一般理性人標(biāo)準(zhǔn)；其四，經(jīng)營者主觀上有“抗拒”的態(tài)度，客觀上采取行動(dòng)，且達(dá)到一般理性人標(biāo)準(zhǔn)。這四種情形中，前兩種不具有意志受限的情形，故不能認(rèn)定經(jīng)營者被強(qiáng)制；在第三種情形下，經(jīng)營者的意志部分受限，應(yīng)從輕或者減輕處罰；在第四種情形下，其應(yīng)免責(zé)。

第五，由經(jīng)營者承擔(dān)“被強(qiáng)制”的舉證責(zé)任。為了減輕或免除違法責(zé)任，經(jīng)營者必須證明壟斷行為并非出于其自由意志，這種舉證責(zé)任只能由經(jīng)營者承擔(dān)。所謂“強(qiáng)制”，即經(jīng)營者能夠意識(shí)到其實(shí)施行為的違法性，但是迫于行政機(jī)關(guān)“卡脖子”的能力，或者合理救濟(jì)措施的遲延性，經(jīng)營者也會(huì)出于自身利益而盡可能地保留證據(jù)，以期將來為自己的行為辯護(hù)。為此，經(jīng)營者可以舉出行政機(jī)關(guān)要求強(qiáng)制其實(shí)施特定壟斷行為的會(huì)議記錄、談話資料等作為證據(jù)。