鄭 凡

(四川大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院，四川成都 610064)

近年來，以落實(shí)《南海各方行為宣言》與加快“南海行為守則”磋商為代表，在維護(hù)南海穩(wěn)定和開展海上合作過程中，區(qū)域合作愈發(fā)受到重視。在對(duì)南海區(qū)域合作前景與路徑的討論中，1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)第九部分(即半閉海條款)為南海區(qū)域合作提供的法律基礎(chǔ)被頻繁在重要的外交場(chǎng)合論及。[1]南海是符合《公約》第122條定義(該條對(duì)“閉?；虬腴]?！钡亩x未區(qū)分閉海與半閉海，一般均籠統(tǒng)稱為半閉海)的典型半閉海，《中國(guó)堅(jiān)持通過談判解決中國(guó)與菲律賓在南海的有關(guān)爭(zhēng)議》白皮書中對(duì)南海的界定為，“南海北靠中國(guó)大陸和臺(tái)灣島，南接加里曼丹島和蘇門答臘島，東臨菲律賓群島，西接中南半島和馬來半島”，“是一個(gè)東北-西南走向的半閉?！薄！豆s》第123條對(duì)“閉海或半閉海沿岸國(guó)的合作”作出了框架性規(guī)定，但正因其框架性以及在用詞上的模糊性，雖然當(dāng)前全球主要半閉海(包括加勒比海、地中海、波羅的海、黑海、波斯灣等)均建立了海洋區(qū)域合作機(jī)制，在國(guó)家實(shí)踐與學(xué)術(shù)研究中，半閉海條款仍存在解釋上的爭(zhēng)議：首先，第123條是否向半閉海沿岸國(guó)施加了強(qiáng)制性的合作義務(wù)；進(jìn)而，《公約》第九部分相對(duì)寬泛的規(guī)定在海洋區(qū)域合作中是否具有可適用性。厘清這些爭(zhēng)議是探究半閉海條款在南海區(qū)域合作中適用現(xiàn)狀與前景的必要前提。

一、直面與挑戰(zhàn)：《公約》第123條解釋方法之爭(zhēng)

《公約》第123條是勸導(dǎo)性質(zhì)還是向沿岸國(guó)施加了強(qiáng)制性法律義務(wù)？爭(zhēng)議根植于第123條前后兩句的用詞及其不統(tǒng)一：“閉海或半閉海沿岸國(guó)在行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，應(yīng)(should co-operate)互相合作。為此目的，這些國(guó)家應(yīng)盡力(shall endeavour)直接或通過適當(dāng)區(qū)域組織：(a)協(xié)調(diào)(co-ordinate)海洋生物資源的管理、養(yǎng)護(hù)、勘探和開發(fā)；(b)協(xié)調(diào)行使和履行其在保護(hù)和保全海洋環(huán)境方面的權(quán)利和義務(wù)；(c)協(xié)調(diào)其科學(xué)研究政策，并在適當(dāng)情形下在該地區(qū)進(jìn)行聯(lián)合的科學(xué)研究方案；(d)在適當(dāng)情形下，邀請(qǐng)其他有關(guān)國(guó)家或國(guó)際組織與其合作以推行本條的規(guī)定?！薄豆s》中文本雖依據(jù)第320條具有同等效力，但因?qū)⑹拙渲械摹皊hould”與次句中的“shall”均譯作“應(yīng)”而未反映出差異。在英文中兩者的顯著區(qū)別直接決定了條文的法律性質(zhì)——“shall”表述法律義務(wù)，與之相對(duì)，“should”是最常用的勸導(dǎo)性用語之一。

(一)證據(jù)確鑿的文意解釋

在對(duì)《公約》條文的評(píng)注中，學(xué)者們傾向于認(rèn)為《公約》第123條的性質(zhì)為勸導(dǎo)與建議。依據(jù)文意，第123條首句中“should”這一用詞的“通常意義”已表明了第123條的勸導(dǎo)與建議性質(zhì)，次句通過“為此目的”從屬于首句，且“shall endeavour”也不等同于表示義務(wù)性的“shall”。文意解釋得到了起草史的鐵證支持。從該條款的起草史中可以清楚地看到，起草者通過調(diào)整文本用詞，有意削弱了其約束性。①1975年《非正式單一協(xié)商案文》中半閉海沿岸國(guó)合作條款的用語明確為強(qiáng)制性的法律義務(wù)，首句為“shall cooperate”，后句由“they shall”引導(dǎo)。但1976年《修訂的單一協(xié)商文案》將首句中“shall cooperate”改為“should cooperate”，后句中“shall”改為“shall endeavour”，這一修訂也保留在了《公約》第123條中。第三次聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議第二委員會(huì)主席就文案的修改進(jìn)行了解釋：“關(guān)于閉海和半閉海議題，我通過減輕協(xié)調(diào)此類海域內(nèi)活動(dòng)的強(qiáng)制性，以回應(yīng)針對(duì)單一協(xié)商案文的不滿。相應(yīng)地，我決定不使此類海域的定義更為嚴(yán)格。”[2]P154在《公約》的起草過程中，起草委員會(huì)實(shí)際有著對(duì)用詞的細(xì)致考慮，起草委員會(huì)指出：“在一般傾向于表示必須履行的職責(zé)和義務(wù)時(shí)，不論是積極的還是消極的，均應(yīng)包含‘shall’一詞?！盵3]Pxliii這一說明也與第二委員會(huì)主席對(duì)修改半閉海條款用詞之目的的解釋相符。有學(xué)者主張第二委員會(huì)主席上述解釋中“減輕強(qiáng)制性”這一表述因其比較級(jí)形式，足以“否定第123條不能夠產(chǎn)生法律義務(wù)的解釋”。[4]P559這種觀點(diǎn)是利用1969年《維也納條約法公約》第32條所認(rèn)可的條約起草史證據(jù)玩文字游戲。除第二委員會(huì)主席的上述解釋之外，在“條約之準(zhǔn)備工作”中還有許多證據(jù)表明第123條的用詞意在表明條款的非義務(wù)性質(zhì)。例如，在1977年，伊拉克、土耳其和前南斯拉夫等國(guó)曾提出恢復(fù)第123條義務(wù)性措辭的提案，主張同時(shí)修改首句中的“should”與次句中的“shall endeavour”但這些提案均未被采納。[3]P363

(二)主觀臆斷的宗旨解釋

馬來西亞在圍海造地案(馬來西亞訴新加坡)中的觀點(diǎn)是通過宗旨解釋認(rèn)為第123條施加了強(qiáng)制性義務(wù)的代表。其論證首先無視了第123條中的勸導(dǎo)性用語，進(jìn)而將解釋建立在對(duì)宗旨與目的的主觀推演之上。在該案中，馬來西亞向國(guó)際海洋法法庭請(qǐng)求臨時(shí)措施的理由有，認(rèn)為新加坡在柔佛海峽的圍海造地行為侵犯其領(lǐng)海，并違反了《公約》第十二部分下的保護(hù)與保全海洋環(huán)境的義務(wù)以及《公約》第九部分下的“合作義務(wù)”。在庭審階段對(duì)半閉海條款的援引中，馬來西亞(律師勞特派特教授(Sir Elihu Lauterpacht)的發(fā)言)認(rèn)為柔佛海峽符合《公約》對(duì)半閉海的定義“不證自明”，“第123條反映了如下地理現(xiàn)實(shí)，半閉海沿岸國(guó)有著被增強(qiáng)的合作義務(wù)”，新加坡因此有義務(wù)就圍海造地項(xiàng)目同馬來西亞進(jìn)行事先通知與磋商。[5]P21-22馬來西亞(律師斯赫雷弗教授(Nico Schrijver)的發(fā)言)對(duì)第123條的解釋并未從文意出發(fā)，而是一味地強(qiáng)調(diào)所謂的目的與宗旨：《公約》序言將研究、保護(hù)與保存海洋環(huán)境作為目標(biāo)之一，為此，除設(shè)立有第192條等條款外，“第123條顯然承認(rèn)半閉海內(nèi)的一國(guó)所實(shí)施的活動(dòng)對(duì)同一海域其他沿岸國(guó)的權(quán)利、義務(wù)與利益有直接影響”；甚至激進(jìn)地認(rèn)為，“半閉海及鄰接的沿岸水域應(yīng)被視作共有的自然資源”，“各國(guó)對(duì)共有的自然資源并不享有不受限制的主權(quán)”。[6]P15-18新加坡在答辯中未對(duì)第123條的性質(zhì)作重點(diǎn)回應(yīng)，國(guó)際海洋法法庭駁回馬來西亞臨時(shí)措施請(qǐng)求的判決也未直接論及這一問題。②

