(湖南文理學(xué)院文法學(xué)院，湖南常德 415000)

一、問題的提出

獨(dú)創(chuàng)性是版權(quán)法之基礎(chǔ)，是作品可版權(quán)性的前提條件。然而，版權(quán)法獨(dú)創(chuàng)性理論并沒有對(duì)內(nèi)在的作品予以區(qū)分，它并沒有彰顯出不同作品的獨(dú)創(chuàng)性個(gè)性特征。當(dāng)下對(duì)美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的解讀根植于文字作品版權(quán)法的背景之下，并沒有形成對(duì)美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性獨(dú)特的解讀。研究藝術(shù)版權(quán)的學(xué)者Simon Stokes這樣總結(jié)了美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性：其一，不求思想的獨(dú)創(chuàng)性，但求表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性，這種表達(dá)是描繪和寫出來的；其二，不求表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性或新穎的形式，但求作品不是從其他的作品復(fù)制而來；其三，它應(yīng)當(dāng)源于作者，獨(dú)創(chuàng)性必須是作者獨(dú)有的東西，如果它來源于某些傳統(tǒng)，將不可避免地攫取了他人作品的表達(dá)；其四，一定程度(僅僅為少量)的技能與勞動(dòng)可以滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求，這種技能與勞動(dòng)必須具有視覺上的可區(qū)分性，如果它來源于其他作品，是“依樣畫葫蘆”的摹寫，即便加入了一定的技能、勞動(dòng)與判斷，也不能授予獨(dú)創(chuàng)性。(1)See Simon Stokes. Art and Copyright,Hart publishing, 2012.50-52.根據(jù)Simon Stokes的觀點(diǎn)，美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性是形式主義的——形式上不能復(fù)制、視覺上可以區(qū)分。美術(shù)作品形式主義獨(dú)創(chuàng)性是版權(quán)法學(xué)術(shù)領(lǐng)域的主流觀點(diǎn)。

在司法領(lǐng)域，如2004年重慶市第一中級(jí)人民院在審理高小華、雷著華訴陳可中油畫《重慶大轟炸》剽竊侵權(quán)案中也是從表達(dá)形式以及對(duì)細(xì)節(jié)的處理上來判定兩幅作品是否存在實(shí)質(zhì)相似，“雖然認(rèn)定被上訴人接觸過上訴人的作品，不排除其有借鑒上訴人作品創(chuàng)意的行為，但是由于本案中取景不宜作為著作權(quán)法保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)形式，兩幅作品在具體的表現(xiàn)手法上和對(duì)細(xì)節(jié)的處理上不同也不相似，被上訴人第二輪作品沒有復(fù)制上訴人第一輪作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)形式”。(2)重慶市第一中級(jí)人民法院(2004)渝一中民初字第459號(hào)民事判決書。形式上相似與否是判斷抄襲是否成立的關(guān)鍵，這也是典型的判斷形式主義獨(dú)創(chuàng)性的套路。

美術(shù)作品的可版權(quán)性的基礎(chǔ)是作品的外在形式嗎，或者說，美術(shù)作品形式主義獨(dú)創(chuàng)性符合美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)嗎？筆者借用美術(shù)作品事例來予以進(jìn)一步追問。例如，1945年荷蘭人米格倫(Han van Meegeren)公開承認(rèn)他偽造了荷蘭十七世紀(jì)風(fēng)俗美術(shù)大師維米爾(Johannes Vermeer)的畫作，并展示了其偽造的過程。這些贗品一度被藝術(shù)評(píng)論家奉為維米爾的經(jīng)典之作，其中以《以馬忤斯的晚餐》最為著名。在此之前沒有人懷疑這些作品非維米爾所創(chuàng)作。在被鑒定為贗品后，這些作品即被挪出藝術(shù)館，其價(jià)值驟降。(3)劉曉燕：《藝術(shù)贗品問題的復(fù)雜性》，《學(xué)術(shù)論壇》2015年第8期。贗品形式上與原作相同，根據(jù)形式主義獨(dú)創(chuàng)性原則，應(yīng)當(dāng)具有相同的價(jià)值基礎(chǔ)，何以同一作品因標(biāo)注不同的作者而價(jià)值上存在天壤之別呢？假如達(dá)芬奇的《蒙娜麗莎》仍在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，畫家Tom依照該畫的構(gòu)圖、色調(diào)、線條畫了一幅女人肖像畫，兩者在形式上存在“高度相似”。依據(jù)形式主義獨(dú)創(chuàng)性原理，Tom的作品因與達(dá)芬奇的作品高度相似而侵權(quán)、不能受版權(quán)法保護(hù)，然而實(shí)際上在美術(shù)作品領(lǐng)域，相似的肖像、風(fēng)景寫生作品，不同的作者為什么可以分別取得版權(quán)保護(hù)呢？