(三)移花接木的關(guān)聯(lián)解釋

愛爾蘭在混合氧化物核燃料廠案(愛爾蘭訴英國(guó))中對(duì)第123條的解釋重點(diǎn)采取了關(guān)聯(lián)解釋的方法，卻割裂了《公約》第123條前后兩句，認(rèn)為前后兩句分別施加了強(qiáng)制性的義務(wù)。在該案中，愛爾蘭強(qiáng)調(diào)了愛爾蘭海作為半閉海的特殊地理因素，并在訴訟理由中提出英國(guó)違反了《公約》中“與愛爾蘭即半封閉的愛爾蘭海的共享方，合作采取必要措施保護(hù)、維護(hù)該海域海洋環(huán)境的義務(wù)”。在引證條款時(shí)，除了第197條“在全球性或區(qū)域性的基礎(chǔ)上的合作”，愛爾蘭還特別引證了第123條。在對(duì)第123條的闡釋中，愛爾蘭區(qū)分了第123條中首句中“should co-operate”與第二句中“shall endeavour……to co-ordinate”。首先，愛爾蘭認(rèn)為“shall endeavour……to co-ordinate”的用語就養(yǎng)護(hù)和管理海洋生物資源與保護(hù)海洋環(huán)境施加了強(qiáng)制性的“協(xié)調(diào)義務(wù)”：“第123條或許沒有向沿海國(guó)施加一種在每一個(gè)案中實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)的義務(wù)，比如就措施或政策達(dá)成協(xié)議；但該條使沿海國(guó)有義務(wù)善意地為達(dá)成協(xié)議作出努力”。這種解釋缺陷在于，愛爾蘭切割了第123條中后句從屬于前句的關(guān)系，并實(shí)際未作論證地將“shall endeavour”等同于表述義務(wù)的“shall”。其次，雖然承認(rèn)第123條首句中“should co-operate”在用語上屬于建議性質(zhì)，但主張其施加了“更為寬泛的義務(wù)”。愛爾蘭認(rèn)為，相互合作“行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”這一規(guī)定雖為建議性用語，但同樣具有強(qiáng)制性的法律效力：一是可作為解釋《公約》其他義務(wù)的一個(gè)因素；二是依據(jù)“善意原則”，該條款所表明的合作“意愿”具有法律效力；三是認(rèn)為《公約》第300條“不濫用權(quán)利”條款同樣適用于《公約》中的建議性用語條款。[7]P143-146愛爾蘭認(rèn)為第123條可與善意原則以及《公約》其他條款相關(guān)聯(lián)的思路具有一定說服力，但是，關(guān)聯(lián)其他義務(wù)性條款所獲得的法律效力實(shí)際并不來自第123條本身。概括而言，愛爾蘭對(duì)123條所采取的解釋方法存在暗中偷換的缺陷。文意解釋切斷了第123條后句從屬于首句的邏輯關(guān)系，并以“shall”偷換了“shall endeavour”，重點(diǎn)采取的關(guān)聯(lián)解釋則將其他條款的法律效力嫁接到第123條之上。與之相對(duì)，英國(guó)的立場(chǎng)重點(diǎn)依據(jù)起草史反映出的變化與意圖證明第123條僅為勸導(dǎo)性質(zhì)。[8]P139-140

(四)大廈將傾的體系解釋

在學(xué)術(shù)研究中，一種觀點(diǎn)是認(rèn)為“shall endeavour(應(yīng)盡力)”獨(dú)立地構(gòu)成“自成一類”的法律義務(wù)。例如國(guó)際海洋法法庭克羅地亞籍法官武卡斯(BudislavVukas)在學(xué)術(shù)論文中認(rèn)為“shall endeavour……to co-ordinate”不單純是建議性質(zhì)，其中所要求的行動(dòng)雖不明確，但如果拒絕就合作進(jìn)行談判則構(gòu)成對(duì)義務(wù)的違反。[9]P286沿循這種思路，有學(xué)者為《公約》中合作條款的用語建立起等級(jí)體系，以約束力遞減分別為“shall cooperate(應(yīng)合作)”、“shall promote international cooperation(應(yīng)促進(jìn)國(guó)際合作，第143條)”以及“may cooperate(可合作，第129條)”，并認(rèn)為第123條中“shall endeavour……to co-ordinate”的表述在法律約束力上低于強(qiáng)制性的“shall cooperate(應(yīng)合作)”但高于允許被違反的“may cooperate(可合作，如第129條)。[10]P73這種建立體系的解釋方法，其基礎(chǔ)在于強(qiáng)行抽取《公約》中的“shall endeavour”這一用語，并使之自成一類。但實(shí)際上這一基礎(chǔ)并不牢固，由此建立的體系也就隨之傾覆。雖然《公約》其他一些合作條款中也使用了“shall endeavour(應(yīng)盡力)”這一表述，如第194條、第200條、第207條、第208條、第210條、第212條等，但在這些條款中“應(yīng)盡力”做出的行為均從屬于由“shall”明確表述的一般性義務(wù)。③第123條中“should cooperate”與“shall endeavour……to co-ordinate”通過“為此目的”聯(lián)系，兩者不可拆分，后者從屬于前者。由“shall endeavour……to co-ordinate”引導(dǎo)出的4項(xiàng)，明確了“閉?；虬腴]海沿岸國(guó)在行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)時(shí)”，互相合作的范圍與方式，而不獨(dú)立存在。

(五)過分引申的擴(kuò)張解釋

概括而言，上述認(rèn)為《公約》第123條向半閉海沿岸國(guó)施加了強(qiáng)制性法律義務(wù)的觀點(diǎn)均屬于擴(kuò)張解釋。第123條不宜作擴(kuò)張解釋的原因正在于其寬泛性，容易得出過分引申的結(jié)論。首先，第123條首句中“行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”幾乎覆蓋了一國(guó)的所有涉?；顒?dòng)，甚至包括了在主權(quán)范圍內(nèi)而應(yīng)當(dāng)“單邊”行使的權(quán)利。忽視第123條首句的勸導(dǎo)性質(zhì)，其邏輯結(jié)果就是馬來西亞所認(rèn)為的半閉海構(gòu)成“共有自然資源”，這種觀點(diǎn)顯然得不到《公約》的支持。相反，依據(jù)第122條的定義，半閉海全部或主要由“沿海國(guó)的領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)構(gòu)成”，這就承認(rèn)了沿岸國(guó)在領(lǐng)海的主權(quán)以及在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的主權(quán)權(quán)利。其次，正是因?yàn)榈?23條首句過于寬泛，需要由后句引導(dǎo)出的各項(xiàng)明確合作的范圍與方式。但是第123條各項(xiàng)同樣相對(duì)寬泛，特別是(c)項(xiàng)“協(xié)調(diào)其科學(xué)研究政策”在字詞上甚至超出了《公約》第十三部分所規(guī)定的“海洋科學(xué)研究”。[3]P367-368如果按第123條可拆分且“shall endeavour……to co-ordinate”為強(qiáng)制性義務(wù)的思路，那么單單第123條(c)項(xiàng)再結(jié)合《公約》第十五部分建立的爭(zhēng)端解決機(jī)制，就構(gòu)成了各半閉海沿岸國(guó)之間涉及各學(xué)科、各領(lǐng)域科學(xué)研究的國(guó)際條約，這種后果顯然有違《公約》的范圍與目的。這也反證了第123條后句中“為此目的”的重要性，后句從屬首句，(c)項(xiàng)中的“科學(xué)研究政策”、“科學(xué)研究方案”從屬于“本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”，因而應(yīng)理解為特指“海洋科學(xué)研究”之政策與方案。

二、分析與論證：半閉海條款在海洋區(qū)域合作中可適用性之證成

承認(rèn)《公約》第123條為勸導(dǎo)與建議性質(zhì)而非強(qiáng)制義務(wù)性質(zhì)，并不意味著否認(rèn)《公約》半閉海條款作為海洋區(qū)合作法律基礎(chǔ)的意義。無論是強(qiáng)制性的合作義務(wù)還是對(duì)合作的勸導(dǎo)都指向的是同一種實(shí)踐，即“善意地為追求共同目標(biāo)而采取行動(dòng)，并考慮到其他相關(guān)國(guó)家的需求”，[11]P132具體表現(xiàn)為：在構(gòu)建合作的階段“善意談判”，在合作建立之后“善意執(zhí)行”。然而，關(guān)于半閉海條款的適用，實(shí)踐與學(xué)術(shù)研究中還有兩種相互對(duì)立，但均不可取的觀點(diǎn)。一是在擴(kuò)張解釋第123條的邏輯下，半閉海條款的適用往往被過度引申為半閉海沿岸國(guó)在“行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)時(shí)”的通知義務(wù)或事先磋商義務(wù)，如前述愛爾蘭與馬來西亞的主張。二是有學(xué)者認(rèn)為，《公約》第九部分因“極為模糊的用詞，且不具備實(shí)體性的義務(wù)”，所以“沒有為具體的區(qū)域路徑建立起實(shí)在的制度”，也就不具有可適用性。[12]P314-315這兩種觀點(diǎn)建立在對(duì)半閉海條款性質(zhì)的不同理解之上，然而共同的缺陷是未明確半閉海條款寬泛用語下的核心內(nèi)容。對(duì)此，在已明確半閉海條款為勸導(dǎo)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，證成半閉海條款的可適用性可分兩步進(jìn)行，首先需要分析半閉海條款的核心內(nèi)容以及適用范圍，其次則是論證半閉海條款的適用方法及其在海洋區(qū)域合作中所能夠發(fā)揮的功能。