由此，需要從理論上反思的問題是：與文字作品相適應(yīng)的形式主義獨(dú)創(chuàng)性是否可以套用于美術(shù)作品？如果答案是否定的，那么，需要進(jìn)一步回答美術(shù)作品是何種類型的獨(dú)創(chuàng)性，以及如何建構(gòu)與美術(shù)作品本質(zhì)規(guī)律相一致的獨(dú)創(chuàng)性理論。

二、形式主義獨(dú)創(chuàng)性與美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)之間的沖突

當(dāng)前美術(shù)作品的版權(quán)法問題的核心聚焦在形式主義獨(dú)創(chuàng)性與其藝術(shù)本質(zhì)之間存在根本性沖突。而這種沖突究其原因，是因?yàn)榘鏅?quán)界對(duì)美術(shù)作品的藝術(shù)本質(zhì)缺少深入的研究、漠視美術(shù)作品的獨(dú)特藝術(shù)本質(zhì)所造成的，因此，對(duì)美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)的探尋是確立美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的立足點(diǎn)。

(一)美術(shù)作品的藝術(shù)本質(zhì)

版權(quán)法始終要以文學(xué)藝術(shù)本身的規(guī)律作為立法的基礎(chǔ)，藝術(shù)是第一性，法律是第二性，“法不能無視第一性的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法的調(diào)整技術(shù)不能從根本上與社會(huì)現(xiàn)實(shí)形成沖突”。(4)李?。骸斗ǖ牡诙栽砼c知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期。如果版權(quán)法背離了藝術(shù)的規(guī)律、自說自話，不僅不能達(dá)到保護(hù)文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的目的，反而會(huì)破壞藝術(shù)品市場(chǎng)正常秩序。以下將從三對(duì)概念入手來探尋美術(shù)作品本身的藝術(shù)本質(zhì)。

1.親為藝術(shù)與代為藝術(shù)

文字作品是代為藝術(shù)，而美術(shù)作品為親為藝術(shù)，前者具有可復(fù)制性，而后者不可復(fù)制。古德曼提出了親為藝術(shù)(autography art)與代為藝術(shù)(allography art)的區(qū)分理論，符號(hào)化的文學(xué)與音樂是代為藝術(shù)，而不可符號(hào)化的繪畫則屬于親為藝術(shù)。代為藝術(shù)是以一整套符號(hào)體系為媒介來呈現(xiàn)作品的，不是通過實(shí)體本身來呈現(xiàn)的；符號(hào)的客觀化而非主觀化特性提供了一種“確定性”，因而符號(hào)化作品可以進(jìn)行精確化、等值化的再現(xiàn)，為同質(zhì)性復(fù)制提供了可能性?！跋喾丛诶L畫中沒有字母符號(hào)、沒有任何可區(qū)分性的圖像——那種可以作為構(gòu)成性要素被區(qū)分出來的特性?！?5)Goodman Nelson. Languages of Art：An Approach to a Theory of Symbols. Indianapolis :Hackett Publishing,1976:116.繪畫從構(gòu)思到創(chuàng)作完成是一個(gè)充滿偶然性的過程，只此一回、不可復(fù)現(xiàn)，繪畫領(lǐng)域因此存在贗品之說。文學(xué)、音樂作品則可以精確再現(xiàn)，無真品與復(fù)制品的嚴(yán)格區(qū)分，所有的copies都是等值等價(jià)的，在文學(xué)、音樂作品領(lǐng)域無贗品之說。

2.審美價(jià)值與藝術(shù)價(jià)值

真品與贗品外在形式相同，具有同樣的審美價(jià)值，但藝術(shù)價(jià)值大相徑庭。決定美術(shù)作品根本價(jià)值的是藝術(shù)價(jià)值，而不是審美價(jià)值。Kulka對(duì)審美價(jià)值與藝術(shù)價(jià)值的區(qū)分有經(jīng)典的闡述： “當(dāng)一幅畫受到贊揚(yáng)時(shí)，我們通常指的是它的原創(chuàng)性和它在歷史上的重要性，從另一方面來說，當(dāng)一幅畫被貶抑時(shí)，被指責(zé)的則是它的構(gòu)圖、色彩搭配以及風(fēng)格的不一致等。第一種價(jià)值判斷以熟悉以前的繪畫為先決條件，而第二種只考慮當(dāng)下這幅畫的視覺特征。我將前者稱之為和藝術(shù)或藝術(shù)史價(jià)值相關(guān)，后者同審美價(jià)值相關(guān)?！?6)Kulka Tomas. The Artistic and Aesthetic Status of A Forgeries. Leonardo.Vol.15,No. 2 (Spring 1982):117.審美價(jià)值與作品的視覺形式相關(guān)聯(lián)，而藝術(shù)價(jià)值與創(chuàng)作過程與歷史相關(guān)。贗品與真品在審美價(jià)值上相同，但贗品沒有任何藝術(shù)價(jià)值，因?yàn)橼I品不具備任何的原創(chuàng)性，也不存在自身的藝術(shù)創(chuàng)作的歷史。贗品致命的缺陷是缺少作者的“本真性”，它具備原始作品的外殼，但該外殼不是原作者所為。僅具備作品的外在形式、缺少作者本真性的贗品并不具備與真品相抗衡的競(jìng)爭(zhēng)力。