(一)半閉海條款明確了海洋區(qū)域合作的構(gòu)成要素

前文已闡明《公約》第123條前后兩句不可拆分，后句構(gòu)成對(duì)首句的解釋與限制，因此，半閉海條款的適用范圍并非“沿岸國(guó)行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”如此寬泛。綜合《公約》第九部分的兩個(gè)條款，以及半閉海條款的核心內(nèi)容為海洋區(qū)域合作的構(gòu)成要素。進(jìn)而，半閉海條款的適用范圍為特定半閉海的海洋區(qū)域合作構(gòu)建與執(zhí)行。具體而言，半閉海條款下的海洋區(qū)域合作又涵括如下四要素。

一是空間要素。合作區(qū)域?yàn)榉ǘò腴]海?！豆s》第122條的定義不僅承認(rèn)了“閉?；虬腴]?！痹诤Ｑ蠓ㄖ械奶厥獾匚?，同時(shí)也明確了第123條“半閉海沿岸國(guó)合作”的空間范圍，這一空間范圍又由地理上的半閉海概念所支撐。[13]第122條的定義結(jié)合了地理描述(“由一個(gè)狹窄的出口連接到另一個(gè)海或洋”)與海域的法律地位(“主要由兩個(gè)或兩個(gè)以上沿海國(guó)的領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)構(gòu)成”)兩種方式，兩者間為選擇關(guān)系(“或”)。從兩種定義方式所能圈定的具體海域來看，海域法律地位界定顯然比地理描述更為寬泛，因此有學(xué)者認(rèn)為北冰洋“看起來有理由被視作一個(gè)閉海或半閉?！?。[14]P40這種觀點(diǎn)的缺陷是忽視了第122條定義中對(duì)“海灣、海盆或?！钡膹?qiáng)調(diào)同時(shí)限定了地理描述與海域法律地位兩種界定方式?！豆s》的中文本將第122條中與海灣、海盆并列的“sea”(海)譯為“海域”不妥，“?！痹诖孙@然是一種地理描述而非寬泛的“海域”(sea areas)。海灣、海盆、海分別有著與“大洋”相區(qū)別的海洋地理學(xué)定義。[3]P352-353

二是主體要素。合作主體為半閉海全體沿岸國(guó)，在“適當(dāng)情形下”進(jìn)一步開放?！豆s》第123條明確“閉海或半閉海沿岸國(guó)”為合作主體，半閉海有明確的空間范圍，因而參與合作的資格應(yīng)向該海域范圍內(nèi)的所有沿岸國(guó)開放。同時(shí)，第123條(d)項(xiàng)規(guī)定“在適當(dāng)情形下”參與面進(jìn)一步擴(kuò)大，可“邀請(qǐng)其他有關(guān)國(guó)家或國(guó)際組織”參與合作?！把?qǐng)”一詞已表明了區(qū)域合作由半閉海沿岸國(guó)主導(dǎo)的精神，“適當(dāng)情形”由半閉海沿岸國(guó)裁量。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中，其他國(guó)際組織與國(guó)家參與的情形主要有以下兩者：一是，在半閉海區(qū)域合作機(jī)制的建立階段，可邀請(qǐng)聯(lián)合國(guó)專門機(jī)構(gòu)等國(guó)際組織提供技術(shù)、資金以及協(xié)調(diào)工作等支持。聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署設(shè)立“區(qū)域海洋項(xiàng)目”的具體程序依區(qū)域內(nèi)國(guó)家的邀請(qǐng)啟動(dòng)，聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署起到了調(diào)查現(xiàn)狀、起草行動(dòng)計(jì)劃、提供資金以及督促項(xiàng)目執(zhí)行的作用。[15]P194二是，依各功能領(lǐng)域的合作需求，邀請(qǐng)或接納半閉海沿岸國(guó)之外的國(guó)家與其他國(guó)際組織參與合作。典型者如，在半閉海因較為開闊(如白令海)或因沿岸國(guó)未充分主張國(guó)家管轄海域(如地中海)而存在公海的情形下，需接納該海域的遠(yuǎn)洋捕魚國(guó)加入?yún)^(qū)域漁業(yè)組織。④又如，在海洋環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，區(qū)域合作機(jī)制建立之初往往沒有沿岸國(guó)以外的國(guó)家參與，但隨著合作的發(fā)展，為防治陸源污染，參與面向“流域”范圍擴(kuò)大。1992年經(jīng)修訂的《保護(hù)波羅的海區(qū)域海洋環(huán)境公約》(簡(jiǎn)稱《赫爾辛基公約》)第6條第1款明確規(guī)定對(duì)陸源污染的控制擴(kuò)展至波羅的海流域，同時(shí)，1992年旨在治理陸源污染的“聯(lián)合綜合環(huán)境行動(dòng)項(xiàng)目”邀請(qǐng)了白俄羅斯、捷克、挪威、斯洛伐克以及烏克蘭這些位于波羅的海流域的非沿岸國(guó)參與。[16]P6

三是客體要素。合作對(duì)象為三大功能領(lǐng)域。第123條(a)至(c)項(xiàng)羅列了半閉海內(nèi)海洋區(qū)域合作的具體對(duì)象，即海洋生物資源的養(yǎng)護(hù)和管理、海洋環(huán)境的保護(hù)和保全以及海洋科學(xué)研究。第123條的羅列也使得這三大功能領(lǐng)域的相關(guān)法規(guī)被納入了半閉海的海洋區(qū)域合作框架之下。例如，土耳其學(xué)者奧拉爾(Nilufer Oral)注意到，關(guān)于海洋環(huán)境保護(hù)合作的第197條與第123條(b)項(xiàng)之間可形成體系性的關(guān)聯(lián)，第197條重點(diǎn)在制定規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和程序時(shí)的合作義務(wù)，而第123條(b)項(xiàng)重在鼓勵(lì)執(zhí)行階段的合作與協(xié)調(diào)。[17]P43-44需注意的是，《公約》第123條在對(duì)合作領(lǐng)域的列舉中排除了開發(fā)非生物資源的活動(dòng)，這是因?yàn)榧词故沁M(jìn)行海上油氣共同開發(fā)的情況下，合作為當(dāng)事方之間，而非具有空間要素的區(qū)域性質(zhì)。有學(xué)者以《公約》第123條首句論證“聯(lián)合開發(fā)”具有法律義務(wù)性質(zhì)，[18]P781-783這種觀點(diǎn)曲解了《公約》第123條的性質(zhì)與客體對(duì)象?！鞍腴]海”與油氣資源共同開發(fā)的關(guān)聯(lián)并不在于法律制度，而只在于半閉海的地理特征：在半閉海相對(duì)狹窄的地理?xiàng)l件下，很可能出現(xiàn)單一地質(zhì)石油結(jié)構(gòu)跨越了邊界線的情況。

四是程序要素。合作程序包括“直接”與“通過適當(dāng)區(qū)域組織”兩類?！豆s》第123條鼓勵(lì)半閉海沿岸國(guó)“直接或通過適當(dāng)區(qū)域組織”展開協(xié)調(diào)與合作。在實(shí)踐中，直接合作更多出現(xiàn)在建立合作的階段，區(qū)域性國(guó)際組織普遍構(gòu)成了執(zhí)行合作的程序載體。區(qū)域性國(guó)際組織有其基本文件、組織機(jī)構(gòu)與職能范圍，《公約》中對(duì)半閉海區(qū)域合作的框架性規(guī)定通過區(qū)域性國(guó)際組織的這些要素具化為海洋區(qū)域合作實(shí)踐。不同于《公約》第277條以及1995年《魚類種群協(xié)定》第10條分別就區(qū)域性海洋科學(xué)和技術(shù)研究中心與區(qū)域漁業(yè)管理組織的職能形成了具體規(guī)定，“適當(dāng)區(qū)域組織”這一表述將區(qū)域組織的職能交由半閉海沿岸國(guó)裁量。在實(shí)踐中，區(qū)域性海洋環(huán)境保護(hù)合作組織與區(qū)域漁業(yè)組織均演化出兩種職能類型：一是提出建議與協(xié)調(diào)政策職能，二是制定共同措施職能。區(qū)分兩者的依據(jù)主要是該區(qū)域組織經(jīng)一定程序作出的“建議”或“決議”是否具有約束力。《公約》第123條對(duì)“適當(dāng)區(qū)域組織”的規(guī)定在具有模糊性的同時(shí)，也就包含了提出建議與協(xié)調(diào)政策職能與制定共同措施職能這兩類區(qū)域組織。