3.形式主義與歷史主義

形式主義適合于解釋文字作品，“作者的死亡”以及“誰是作者有何關(guān)系”是對(duì)文字作品形式主義的“寫照”，但美術(shù)作品的作者不可或缺、始終在場(chǎng)。美術(shù)作品的本身不重要，重要的是作者——作品是什么沒有舉足輕重的關(guān)系。形式主義者的代表為比爾茲利，他認(rèn)為原作與贗品不存在審美的差異，作品本身與生產(chǎn)作品的條件與起源是兩碼事。只有視覺特質(zhì)關(guān)系到審美，作品生產(chǎn)的歷史信息無關(guān)乎作品的審美評(píng)價(jià)。(7)參見章輝：《贗品：當(dāng)代西方文藝?yán)碚摰囊粋€(gè)問題》，《山東社會(huì)科學(xué)》2014年第4期。形式主義認(rèn)為，將作品與作者聯(lián)系起來評(píng)價(jià)是一種“勢(shì)利眼”(snobbery),同一作品在被標(biāo)注為不同的作者時(shí)不應(yīng)當(dāng)予以截然不同的評(píng)價(jià)；形式主義還認(rèn)為，將作品與作者聯(lián)系起來評(píng)價(jià)是一種思維混亂的體現(xiàn)，因?yàn)檫@是將對(duì)作者的評(píng)價(jià)強(qiáng)加到了對(duì)作品的評(píng)價(jià)身上。與形式主義相反的是歷史主義，歷史主義認(rèn)為：“原作和贗品之間存在審美差異，因?yàn)樗鼈儊碜詢蓚€(gè)物體的不同的歷史。這種理論認(rèn)為，一個(gè)藝術(shù)品的審美價(jià)值并非僅僅依賴于外表，而是在于一個(gè)藝術(shù)品是如何被制作的，什么時(shí)候，是誰，因?yàn)槭裁茨康谋恢谱鞯?。?8)同上注，章輝文。歷史主義代表薩戈夫(Sagoff)指出：“我認(rèn)為真實(shí)性是審美的必要條件，一個(gè)人不能僅僅憑一個(gè)外在東西或一種虛幻的感覺去欣賞一幅作品：它的身份歸屬對(duì)其價(jià)值至關(guān)重要，我們必須欣賞作品本身。”(9)Mark Sagoff. On Restoring and Reproducing Art, The Journal of Philosophy, Vol.75, No. 9 (Sep., 1978): 453.形式主義在解釋贗品問題時(shí)并不能給人以信服的解釋力，歷史主義套路更容易被人接受，藝術(shù)品的核心價(jià)值更體現(xiàn)在“創(chuàng)作的歷史過程”之中。巴黎圣母院被大火燒毀重建后盡管形式上與之前沒有變化，但其給人帶來的藝術(shù)體驗(yàn)則迥然不同。諸如此類的歷史遺跡的重建都面臨這個(gè)歷史欠缺的問題，而經(jīng)典的美術(shù)作品與歷史遺跡同樣需要充分的歷史沉淀。

由此，美術(shù)作品的藝術(shù)本質(zhì)具有如下特征。

第一，美術(shù)作品是親為的、歷史主義藝術(shù)，重藝術(shù)價(jià)值。創(chuàng)作的歷史過程比最終的形式更體現(xiàn)藝術(shù)作品的價(jià)值。代為的、審美價(jià)值與形式主義是關(guān)于文字作品的本質(zhì)特征。

第二，美術(shù)作品領(lǐng)域“作者是作品的父親、作者比作品更重要”。具備作品外殼的復(fù)制品，哪怕用顯微鏡也不能辨別其真?zhèn)我搽y以產(chǎn)生藝術(shù)價(jià)值。在美術(shù)作品領(lǐng)域，只要有藝術(shù)家的身份真實(shí)，哪怕是藝術(shù)家的“低劣”的作品、不太成熟的習(xí)作也具有很高的藝術(shù)價(jià)值。

第三，美術(shù)作品創(chuàng)作具有歷史性、本真性。美術(shù)作品創(chuàng)作只此一次、不可重現(xiàn)?！八^的藝術(shù)品的本真性，其實(shí)就是指它由某個(gè)藝術(shù)家在特定的時(shí)間和空間內(nèi)所創(chuàng)作，因而僅此一回，獨(dú)一無二?！?10)李素軍：《藝術(shù)體制視域下的贗品問題考察》，《文藝?yán)碚撗芯俊?016年第5期。不僅是其他人不能復(fù)制真品，即便是藝術(shù)家本人也不能復(fù)制，因?yàn)閯?chuàng)作是一個(gè)歷史的事件，任何人不能再現(xiàn)歷史。當(dāng)然，我們?cè)谔骄棵佬g(shù)作品本質(zhì)特征時(shí)，不能犯?jìng)鹘y(tǒng)版權(quán)法同樣的錯(cuò)誤——對(duì)美術(shù)作品所有成員一概而論、忽視某些成員的獨(dú)特性。美術(shù)作品之歷史性、本真性也同樣并不能涵蓋所有類別的美術(shù)作品，漫畫、連環(huán)畫就屬于例外。漫畫與連環(huán)畫雖然屬于美術(shù)作品，但它們與經(jīng)典的美術(shù)作品存在重要的區(qū)別。漫畫是用夸張、象征等手法去諷刺、批評(píng)社會(huì)時(shí)事，連環(huán)畫則是用連續(xù)的圖畫方式來敘述故事，它們與其它美術(shù)作品相比更具教育、認(rèn)識(shí)功能，較少審美功能；漫畫更具思想性，較少形式主義與審美價(jià)值?！奥嫛⑦B環(huán)畫雖然在藝術(shù)上屬于美術(shù)作品，但從著作權(quán)的保護(hù)方法來看，它們應(yīng)更接近于文字作品而與其他類型的美術(shù)作品有所區(qū)別?！?11)楊明：《文字作品 V.美術(shù)作品——對(duì)幾個(gè)基本理論問題的反思》，《中外法學(xué)》2009年第2期。由于漫畫、連環(huán)畫與文字作品同類，所以應(yīng)當(dāng)從形式主義獨(dú)創(chuàng)性來解讀漫畫、連環(huán)畫。在思想與表達(dá)的此消彼長(zhǎng)的平衡中，漫畫、連環(huán)畫之思想性壓倒形式性，其不再是親為藝術(shù)，而是代為藝術(shù)，其本質(zhì)上乃是形式主義的。筆者于本文所稱的美術(shù)作品具有歷史主義獨(dú)創(chuàng)性，并不包含漫畫與連環(huán)畫。

(二)美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)與版權(quán)法理論之間的沖突

1.美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)與功利主義模式之間的沖突

如保羅·戈斯汀所言，作者權(quán)體系是樂觀主義，而版權(quán)體系是悲觀主義，作者權(quán)體系認(rèn)為作者具有源源不斷的創(chuàng)作能力，法律所要做的就是如何確立作者的文學(xué)產(chǎn)權(quán)；版權(quán)體系的理論前提是，作者并無創(chuàng)作的內(nèi)在動(dòng)力，必須有外部的激勵(lì)機(jī)制去推動(dòng)作者創(chuàng)作，法律所要做的是如何建構(gòu)一套法律制度以激勵(lì)作者去創(chuàng)作更多的作品。(12)See GOLDSTEIN, PAUL. Copyright’s highway: from Gutenberg to the Celestial Jukebox. Stanford University Press, 2003. 138.英國(guó)《安娜女王法》和美國(guó)《憲法》第八條都是利益激勵(lì)的功利主義立法模式。(13)英國(guó)《安娜女王法》英文名稱為：An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of Copies, during the Times therein mentioned。美國(guó)《憲法》第八條規(guī)定國(guó)會(huì)有權(quán)授予作者一定時(shí)期的獨(dú)占權(quán)以促進(jìn)藝術(shù)的發(fā)展。參見[美]理查德·畢曼：《美國(guó)憲法導(dǎo)讀》，劉雁譯，商務(wù)印書館2016年版，第40頁。功利主義模式是以投資型獨(dú)創(chuàng)性為基石，對(duì)作者以經(jīng)濟(jì)上的激勵(lì)為主要手段，以“作者無經(jīng)濟(jì)上的刺激則無創(chuàng)作的動(dòng)力”為前提。

版權(quán)法功利主義主張通過授予版權(quán)人一定期限的壟斷權(quán)、作品控制權(quán)，限制他人復(fù)制使用其作品以便獲取壟斷性經(jīng)濟(jì)利益，來達(dá)到刺激作者創(chuàng)作更多作品的目的。然而美術(shù)作品對(duì)作品的壟斷權(quán)、控制權(quán)并不依賴版權(quán)法賦予其壟斷權(quán)，其依靠本身的藝術(shù)本質(zhì)，即依靠歷史主義本真性原則便可使其獲得天然壟斷權(quán)。功利主義立法模式對(duì)美術(shù)作品是失效的，“版權(quán)是沒有必要的，因?yàn)楫嫾遗c其他藝術(shù)家不同，他們不是從復(fù)制件賺錢。我在此指出真實(shí)性是美術(shù)品市場(chǎng)的基石，我將說明在大多數(shù)情況下市場(chǎng)珍視原件的唯一性，而無關(guān)乎復(fù)制品。正因?yàn)槿绱?，一個(gè)視覺藝術(shù)家能夠從作品的第一次出售收回固定成本，而不是通過復(fù)制品和衍生品。這樣，可以推定藝術(shù)家并不是——如功利主義版權(quán)法所言——為了經(jīng)濟(jì)利益才創(chuàng)造。顯然，版權(quán)沒有對(duì)視覺藝術(shù)家提供經(jīng)濟(jì)上的刺激”。(14)Amy Adler. Why Art Does Not Need Copyright. George Washington Law Review, 2018 (86): 329.也就是說，美術(shù)作品并非形式主義的，而是歷史主義，美術(shù)作品具有不可復(fù)制性，這與版權(quán)法靠發(fā)行復(fù)制品來獲取經(jīng)濟(jì)利益并不一樣。畫家靠歷史真實(shí)性、唯一性作為自身牟利的基礎(chǔ)，這種真實(shí)性、唯一性有一個(gè)“天然的壁壘”可以阻止他人侵害，無須版權(quán)法額外地加以保護(hù)。其他人與其說主觀上不實(shí)施侵害，還不如說是客觀上無法侵害，藝術(shù)作品獨(dú)特的獨(dú)創(chuàng)性——?dú)v史主義本真性——導(dǎo)致他人侵權(quán)上的客觀不能。