(二)半閉海條款具備調(diào)整海洋區(qū)域合作的功能

《公約》中的半閉海條款使由地理?xiàng)l件產(chǎn)生的合作需求具有了法律意義，雖然不具有強(qiáng)制性，但令半閉海區(qū)域合作的上述要素具備了規(guī)范的穩(wěn)定性與可預(yù)見性，具有為沿岸國(guó)尋求合作提供動(dòng)機(jī)與指南的功能。半閉海條款的適用方法絕非從半閉海條款中過度引申出所謂事先磋商與通知程序，而是在海洋生物資源養(yǎng)護(hù)和管理、海洋環(huán)境保護(hù)以及海洋科學(xué)研究領(lǐng)域的區(qū)域合作過程中，沿岸國(guó)的行為與所達(dá)成的規(guī)范性文件體現(xiàn)出上述要素。在建立合作的談判階段，上述要素構(gòu)成談判指南，重點(diǎn)是由特定半閉海的沿岸國(guó)主導(dǎo)談判，“有關(guān)國(guó)際組織或國(guó)家”受邀參與。即使某一沿岸國(guó)因特殊原因未參與建立區(qū)域合作的談判，其他沿岸國(guó)不得排除其參與資格。建立區(qū)域合作組織或機(jī)制的基本文件則需體現(xiàn)出上述空間要素、主體要素、客體要素，而該基本文件本身構(gòu)成了程序要素。

此外，半閉海條款的功能還在于通過框架性要素在海洋區(qū)域合作過程中關(guān)聯(lián)其他國(guó)際法淵源，既包括《公約》的其他條款，也包括《公約》之外的習(xí)慣國(guó)際法、國(guó)際條約及軟法。其中特別重要的，一是通過主體與客體要素關(guān)聯(lián)地理不利國(guó)的權(quán)利?！豆s》第70條第2款對(duì)地理不利國(guó)的定義特別強(qiáng)調(diào)“閉?；虬腴]海沿岸國(guó)”，這也是《公約》中除第九部分外唯一的一處出現(xiàn)該表述。從地理?xiàng)l件來看，半閉海沿岸國(guó)是潛在的地理不利國(guó)。從法律關(guān)聯(lián)來看，依據(jù)《公約》第70條第3款，地理不利國(guó)行使其“參與開發(fā)同一分區(qū)域或區(qū)域的沿岸國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的生物資源的適當(dāng)剩余部分”這一權(quán)利需通過“雙邊、分區(qū)域或區(qū)域協(xié)議加以制定”，那么半閉海沿岸國(guó)在進(jìn)行“海洋生物資源管理、養(yǎng)護(hù)、勘探和開發(fā)”的區(qū)域合作時(shí)，應(yīng)特別顧及區(qū)域內(nèi)地理不利國(guó)參與開發(fā)的權(quán)利。二是通過空間與主體要素關(guān)聯(lián)1995年《魚類種群協(xié)定》第15條。該條規(guī)定：“各國(guó)在閉?；虬腴]海執(zhí)行本協(xié)議時(shí)，應(yīng)考慮到有關(guān)閉?；虬腴]海的自然特征，并應(yīng)以符合《公約》第九部分和《公約》其他有關(guān)規(guī)定的方式行事?！睋?jù)此，在半閉海內(nèi)存在公海，而《魚類種群協(xié)定》可適用的情況下，區(qū)域漁業(yè)管理組織制定養(yǎng)護(hù)和管理措施以及執(zhí)法措施時(shí)，半閉海的自然特征可“對(duì)抗”一般性規(guī)定。例如，由于地中海魚類種群的巨大差異，地中海漁業(yè)總委員會(huì)未采取《魚類種群協(xié)定》第10條(b)項(xiàng)提及的總可捕撈量與配額制度；又由于地中海漁業(yè)主要為近岸小規(guī)模捕魚且區(qū)域內(nèi)存在著許多海域管轄權(quán)爭(zhēng)端，地中海漁業(yè)總委員會(huì)也未適用《魚類種群協(xié)定》第21條有明確規(guī)定的海上非船旗國(guó)執(zhí)法制度。[19]P196-197三是通過程序與客體要素關(guān)聯(lián)《21世紀(jì)議程》以及《生物多樣性公約》提出的“基于生態(tài)系統(tǒng)的綜合性路徑”。由于“基于生態(tài)系統(tǒng)的綜合性路徑”強(qiáng)調(diào)預(yù)警原則以及海洋生物資源與海洋環(huán)境之間的關(guān)聯(lián)性，半閉海內(nèi)各功能領(lǐng)域的合作組織之間的合作已形成趨勢(shì)。例如，波羅的海國(guó)際漁業(yè)委員會(huì)與波羅的海海洋環(huán)境保護(hù)委員會(huì)的合作始自1992年，其中“漁業(yè)可持續(xù)發(fā)展行動(dòng)項(xiàng)目”被譽(yù)為“區(qū)域海洋公約與區(qū)域漁業(yè)組織合作的先驅(qū)性典范”。[20]P20-21在波羅的海國(guó)際漁業(yè)委員會(huì)關(guān)閉之后，2009年《歐盟委員會(huì)與俄羅斯聯(lián)邦政府間關(guān)于波羅的海漁業(yè)及海洋生物資源養(yǎng)護(hù)合作協(xié)定》第12條則規(guī)定，雙方應(yīng)尋求國(guó)際海洋考察理事會(huì)提供科學(xué)建議，并在國(guó)際海洋考察理事會(huì)框架內(nèi)合作展開相關(guān)的科學(xué)研究。

三、誤區(qū)與歪曲：半閉海條款在南海區(qū)域合作中適用實(shí)踐之評(píng)斷

學(xué)術(shù)界與國(guó)際輿論對(duì)半閉海條款在南海適用情況的認(rèn)識(shí)，存在著誤區(qū)與刻意歪曲：誤區(qū)是，有學(xué)者一概而論地認(rèn)為覆蓋南海的既有區(qū)域合作組織與機(jī)制均構(gòu)成對(duì)半閉海條款的適用；[21]歪曲是，以南海仲裁案中菲律賓的訴訟與仲裁庭的裁決為代表，認(rèn)為中國(guó)阻礙了半閉海條款在南海的適用。對(duì)于這兩者，前述半閉海條款下海洋區(qū)域合作四要素可作為評(píng)斷指南予以澄清。

(一)既有合作之基本文件與半閉海條款間的沖突

當(dāng)前，在《公約》第123條所規(guī)定的海洋生物資源養(yǎng)護(hù)和管理以及海洋環(huán)境保護(hù)兩個(gè)領(lǐng)域均有覆蓋南海的合作組織或機(jī)制，包括1948年在聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織框架下建立的亞太漁業(yè)委員會(huì)，1981年在聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署“區(qū)域海洋項(xiàng)目”下設(shè)立的東亞海項(xiàng)目，由國(guó)際海事組織發(fā)起、全球環(huán)境基金資助并于1999年進(jìn)入新階段的“東亞海環(huán)境管理伙伴關(guān)系計(jì)劃”等。在對(duì)覆蓋南海的既有海洋區(qū)域合作實(shí)踐的研究中，許多學(xué)者將欠缺約束力作為主要缺陷。海洋環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域缺少條約性的法律框架，如東亞海項(xiàng)目是聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署“區(qū)域海洋項(xiàng)目”框架下少數(shù)尚未訂立區(qū)域性公約的區(qū)域之一，其基本文件為1981年簽訂并經(jīng)1994年修訂的《東亞海區(qū)域海洋環(huán)境和沿海區(qū)域保護(hù)及發(fā)展行動(dòng)計(jì)劃》。覆蓋南海的區(qū)域漁業(yè)組織則不具備制定有約束力養(yǎng)護(hù)和管理措施的職能。但如前文已論及的，在《公約》半閉海條款的視角下，區(qū)域組織或合作機(jī)制的職能類型并無優(yōu)劣之分，而以“適當(dāng)”為宜。既有海洋區(qū)域合作實(shí)踐的缺陷更多地在于未明確以“半閉?！边@一地理-法律概念為基礎(chǔ)：比照《公約》所規(guī)定的半閉海區(qū)域合作要素，建立現(xiàn)有區(qū)域組織或合作機(jī)制的基本文件與《公約》的半閉海條款存在沖突。