2.美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)與版權(quán)法核心權(quán)利(復(fù)制權(quán))的沖突

美術(shù)作品乃是以真實(shí)性、歷史性為原則，真實(shí)性指向唯一性，進(jìn)而導(dǎo)致復(fù)制的客觀不能?！懊佬g(shù)作品原件與美術(shù)作品密切聯(lián)系在一起，它有著復(fù)制件無可取代的價(jià)值和意義。從這個(gè)意義上來說，美術(shù)作品具有惟一性”，“它不為任何復(fù)制品甚或其他相同主題的再創(chuàng)作所替代”。(15)同前注，楊明文。由于美術(shù)作品為非符號(hào)化的親為藝術(shù)，在技術(shù)上無法實(shí)現(xiàn)機(jī)械化的等質(zhì)復(fù)制。手工復(fù)制的贗品、臨摹作品與真品在價(jià)值方面存在天壤之別，根本不能與真品市場(chǎng)形成有效的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。真品的翻拍照片只是照片，與真品存在質(zhì)的分別，也無法對(duì)真品市場(chǎng)構(gòu)成威脅?！皼]有版權(quán)法也不會(huì)挫敗畫家的積極性，因?yàn)樗囆g(shù)品真實(shí)性特征使得那些免費(fèi)搭便車者對(duì)藝術(shù)品市場(chǎng)的原創(chuàng)內(nèi)容不能形成威脅，而這不同于其他的市場(chǎng)領(lǐng)域。我認(rèn)為這個(gè)基本的藝術(shù)市場(chǎng)規(guī)則起到了監(jiān)督藝術(shù)品市場(chǎng)復(fù)制的功能，使得版權(quán)法流于表面。藝術(shù)市場(chǎng)對(duì)真實(shí)性的執(zhí)著可以確保藝術(shù)家的作品內(nèi)容不可能被盜，竊賊不可能損害作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因此，復(fù)制對(duì)藝術(shù)家沒有經(jīng)濟(jì)方面的侵害?！?16)Amy Adler. Why Art Does Not Need Copyright. George Washington Law Review 2018 (86): 330.傳統(tǒng)上，復(fù)制權(quán)占據(jù)了版權(quán)法一個(gè)相當(dāng)重要的位置，“復(fù)制權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)和核心?？梢哉J(rèn)為，迄今為止的著作權(quán)法仍是以復(fù)制權(quán)為中心構(gòu)建起來的?，F(xiàn)代著作權(quán)法的鼻祖《安娜女王法》確立作者對(duì)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容,保護(hù)作者獨(dú)占一定期限的作品印制、翻印和出版的權(quán)利，性質(zhì)上屬于印刷版權(quán)”。(17)馮曉青：《著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)研究》，《法學(xué)家》2011年第11期。然而美術(shù)作品在客觀上不能被復(fù)制，這必然導(dǎo)致美術(shù)作品的核心權(quán)利發(fā)生變化。如果說文字作品是以“復(fù)制品”為基礎(chǔ)來拓展權(quán)利的話，美術(shù)作品則是以“原件”為核心來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的。由于美術(shù)作品具有唯一性，使得原件的第一次出售收入與延續(xù)權(quán)的收入(resale right)成為了藝術(shù)家最主要的收入，其次的是原件的展覽權(quán)、租借權(quán)所帶來的經(jīng)濟(jì)利益。美術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)與其他類型作品保護(hù)最大不同在于：美術(shù)作品版權(quán)保護(hù)具有相當(dāng)程度上的有形性、物權(quán)性，而文字作品則不具有物權(quán)性。在版權(quán)法諸多的作品中唯有美術(shù)作品中有“原件”的概念，原件承載一個(gè)真實(shí)創(chuàng)作故事，原件意味著無法偽造的歷史、無法復(fù)制的藝術(shù)本真性。“即使在最完美的藝術(shù)復(fù)制品中也會(huì)缺少一種成分：藝術(shù)品的即時(shí)即地性，即它在問世地點(diǎn)的獨(dú)一無二性。但唯有借助于這種獨(dú)一無二性才構(gòu)成了歷史，藝術(shù)品的存在過程就受制于歷史。”(18)[德]瓦爾特·本雅明：《機(jī)械復(fù)制時(shí)代的藝術(shù)作品》，王才勇譯，中國(guó)城市出版社2002年版，第8頁。文字作品依靠無限量的復(fù)制品發(fā)售獲利，其復(fù)制品市場(chǎng)或衍生品市場(chǎng)發(fā)達(dá)，美術(shù)作品則相反，它以稀缺性(惟一性)來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益，復(fù)制品或衍生品市場(chǎng)萎縮，兩者屬于截然不同的盈利模式。

3.美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)與思想—表達(dá)二分法中合并原則的沖突

美術(shù)作品歷史性、本真性本質(zhì)與思想—表達(dá)二分法存在兩個(gè)方面的沖突。一方面，思想—表達(dá)二分法保護(hù)表達(dá)、不保護(hù)思想，而美術(shù)作品輕形式、重過程。本真性使美術(shù)作品回歸到創(chuàng)作的歷史過程，美術(shù)作品與其說是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)靜止的、美的凝結(jié)，不如說是一個(gè)具有時(shí)間流的創(chuàng)作過程、一個(gè)具有時(shí)間持續(xù)流動(dòng)性的真實(shí)事件。非靜態(tài)化的作品形式、獨(dú)一無二、不可再現(xiàn)的創(chuàng)作歷史過程是美術(shù)作品價(jià)值的決定性因素，對(duì)真實(shí)性的執(zhí)著導(dǎo)致其對(duì)表面形式的拒斥。顯然，保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想這個(gè)版權(quán)法基石嚴(yán)重違背了美術(shù)作品藝術(shù)特征——視覺形式對(duì)美術(shù)作品來說處于邊緣化位置。因此，版權(quán)法將重點(diǎn)關(guān)注于美術(shù)作品次要的形式、忽視創(chuàng)作過程是“第二性”的法律對(duì)“第一性”藝術(shù)本質(zhì)的扭曲。另一方面，美術(shù)作品歷史本真性與思想—表達(dá)二分法中的合并原則存在沖突。合并原則是思想—表達(dá)二分法的邏輯延展，合并原則是當(dāng)思想只有一種或少數(shù)幾種表達(dá)方式時(shí)，版權(quán)法既不保護(hù)思想，也不保護(hù)表達(dá)，但美術(shù)作品則是只要是獨(dú)立創(chuàng)作，即使是相似的表達(dá)形式，就可以分別享有版權(quán)。思想—表達(dá)二分法是版權(quán)法的一個(gè)基石，然而思想—表達(dá)并不是在任何情況下都可以分離，“試圖在相片或其他視覺藝術(shù)中從受保護(hù)的表達(dá)區(qū)分不受保護(hù)的思想是徒勞的”。(19)Michael D. Murray. COPYRIGHT, ORIGINALITY, AND THE END OF THE SCèNES àFAIRE AND MERGER DOCTRINES FOR VISUAL WORKS. Baylor Law Review, 2006(58):798.當(dāng)一個(gè)思想只有一種或區(qū)別細(xì)微的少數(shù)幾種表達(dá)方法時(shí)，那么，這種表達(dá)也不能得到版權(quán)法的壟斷性保護(hù)，這便是版權(quán)法領(lǐng)域所謂的合并原則或場(chǎng)景原則(merger or scènes à faire doctrine)。美國(guó)第9巡回法院在Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian 案件中對(duì)合并原則有一個(gè)經(jīng)典的表述：“原告不能主張一個(gè)版權(quán)壟斷當(dāng)一個(gè)思想只有一個(gè)有效的描寫方式；當(dāng)思想與表述合二為一時(shí)，沒有人可以對(duì)思想擁有版權(quán)。”(20)446 F. 2d 738(9th Cir. 1971).如果在思想與表達(dá)合并的情況下仍授予版權(quán)，而相同的思想又找不到其他的表達(dá)方法，其結(jié)果就是限制了思想的表達(dá)自由。合并原則的后果是無論思想還是表達(dá)均不能得到法律的保護(hù)，“當(dāng)某種思想只有一種或有限幾種表達(dá)方式而使得思想與表達(dá)密不可分時(shí)，著作權(quán)法既不保護(hù)思想，也不保護(hù)表達(dá)”。(21)宋海燕：《娛樂法》，商務(wù)印書館2018年版，第24頁。然而，在美術(shù)作品領(lǐng)域，存在很多思想與表達(dá)合并的情形，如同一個(gè)人的正面肖像可能被很多個(gè)畫家創(chuàng)作，而畫面的形式也是大同小異，或者某個(gè)自然景觀或者建筑物被不同的藝術(shù)家寫生，其構(gòu)圖布局高度相似。根據(jù)傳統(tǒng)版權(quán)法的合并原則，這些美術(shù)作品并不能得到版權(quán)的保護(hù)。然而，美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)體現(xiàn)為創(chuàng)作過程的歷史真實(shí)，體現(xiàn)藝術(shù)品真正價(jià)值的不是最終的表達(dá)形式、不是表面的構(gòu)圖、色調(diào)與線條，而是藝術(shù)家于歷史的某時(shí)某刻某個(gè)地點(diǎn)的某個(gè)藝術(shù)的創(chuàng)作。在相同的表達(dá)形式下隱藏著的是藝術(shù)家的不同的創(chuàng)作故事與獨(dú)特的藝術(shù)技法，平靜的表達(dá)形式下卻是各種“暗流洶涌”，憑著這種相似表面底下的獨(dú)特的創(chuàng)作故事，美術(shù)作品才應(yīng)當(dāng)被授予著作權(quán)?！叭绻谶_(dá)芬奇、拉斐爾之前或之后有人創(chuàng)作了相同主題的美術(shù)作品，那么我們也不過是會(huì)看到不同版本的‘蒙娜麗莎’、‘西斯廷圣母’，每一幅畫都是作者創(chuàng)作行為的結(jié)晶，即使內(nèi)容一樣，也應(yīng)各自產(chǎn)生著作權(quán)，不能認(rèn)為在后的創(chuàng)作侵犯了在先的著作權(quán)?！?22)同前注，楊明文。如此，同一思想以不同形式表達(dá)的美術(shù)作品在思想與表達(dá)合并的情況下可以分別獲得版權(quán)，與依照傳統(tǒng)版權(quán)法的合并原則不能獲得版權(quán)法保護(hù)之間存在明顯的沖突。