一是，空間要素的沖突。既有合作組織或機(jī)制基本文件中對(duì)合作區(qū)域的規(guī)定過于寬泛或模糊，與《公約》半閉海條款中以法定半閉海為合作區(qū)域的空間要素存在沖突。1948年《亞太漁業(yè)委員會(huì)協(xié)定》第6條規(guī)定的合作區(qū)域?yàn)椤皝喬貐^(qū)”，同時(shí)未對(duì)這一寬泛的表述作界定。1981年《東亞海區(qū)域海洋環(huán)境和沿海區(qū)域保護(hù)及發(fā)展行動(dòng)計(jì)劃》第2段將適用范圍界定為當(dāng)時(shí)5個(gè)參與國(guó)(印度尼西亞、馬來西亞、菲律賓、新加坡及泰國(guó))的“海洋環(huán)境以及沿海區(qū)域”。1994年對(duì)《行動(dòng)計(jì)劃》的修訂刪去了這一表述，而在序言部分提出參與面擴(kuò)大至“東亞海的所有沿岸國(guó)”。從2010年由東亞海協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)發(fā)布的《東亞海海洋環(huán)境狀況》的內(nèi)容可以看到，“東亞?！狈且?guī)范性地實(shí)際包括東中國(guó)海、南中國(guó)海、泰國(guó)灣、蘇祿海-西里伯斯海、印度尼西亞海、北澳大利亞陸架、西北澳大利亞陸架以及安達(dá)曼海。[22]海洋區(qū)域合作的需求產(chǎn)生自特定地理區(qū)域面臨的共同海洋問題，對(duì)合作區(qū)域如此模糊而寬泛的界定不利于對(duì)共同問題的查明。合作區(qū)域過于寬泛還進(jìn)一步分散了東亞海行動(dòng)計(jì)劃原本就有限的資源，進(jìn)而有損成員國(guó)對(duì)合作機(jī)制的尊重與參與積極性，澳大利亞退出東亞海行動(dòng)計(jì)劃的原因很大程度在于不能形成實(shí)際與其有關(guān)的海洋環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目，也無法獲得相關(guān)資助。[23]P308概括而言，未以半閉海為基礎(chǔ)劃定合作區(qū)域，導(dǎo)致了既有合作實(shí)踐中共同問題不明確的弊端，進(jìn)而不利于形成“區(qū)域內(nèi)”的規(guī)范認(rèn)同與身份認(rèn)同。另一個(gè)以“東亞?！睘楹献骺臻g的既有合作機(jī)制為“東亞海環(huán)境管理伙伴關(guān)系計(jì)劃”，其基本文件2003年《東亞海可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略》分兩步界定了合作區(qū)域，一是“東亞海”指中國(guó)、朝鮮、韓國(guó)、日本、菲律賓、印度尼西亞、文萊、馬來西亞、新加坡、泰國(guó)、柬埔寨以及越南為沿岸國(guó)的各個(gè)海；二是明確指出該區(qū)域包括東中國(guó)海、黃海、南中國(guó)海、蘇祿海-西里伯斯海以及菲律賓海五個(gè)大生態(tài)系統(tǒng)。該文件對(duì)合作區(qū)域的規(guī)范性描述雖與半閉海條款的空間要素也存在沖突，但為以南海為基礎(chǔ)的“次區(qū)域路徑”留下了空間。

二是，主體要素的沖突。在“亞太”這一寬泛且模糊的合作區(qū)域之上，《亞太漁業(yè)委員會(huì)協(xié)定》中對(duì)主體要素的規(guī)定(即亞太漁業(yè)委員會(huì)的成員資格)也過于寬松。依據(jù)《亞太漁業(yè)委員會(huì)協(xié)定》第1條，成員資格向任何是糧農(nóng)組織成員或準(zhǔn)成員的國(guó)家開放，雖非糧農(nóng)組織的成員國(guó)，但為聯(lián)合國(guó)或其專門機(jī)構(gòu)或國(guó)際原子能機(jī)構(gòu)成員的國(guó)家，可依據(jù)第10條提出申請(qǐng)，經(jīng)三分之二多數(shù)成員國(guó)贊成予以接納。這一合作主體規(guī)定未反映出區(qū)域合作由沿岸國(guó)主導(dǎo)的精神。與之相對(duì)，通常也被認(rèn)為是南海漁業(yè)區(qū)域合作機(jī)制之一的東南亞漁業(yè)發(fā)展中心則對(duì)合作主體過分限制。雖然1967年《建立東南亞漁業(yè)發(fā)展中心協(xié)議》多處論及“本區(qū)域”，但未明確界定合作區(qū)域，同時(shí)第3條將成員資格局限于東南亞國(guó)家與日本?！皷|盟+非沿岸國(guó)”的模式與《公約》半閉海條款主體要素的沖突不必然在于日本作為非沿岸國(guó)參與合作，而在于排除了中國(guó)作為沿岸國(guó)之一的參與，且與半閉海條款中合作由沿岸國(guó)主導(dǎo)的精神相違背。

三是，客體要素的沖突。《公約》第123條(a)項(xiàng)規(guī)定的合作對(duì)象為“海洋生物資源的管理、養(yǎng)護(hù)、勘探和開發(fā)”，覆蓋南海的既有區(qū)域漁業(yè)組織在合作領(lǐng)域上未以此聚焦合作對(duì)象。《亞太漁業(yè)委員會(huì)協(xié)定》第4條指出，亞太漁業(yè)委員會(huì)的宗旨為“推進(jìn)水生生物資源的充分與合理利用”，因此，亞太漁業(yè)委員會(huì)的功能領(lǐng)域涵蓋亞太地區(qū)內(nèi)的海洋及內(nèi)陸水產(chǎn)品資源。與之相似，東南亞漁業(yè)發(fā)展中心的功能領(lǐng)域也覆蓋了“東南亞”的海洋漁業(yè)與內(nèi)陸水產(chǎn)業(yè)。海洋生物資源僅是這兩個(gè)區(qū)域漁業(yè)組織的部分職能領(lǐng)域，并且實(shí)踐中更偏重內(nèi)陸水產(chǎn)品資源，海洋生物資源方面的職能停留于數(shù)據(jù)、信息的收集與傳播。

綜上所述，覆蓋南海的既有海洋區(qū)域合作組織或機(jī)制的基本文件與《公約》半閉海條款存在著一定的沖突。但是，除東南亞漁業(yè)發(fā)展中心外，上述其他合作實(shí)踐仍有構(gòu)成半閉海條款適用的可能性，即南海沿岸國(guó)先行達(dá)成共識(shí)，承認(rèn)這些國(guó)際組織為“適當(dāng)區(qū)域組織”，決定通過這些區(qū)域組織進(jìn)行合作與協(xié)調(diào)，或者邀請(qǐng)這些“有關(guān)”國(guó)際組織參與半閉海沿岸國(guó)之間的合作。

(二)《南海各方行為宣言》構(gòu)成對(duì)半閉海條款的適用

在南海仲裁案中，菲律賓第11項(xiàng)和第12(b)項(xiàng)訴訟請(qǐng)求指控中國(guó)違反了保護(hù)與保全海洋環(huán)境的義務(wù)，且仲裁庭裁決“中國(guó)通過島礁建設(shè)活動(dòng)”，“違反了《公約》第192條、第194條第1款和第5款、第197條、第123條以及第206條的規(guī)定”。[24]P397在此，本文僅聚焦于菲律賓與仲裁庭對(duì)《公約》第123條及其在南海適用情況的歪曲。首先，菲律賓與仲裁庭歪曲了《公約》第123條的法律性質(zhì)。菲律賓在庭審階段以及仲裁庭在裁決中對(duì)第123條的援用，并不建立在對(duì)第123條的解釋之上，而是未加論證地認(rèn)為第123條是對(duì)第197條的“細(xì)化”，因而施加了“合作義務(wù)”。[25]P39-40[24]P362進(jìn)而，在對(duì)中國(guó)所謂“違反合作義務(wù)”的舉證中，菲律賓稱：“在南海環(huán)境保護(hù)問題上，我們能夠舉出中國(guó)的什么合作呢？幾乎沒有任何證據(jù)。在2002年《南海各方行為宣言》中有粗略的論及。”[25]P42菲律賓的說辭以及仲裁庭的采信，不僅以取得合作成效偷換了半閉海條款對(duì)合作行為的鼓勵(lì)，更歪曲了包括中國(guó)在內(nèi)的南海沿岸國(guó)長(zhǎng)期以來的合作努力。