4.美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)與抄襲、剽竊“實(shí)質(zhì)相似”司法判斷標(biāo)準(zhǔn)的沖突

美術(shù)作品以歷史性、真實(shí)性為根基，其追求作者的真實(shí)性與藝術(shù)創(chuàng)作過程的歷史真實(shí)性，作者對(duì)作品最終的表達(dá)形式并不具有壟斷權(quán)，即便存在“接觸”這一事實(shí)，只要不是“依樣畫葫蘆”(slavish copy)，就屬于創(chuàng)作的范疇，即使外在表達(dá)高度相似，也不構(gòu)成復(fù)制侵權(quán)。然而，我國(guó)對(duì)美術(shù)作品是否因抄襲、剽竊而侵權(quán)的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然堅(jiān)持“實(shí)質(zhì)相似”，例如，在畫家費(fèi)利東與畫家谷海林抄襲侵權(quán)案件中，原告費(fèi)利東訴稱被告谷海森的《艷秋》(油畫)系臨摹了其創(chuàng)作的作品《塔川秋色》(丙烯畫)，侵犯了其著作權(quán)。法院的判決認(rèn)為：“《艷秋》與《塔川秋色》雖然在具體景物細(xì)節(jié)等方面存在差異，但兩幅圖展示的都是繪畫者從同一角度觀看秋景，元素都包括徽派建筑、藍(lán)天、白云、群山環(huán)繞等內(nèi)容，且無論整體構(gòu)圖還是特定的景物的具體表現(xiàn)形式等均一致，故構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似?！?23)北京市東城區(qū)人民法院(2015)東民(知)初字第12728號(hào)民事判決書。又如，原告攝影家薛克華訴被告畫家燕婭婭的油畫《依扎提》侵犯其攝影作品《塔合曼少女》的著作權(quán)，法院認(rèn)為：“盡管油畫作品與攝影作品在表現(xiàn)同一對(duì)象時(shí)，客觀上存在作品主題、表現(xiàn)內(nèi)容相似的可能性，但各自獨(dú)立創(chuàng)作的情況下，由于創(chuàng)作過程、手段完全不同，二者很難達(dá)到涉案油畫與涉案攝影作品在構(gòu)圖、人物形象乃至人物細(xì)微的姿勢(shì)、神態(tài)等方面如此高度相似。”(24)北京市朝陽區(qū)人民法院(2011)朝民初字第20683號(hào)民事判決書。包括前述重慶市第一中級(jí)人民法院判決的《重慶大轟炸》侵權(quán)案，都是將形式主義獨(dú)創(chuàng)性原理運(yùn)用至美術(shù)作品上，這種侵權(quán)的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與美術(shù)作品的藝術(shù)本質(zhì)、實(shí)踐本質(zhì)相背離。在美術(shù)作品領(lǐng)域，即便不同的作品存在高度相似的形式，也可以分別取得版權(quán)法的保護(hù)，如前所述，對(duì)同一肖像、風(fēng)景的寫生，盡管形式上高度相似，但各自均應(yīng)受版權(quán)法的保護(hù)。顯然，美術(shù)作品形式主義獨(dú)創(chuàng)性理論與其藝術(shù)本質(zhì)存在根本性沖突。

總而言之，美術(shù)作品與文字作品之藝術(shù)本質(zhì)之間存在根本的不同，美術(shù)作品的歷史主義本真性明顯不同于文字作品的形式主義，源自文字作品的傳統(tǒng)版權(quán)法之形式主義獨(dú)創(chuàng)性與美術(shù)作品的本質(zhì)存在多方面的沖突，由此，構(gòu)建與美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)相一致的獨(dú)創(chuàng)性成為必要，并以此構(gòu)建美術(shù)作品的可版權(quán)性的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