以半閉海條款下海洋區(qū)域合作要素為評(píng)斷依據(jù)，《南海各方行為宣言》(特別是第六條)的達(dá)成以及隨后的系列“落實(shí)《南海各方行為宣言》高官會(huì)”已構(gòu)成對(duì)半閉海條款在南海的適用：半閉海沿岸國(guó)直接地、善意地尋求區(qū)域合作。一是，空間要素相符?！赌虾８鞣叫袨樾浴沸蜓灾赋觯罢J(rèn)識(shí)到為增進(jìn)本地區(qū)的和平、穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與繁榮，中國(guó)和東盟有必要促進(jìn)南海地區(qū)和平、友好與和諧的環(huán)境”，據(jù)此，“南海地區(qū)”總體性地構(gòu)成了第六條的合作區(qū)域，與《公約》所規(guī)定的半閉?？臻g要素相符。二是，主體要素相符。《南海各方行為宣言》以東盟10國(guó)加中國(guó)為簽署方，涵蓋了南海(含泰國(guó)灣這一南海的次區(qū)域以及“出口”馬六甲海峽)所有沿岸國(guó)，老撾與緬甸雖然為非沿岸國(guó)，但有充分理由參與南海的區(qū)域合作：老撾為內(nèi)陸國(guó)，依據(jù)《公約》第69條、第125條，可通過區(qū)域協(xié)議“參與開發(fā)同一分區(qū)域或區(qū)域的沿海國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的生物資源的適當(dāng)剩余部分”以及行使過境自由；緬甸因湄公河及其支流是南海的流域國(guó)，在陸源污染防治等方面是南海海洋環(huán)境共同體的成員之一。因此，《南海各方行為宣言》中的合作主體符合《公約》半閉海條款對(duì)合作主體與開放性的規(guī)定。三是，客體要素相符?！赌虾８鞣叫袨樾浴返诹鶙l所規(guī)定的“有關(guān)各方可探討或開展合作”的領(lǐng)域涵蓋了《公約》第123條的(b)項(xiàng)海洋環(huán)境保護(hù)與(c)項(xiàng)海洋科學(xué)研究，而超出《公約》第123條范圍的領(lǐng)域因具備相應(yīng)的法律基礎(chǔ)而構(gòu)成半閉海區(qū)域合作對(duì)象要素的補(bǔ)充，而非沖突：“海上航行和交通安全”以《國(guó)際海上避碰規(guī)則》等海事公約為基礎(chǔ)；“搜尋與救助”以《國(guó)際搜尋救助公約》為基礎(chǔ)；“打擊跨國(guó)犯罪”以《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》、2004年《亞洲地區(qū)反海盜及武裝劫船合作協(xié)定》等條約為基礎(chǔ)。在程序要素上，雖然《南海各方行為宣言》未對(duì)合作程序特別是建立適當(dāng)區(qū)域組織形成詳細(xì)規(guī)定，但同時(shí)規(guī)定“在具體實(shí)施之前，有關(guān)各方應(yīng)就雙邊及多邊合作的模式、范圍和地點(diǎn)取得一致意見”?！赌虾８鞣叫袨樾浴窞槟虾Ｑ匕秶?guó)進(jìn)一步沿循規(guī)范路徑適用《公約》半閉海條款奠定了基礎(chǔ)。

四、突破與創(chuàng)新：適用半閉海條款調(diào)整南海區(qū)域合作之策略

在覆蓋南海的既有海洋區(qū)域合作實(shí)踐中，包括聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織、聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署、國(guó)際海事組織以及全球環(huán)境基金在內(nèi)的全球性國(guó)際組織起到了發(fā)起或贊助區(qū)域性合作機(jī)制的作用。同時(shí)，作為由發(fā)展中國(guó)家構(gòu)成的“發(fā)展中區(qū)域”，這些合作實(shí)踐又十分依賴上述國(guó)際組織的資助。由此產(chǎn)生的一個(gè)突出問題是資金狀況成為了決定機(jī)制收效甚至存續(xù)的首要因素。[26]P752017年6月20日國(guó)家發(fā)改委、海洋局發(fā)布的《“一帶一路”建設(shè)海上合作設(shè)想》指出，南海為21世紀(jì)海上絲綢之路的重點(diǎn)海域之一，并承諾以“搭建合作平臺(tái)”、“加大資金投入”為行動(dòng)措施，這將會(huì)為南海區(qū)域合作提供發(fā)展的契機(jī)。但是，南海的海洋區(qū)域合作需要從偏離半閉海區(qū)域合作要素的老路轉(zhuǎn)向以半閉海為基礎(chǔ)的新途。在適用半閉海條款以推進(jìn)海洋區(qū)域合作的過程中，南海沿岸國(guó)應(yīng)首先排除國(guó)際司法路徑，并同步推進(jìn)規(guī)范路徑與機(jī)制路徑。所謂規(guī)范路徑，指將《公約》對(duì)半閉海區(qū)域合作要素的規(guī)定納入?yún)^(qū)域性規(guī)范文件(包括條約與非條約文件)當(dāng)中。所謂機(jī)制路徑，即通過將半閉海區(qū)域合作要素引入既有合作機(jī)制下的合作項(xiàng)目與機(jī)構(gòu)設(shè)置，以半閉海為基礎(chǔ)改進(jìn)既有合作。

(一)排除對(duì)半閉海條款的國(guó)際司法適用

前文已論證了《公約》第123條并不具有強(qiáng)制性，也就不具有可訴性。在圍海造地案(馬來西亞訴新加坡)與混合氧化物核燃料廠案(愛爾蘭訴英國(guó))中，馬來西亞與愛爾蘭對(duì)第123條的援用與解釋，實(shí)際也并未得到國(guó)際海洋法法庭與仲裁庭的支持。至于南海仲裁案，如中國(guó)國(guó)際法學(xué)會(huì)組織撰寫的《南海仲裁案裁決之批判》所指出的：“《公約》第123條對(duì)閉?；虬腴]海國(guó)家提出開展合作的一般性要求，鼓勵(lì)沿岸國(guó)‘應(yīng)盡力’直接或通過適當(dāng)區(qū)域組織開展合作。仲裁庭判定中國(guó)南沙群島島礁建設(shè)活動(dòng)違背第123條規(guī)定毫無道理，實(shí)際上也是無視中國(guó)長(zhǎng)期以來積極推動(dòng)南海周邊國(guó)家通過區(qū)域機(jī)制和雙邊渠道開展海洋環(huán)保和科研等方面合作的努力?！盵27]P332

鑒于《公約》半閉海條款并不具有可訴性，依據(jù)《公約》第123條提出或威脅提出仲裁將構(gòu)成有害南海和平穩(wěn)定的惡意行為。然而，有西方學(xué)者基于對(duì)《公約》半閉海條款法律性質(zhì)與海洋區(qū)域合作要素的曲解，認(rèn)為《公約》第123條施加了強(qiáng)制性的合作義務(wù)，且合作對(duì)象涵蓋對(duì)非生物資源的聯(lián)合開發(fā)，主張南海的其他沿岸國(guó)應(yīng)單獨(dú)或集體地以《公約》半閉海條款為依據(jù)發(fā)起強(qiáng)制性仲裁，要求中國(guó)“接受多邊談判”。[4]這種論調(diào)不單純是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)欠妥，對(duì)第123條的解釋有背善意原則，更是嚴(yán)重歪曲了中國(guó)一貫立場(chǎng)與以《南海各方行為宣言》代表的合作實(shí)踐。在混合氧化物核燃料廠案(愛爾蘭訴英國(guó))中庭審階段，聽取了愛爾蘭對(duì)第123條的解釋之后，仲裁庭成員克勞福德(James Crawford)教授評(píng)論道，“should and shall”是國(guó)際法律師最喜歡的游戲。[28]P23半閉海條款在南海的適用不可建立在“文字游戲”之上，而應(yīng)以《公約》所規(guī)定的半閉海區(qū)域合作要素為指南。

(二)沿循規(guī)范路徑完善區(qū)域合作的空間要素

不同于《公約》第197條、第118條等條款對(duì)海洋區(qū)域合作的一般性規(guī)定，半閉海條款尤為獨(dú)特地明確了以法定半閉海為合作的空間范圍。雖然《南海各方行為宣言》規(guī)定“南海地區(qū)”為合作區(qū)域，但在沿循規(guī)范路徑適用半閉海條款的過程中，仍需進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)南海的半閉海性質(zhì)，并明確“南海地區(qū)”的空間范圍。就此，地中海經(jīng)驗(yàn)可作參考。首先，1976年《保護(hù)地中海免受污染公約》(簡(jiǎn)稱《巴塞羅那公約》)的序言部分強(qiáng)調(diào)了由地理特征帶來的合作需求：“注意到地中海區(qū)域特殊的水文及生態(tài)特征及其面對(duì)污染尤其脆弱”。其次，《巴塞羅那公約》第1條規(guī)定地中海“本身”為合作區(qū)域，同時(shí)以地理描述的方式明確空間范圍：“為本公約的目的，地中海區(qū)域應(yīng)指地中海本身的海域，包括西起穿過位于直布羅陀海峽入口處的斯帕特爾角燈塔的經(jīng)線，東至邁赫邁特奇克及庫(kù)卡爾燈塔之間的達(dá)達(dá)尼爾海峽的南部界限，其中的海灣與海。”由此，就將合作建立在半閉海的空間范圍與自然特征之上，建立在由自然特征催生的合作需求之上。再者，設(shè)置“權(quán)利保留條款”進(jìn)一步使合作區(qū)域具有相對(duì)獨(dú)立的法律地位，減輕與國(guó)家管轄海域爭(zhēng)端之間的糾葛。地中海同樣存在管轄海域爭(zhēng)端問題，特別是在沿岸國(guó)開始以功能性國(guó)家管轄海域或?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)擴(kuò)展管轄海域之后，“東地中海海洋劃界爭(zhēng)端”面臨著沖突升級(jí)的風(fēng)險(xiǎn)。為應(yīng)對(duì)這種局面，1995年經(jīng)修訂的《巴塞羅那公約》、1995年《地中海特別保護(hù)區(qū)和生物多樣性議定書》、2008年《海岸區(qū)域綜合管理議定書》以及2014年經(jīng)修訂《建立地中海漁業(yè)總委員會(huì)協(xié)定》均特別設(shè)立了“權(quán)利保留條款”，申明本條約不影響締約方依據(jù)海洋法享有的權(quán)利或持有的立場(chǎng)。例如1995年經(jīng)修訂的《巴塞羅那公約》第3條第3款規(guī)定：“本公約及其議定書的任何內(nèi)容不損害任何國(guó)家與聯(lián)合國(guó)海洋法公約有關(guān)的權(quán)利與立場(chǎng)”。

具體而言，建議：一是在談判中的“南海行為準(zhǔn)則”等區(qū)域性文件當(dāng)中，可對(duì)南海的“半閉?！毙再|(zhì)予以強(qiáng)調(diào)；二是建立合作程序的規(guī)范性文件應(yīng)以地理描述或坐標(biāo)明確劃定包括泰國(guó)灣與“出口”馬六甲海峽在內(nèi)的“南海地區(qū)”，并輔以“權(quán)利保留條款”，在一定程度上排除國(guó)家管轄海域爭(zhēng)端與南海區(qū)域合作之間的潛在影響。

(三)激活“區(qū)域性海洋科學(xué)和技術(shù)中心”條款

為推動(dòng)海洋科學(xué)研究領(lǐng)域的區(qū)域合作，可考慮在《南海各方行為宣言》的框架下依據(jù)《公約》第276條與第277條建立“區(qū)域性海洋科學(xué)和技術(shù)中心”。如其他半閉海區(qū)域合作經(jīng)驗(yàn)所表明的，通過海洋科學(xué)研究查明區(qū)域性問題是共同行動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)。同時(shí)，海洋科學(xué)研究也是中國(guó)與東盟部分國(guó)家以雙邊或三邊合作已取得積極成果的領(lǐng)域，包括：2005至2008年期間，中越菲三國(guó)在南海一個(gè)總面積為14.3萬平方公里的協(xié)議區(qū)內(nèi)聯(lián)合收集二維和三維地震數(shù)據(jù)；2009簽署的《中華人民共和國(guó)政府與馬來西亞政府海洋科技合作協(xié)議》等。[29]然而，在區(qū)域?qū)用骈_展合作的困難很大程度在于國(guó)家管轄海域爭(zhēng)端的影響。依據(jù)《公約》第56條的規(guī)定，沿海國(guó)在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)擁有對(duì)海洋科學(xué)研究的管轄權(quán)，同時(shí)第246條規(guī)定了其他國(guó)家或國(guó)際組織在沿海國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)進(jìn)行海洋科學(xué)研究計(jì)劃的審批程序，但在南海存在國(guó)家管轄海域爭(zhēng)端的背景下，一旦涉及爭(zhēng)議海域，審批程序難以執(zhí)行。

《公約》第276條與第277條所規(guī)定的“區(qū)域性海洋科學(xué)和技術(shù)中心”可在一定程度上突破這一困局。第276條在建立“區(qū)域性海洋科學(xué)和技術(shù)中心”的程序上，強(qiáng)調(diào)了國(guó)際組織的協(xié)調(diào)作用以及合作主體為“區(qū)域內(nèi)的所有國(guó)家”，在符合《公約》第123條的同時(shí)進(jìn)一步保證了合作的開放性。第277條則對(duì)“區(qū)域性海洋科學(xué)和技術(shù)中心”的職能有明確規(guī)定，重點(diǎn)在于海洋科學(xué)和技術(shù)研究各方面的能力培訓(xùn)、知識(shí)情報(bào)交流與技術(shù)轉(zhuǎn)讓信息傳播。這些職能可在不涉及爭(zhēng)議海域的情況下履行。并且，依據(jù)聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署“區(qū)域海洋項(xiàng)目”的經(jīng)驗(yàn)，區(qū)域內(nèi)國(guó)家的科技能力也海洋環(huán)境保護(hù)合作取得成效的重要保障。[15]P198在《南海各方行為宣言》的框架下建立“區(qū)域性海洋科學(xué)和技術(shù)中心”不僅是對(duì)《公約》第123條(c)項(xiàng)的適用，也與南海其他領(lǐng)域的區(qū)域合作相輔相成。

(四)以“功能性網(wǎng)絡(luò)”模式建立海洋環(huán)境保護(hù)合作程序

以《中國(guó)-東盟環(huán)境保護(hù)合作戰(zhàn)略(2009-2015)》、《中國(guó)-東盟環(huán)境合作戰(zhàn)略(2016-2020)》以及相關(guān)行動(dòng)計(jì)劃為代表，環(huán)境合作已是中國(guó)-東盟合作的重點(diǎn)領(lǐng)域之一。以《南海各方行為宣言》為基礎(chǔ)沿循規(guī)范路徑推進(jìn)海洋環(huán)境保護(hù)區(qū)域合作，可考慮依污染源進(jìn)一步細(xì)化海洋環(huán)境保護(hù)的合作領(lǐng)域，并借鑒北海的“功能性網(wǎng)絡(luò)”模式建立合作程序。在國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)海洋環(huán)境保護(hù)區(qū)域合作法律制度的研究中，比較“立法模式”是受關(guān)注的重點(diǎn)，概括出了以巴塞羅那公約體系為代表的“公約加議定書模式”(或者稱“地中海模式”)以及以《赫爾辛基公約》為代表的“綜合性模式”。[30]同樣為半閉海區(qū)域的北海卻較少受到關(guān)注。北海區(qū)域的“立法模式”可概括為“功能性網(wǎng)絡(luò)”模式，其特征為：一是與“公約加議定書模式”類似，區(qū)分出不同污染源分別制定規(guī)范性文件。不同之處在于，不是先行制定包括各種污染源的框架性公約，而是優(yōu)先針對(duì)特定污染源達(dá)成規(guī)范性文件，在此基礎(chǔ)上形成更為綜合的區(qū)域性條約；二是與其他有關(guān)區(qū)域性合作機(jī)制形成規(guī)范性聯(lián)系，由此構(gòu)成一個(gè)“合作網(wǎng)絡(luò)”。[31]具體而言，在歐洲大西洋沿岸遭受1967年托雷·卡尼翁號(hào)原油溢出事故的背景下，北海沿岸國(guó)于1969年達(dá)成《應(yīng)對(duì)北海油污合作協(xié)議》，后為1983年《應(yīng)對(duì)石油及其他有害物質(zhì)污染北海合作協(xié)定》所取代，區(qū)域性應(yīng)急響應(yīng)的覆蓋面有所擴(kuò)大。其他合作區(qū)域覆蓋北海的區(qū)域性海洋保護(hù)公約有：1972于挪威首都奧斯陸簽訂的《防止船舶和飛機(jī)傾倒廢棄物造成海洋污染公約》以及1974于巴黎簽訂的《防止陸源污染海洋公約》，后又為更為綜合性的1992年《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》所取代。在形成網(wǎng)絡(luò)方面，《防止船舶和飛機(jī)傾倒廢棄物造成海洋污染公約》與《防止陸源污染海洋公約》存續(xù)期間，兩者共同舉行締約方會(huì)議并共享秘書處。1983年《應(yīng)對(duì)石油及其他有害物質(zhì)污染北海合作協(xié)定》第15條要求締約方制定秘書處履職規(guī)則時(shí)“考慮到同區(qū)域防止海洋污染的其他國(guó)際協(xié)議框架下的既有安排”，由此，三項(xiàng)區(qū)域性條約共享秘書處。此外，始自1984年的北海部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議為全面評(píng)估保護(hù)北海所需措施提供了區(qū)域性平臺(tái)，會(huì)議通過的非條約性“宣言”逐步將預(yù)警原則、生態(tài)系統(tǒng)方法等原則引入到北海的海洋環(huán)境保護(hù)區(qū)域合作當(dāng)中。

借鑒這種模式，一方面南海沿岸國(guó)可優(yōu)先以提升各國(guó)防治特定污染的能力為合作重點(diǎn)，且就較少受管轄海域爭(zhēng)端掣肘的合作對(duì)象達(dá)成區(qū)域性協(xié)議，如陸源污染治以及石油溢出應(yīng)急響應(yīng)等領(lǐng)域，建立以政策協(xié)調(diào)、能力提升、信息分享為職能類型的“適當(dāng)區(qū)域組織”。另一方面通過“合作網(wǎng)絡(luò)”可繼續(xù)發(fā)揮既有區(qū)域合作機(jī)制的作用，并提升機(jī)制間的合作，包括中國(guó)-東盟環(huán)境保護(hù)合作論壇等綜合性環(huán)境合作機(jī)制，也包括東亞海行動(dòng)計(jì)劃、東亞海環(huán)境管理伙伴關(guān)系計(jì)劃等覆蓋南海的既有海洋環(huán)境保護(hù)合作機(jī)制。以東亞海行動(dòng)計(jì)劃《東亞海協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)新戰(zhàn)略方向(2008-2012)》中的相關(guān)論述為代表，機(jī)制競(jìng)爭(zhēng)問題已成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題：東亞海區(qū)域的各項(xiàng)海洋及海岸區(qū)域環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目彼此間缺少協(xié)調(diào)，造成了重疊、人力與資金浪費(fèi)。[32]P4當(dāng)前，南海各機(jī)制間實(shí)際采取的對(duì)應(yīng)方式是在具體工作重點(diǎn)與項(xiàng)目上有所差異，如東亞海行動(dòng)計(jì)劃以陸源海洋垃圾為工作重點(diǎn)，而東亞海域環(huán)境管理伙伴關(guān)系計(jì)劃以海岸帶綜合管理為主要工作。以規(guī)范路徑建立合作網(wǎng)絡(luò)也是克服機(jī)制重疊或競(jìng)爭(zhēng)弊端的有效途徑。

(五)引入次區(qū)域合作機(jī)制

一項(xiàng)區(qū)域性海洋合作機(jī)制涵括基本文件、區(qū)域性國(guó)際組織及其機(jī)構(gòu)設(shè)置，以及在區(qū)域性平臺(tái)上達(dá)成的針對(duì)特定功能領(lǐng)域的原則、規(guī)范及措施等。在此視角下，前述覆蓋南海的既有合作機(jī)制及其基本文件與《公約》半閉海條款之間的沖突，可通過調(diào)整區(qū)域性海洋合作機(jī)制的其他部分進(jìn)行協(xié)調(diào)與改善。針對(duì)覆蓋南海的既有海洋合作機(jī)制合作區(qū)域過于寬泛的問題，中國(guó)可推動(dòng)在現(xiàn)有區(qū)域合作機(jī)制下創(chuàng)新性地引入“次區(qū)域路徑”，即將半閉海性質(zhì)的南海作為“東亞?！被颉皝喬钡拇螀^(qū)域，以此聚焦區(qū)域性的共同問題。這種次區(qū)域路徑在“東亞海環(huán)境管理伙伴關(guān)系計(jì)劃”中已有所體現(xiàn)，其基本文件2003年《東亞?？沙掷m(xù)發(fā)展戰(zhàn)略》明確將南海作為“東亞海”的一部分，且已制定具有次區(qū)域性質(zhì)的《南海戰(zhàn)略性行動(dòng)計(jì)劃》。

在為其他既有合作機(jī)制引入次區(qū)域路徑的過程中，可借鑒地中海經(jīng)驗(yàn)中以機(jī)構(gòu)設(shè)置為途徑的經(jīng)驗(yàn)。依據(jù)《建立地中海漁業(yè)總委員會(huì)協(xié)定》第3條，地中海漁業(yè)總委員會(huì)的合作區(qū)域包括地中海與黑海，地中海漁業(yè)總委員會(huì)在實(shí)踐中卻長(zhǎng)期未能在黑海的漁業(yè)資源養(yǎng)護(hù)和管理發(fā)揮作用。為了解決由合作區(qū)域相對(duì)寬泛帶來的問題，地中海漁業(yè)總委員采取了一系列措施：2009年GFCM/33/2009/2號(hào)建議將委員會(huì)的職能區(qū)域劃分為了30個(gè)次區(qū)域；2015年《地中海漁業(yè)總委員會(huì)程序規(guī)則》第11條為黑海區(qū)域建立了特殊機(jī)構(gòu)，即黑海工作組。引入次區(qū)域路徑的目標(biāo)還可通過資助具體項(xiàng)目、接納常設(shè)機(jī)構(gòu)的方式實(shí)施。聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署“區(qū)域海洋項(xiàng)目”下的各個(gè)區(qū)域海洋項(xiàng)目以地中海行動(dòng)計(jì)劃為模板，其中常設(shè)機(jī)構(gòu)一般均呈現(xiàn)出分散性的特征，由各個(gè)區(qū)域活動(dòng)中心負(fù)責(zé)推進(jìn)不同側(cè)重點(diǎn)的合作項(xiàng)目。在地中海行動(dòng)計(jì)劃下，各區(qū)域合作中心分散于區(qū)域內(nèi)各個(gè)國(guó)家，其中，旨在系統(tǒng)地研究地中海區(qū)域可持續(xù)發(fā)展及環(huán)境保護(hù)活動(dòng)并進(jìn)行前瞻性分析的“藍(lán)色計(jì)劃”由法國(guó)發(fā)起，所建立的藍(lán)色計(jì)劃區(qū)域活動(dòng)中心也由法國(guó)支持。結(jié)合中國(guó)在海洋環(huán)境保護(hù)與漁業(yè)資源養(yǎng)護(hù)和領(lǐng)域的優(yōu)先領(lǐng)域，中國(guó)可效仿這種方式，在現(xiàn)有合作機(jī)制框架下資助建立以南海為空間要素的合作項(xiàng)目并承接相應(yīng)的機(jī)構(gòu)。為此，中國(guó)還需提升自身在相關(guān)功能領(lǐng)域規(guī)范、政策及措施的科學(xué)性，以求通過示范作用或積極推動(dòng)使中國(guó)在管轄海域內(nèi)的政策法規(guī)成為區(qū)域性標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則。上述方式可在最小程度影響現(xiàn)有機(jī)制基本文件與合作框架的同時(shí)，通過中國(guó)主導(dǎo)引入次區(qū)域合作機(jī)制，即逐步將南海區(qū)域合作真正建立在南海的半閉海性質(zhì)之上奠定基礎(chǔ)。

注釋：

① 在第三次聯(lián)合國(guó)海洋法會(huì)議上，波斯灣、地中海及波羅的海沿岸國(guó)是“半閉海和閉?！弊h題的主要推動(dòng)者，主張為此類海域作出特殊規(guī)定的理由，一方面在于受陸地封閉程度高的地理特征帶來的合作防治污染與養(yǎng)護(hù)漁業(yè)資源的需求，另一方面也在于此類海域狹窄、島嶼羅列且航行條件復(fù)雜的特殊地理?xiàng)l件下，沿岸國(guó)適用專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度、航行及劃界規(guī)則等一般性規(guī)定可能產(chǎn)生的困難。區(qū)域外國(guó)家則擔(dān)心對(duì)此類海域的特殊規(guī)定會(huì)影響《公約》其他部分的規(guī)定，甚至影響到自身在該區(qū)域內(nèi)的權(quán)益，特別是海洋大國(guó)作為船旗國(guó)的權(quán)益。由此形成的妥協(xié)是《公約》第122條以定義“閉?；虬腴]?！钡姆绞匠姓J(rèn)了此類海域在海洋法中的特殊性，同時(shí)第123條將應(yīng)對(duì)此半閉海特殊性的路徑限定在圍繞特定領(lǐng)域的區(qū)域合作。參見陳德恭：《現(xiàn)代國(guó)際海洋法》，海洋出版社2009年版，第388至394頁(yè)。Satya N. Nandan and Shabtai Rosenne eds.,United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Volume III, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 362.

② 新加坡未直接回應(yīng)第123條性質(zhì)的原因可能在于，代表新加坡的勞恩(Vaughan Lowe)教授此前在混合氧化物核燃料廠案(愛爾蘭訴英國(guó))中為愛爾蘭的辯護(hù)同樣主張第123條具有法律約束力，但如下文所述，其觀點(diǎn)在論證上不同于馬來西亞。拉克奇(Anthony A. Lucky)法官在圍海造地案中的獨(dú)立意見中論及了第123條，但同樣未討論其法律性質(zhì)，而是寬泛地指出：“第123條涉及閉?；虬腴]海沿岸國(guó)合作，并規(guī)定直接或通過適當(dāng)區(qū)域組織合作。”Land Reclamation Case, Order of 8 October 2003, Separate opinion of Judge Lucky, para. 15.

③ 例如《公約》第200條規(guī)定：“各國(guó)應(yīng)(shall)直接或通過主管國(guó)際組織進(jìn)行合作，以促進(jìn)研究、實(shí)施科學(xué)研究方案、并勸導(dǎo)交換所取得的關(guān)于海洋環(huán)境污染的情報(bào)和資料。各國(guó)應(yīng)盡力(shall endeavour)積極參加區(qū)域性和全球性方案，以取得有關(guān)鑒定污染的性質(zhì)和范圍、面臨污染的情況以及其通過的途徑、危險(xiǎn)和補(bǔ)救辦法的知識(shí)。”

④ 1994年《中白令海狹鱈資源養(yǎng)護(hù)和管理公約》的始創(chuàng)成員國(guó)除沿岸國(guó)俄羅斯與美國(guó)外，還有在該海域捕魚的中國(guó)、日本、韓國(guó)與波蘭，同時(shí)第16條第4款規(guī)定：“在本公約生效后，各締約方經(jīng)一致同意，可邀請(qǐng)其國(guó)民和船只希望在公約區(qū)域進(jìn)行捕撈狹鱈的其他國(guó)家成為本公約的締約方?！苯?jīng)2014年修訂的《建立地中海漁業(yè)總委員會(huì)協(xié)定》第4條規(guī)定的成員國(guó)資格除沿岸國(guó)外，還包括“其船舶在本協(xié)定適用區(qū)域內(nèi)對(duì)本協(xié)定覆蓋的種群進(jìn)行或有意進(jìn)行捕魚活動(dòng)的國(guó)家”。