三、美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性重構(gòu)：從形式主義到歷史主義

獨(dú)創(chuàng)性對(duì)版權(quán)法來說至關(guān)重要，但在版權(quán)界，法官、學(xué)者對(duì)獨(dú)創(chuàng)性之表述則是千差萬別的，似乎遭遇了摩爾的“單純概念”不可定義的魔咒，陷入自然主義謬誤之中。(25)參見 [英]摩爾：《倫理學(xué)原理》，長(zhǎng)河譯，商務(wù)印書館1983年版，第16頁。我們無法對(duì)獨(dú)創(chuàng)性予以定義，僅能列舉哪些東西具有獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)下獨(dú)創(chuàng)性類型繁多、五花八門，如人格主義獨(dú)創(chuàng)性(personality)，勞動(dòng)、技能與判斷獨(dú)創(chuàng)性(labor, skill and judgement)，資本投資獨(dú)創(chuàng)性(investment and capital)；甚至可以用其他概念來替代獨(dú)創(chuàng)性，用一個(gè)概念解釋另一個(gè)概念，用創(chuàng)造性(creativity)、獨(dú)特性(distinctiveness)、新穎性(novelty)來代替獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)獨(dú)創(chuàng)性之闡釋是盲人摸象、莫衷一是。形式主義獨(dú)創(chuàng)性是傳統(tǒng)版權(quán)法總體性特征，它立足于思想—表達(dá)二分法，而人格主義獨(dú)創(chuàng)性是從人格權(quán)的視角審視形式主義獨(dú)創(chuàng)性，認(rèn)為作品的形式具有作者人格的烙印。勞動(dòng)、技能與判斷獨(dú)創(chuàng)性同樣是用勞動(dòng)、技能與判斷的視角來判斷作品形式上是否具有可版權(quán)性，資本投資獨(dú)創(chuàng)性存在同樣的問題。然而，現(xiàn)有的獨(dú)創(chuàng)性類型并不能對(duì)美術(shù)作品予以合理的解釋，與美術(shù)作品的藝術(shù)本質(zhì)規(guī)律相距甚遠(yuǎn)，理論上應(yīng)當(dāng)根據(jù)美術(shù)作品的藝術(shù)本質(zhì)對(duì)美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性予以重構(gòu)。

(一)對(duì)當(dāng)前相關(guān)的獨(dú)創(chuàng)性理解的批判

1.對(duì)形式主義獨(dú)創(chuàng)性批判

在浪漫主義哲學(xué)影響下，作者權(quán)體系建構(gòu)了作者與作品之間的緊密聯(lián)系，作者權(quán)體系是典型的作者中心主義。然而結(jié)構(gòu)主義、后現(xiàn)代思潮的興起導(dǎo)致作者與作品形成的緊密關(guān)系被切割了——從巴特的“作者之死”到福柯的“作者是誰有何關(guān)系”，作品從誕生之日起開始獨(dú)立于作者。“如果這首新詩(shī)誕生出來后能夠成活，它同樣要急切地要擺脫詩(shī)人，呱呱哭叫著要割斷詩(shī)人與自我之間相聯(lián)結(jié)的輸送養(yǎng)料的臍帶”。(26)FRYE, NORTHROPE. Anatomy of Criticism. Shanghai Foreign Language Education Press, 2009. 97-98.韋勒克和沃倫也否認(rèn)作者對(duì)作品的影響力，認(rèn)為拜倫寫《與你再見》時(shí)在原稿上有沒有淚痕并不重要，“這首詩(shī)是存在的，不管稿上有沒有淚痕，拜倫個(gè)人的感情畢竟已經(jīng)過去，現(xiàn)在既不可追溯，也沒有必要去追溯” 。(27)[美]勒內(nèi)·韋勒克、奧斯汀·沃倫：《文學(xué)理論》，劉象愚、邢培明、陳圣生、李哲明譯，江蘇教育出版社、鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán) 2005年版，第81～82頁。在歷史演進(jìn)中，版權(quán)法對(duì)文學(xué)理論的變遷是否進(jìn)行了有效的回應(yīng)盡管有待考察，但現(xiàn)代版權(quán)法“保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想”的原則卻是十分典型的形式主義套路。如果將美術(shù)作品的作者與作品進(jìn)行切割，像文學(xué)作品一樣遵循形式主義套路的話，將違背美術(shù)作品的本質(zhì)規(guī)律，將會(huì)陷入文字作品形式主義獨(dú)創(chuàng)性的誤區(qū)。美術(shù)作品的核心價(jià)值是作者的傳記故事，不僅不能切割作品與作者的關(guān)系，相反要去尋找內(nèi)含于作品中的藝術(shù)家的“淚痕”、要去尋找藝術(shù)家對(duì)作品持續(xù)不斷地輸送的養(yǎng)料。質(zhì)言之，美術(shù)作品的核心價(jià)值中作者是誰居于重要地位。

2.對(duì)作者人格主義獨(dú)創(chuàng)性批判

人格主義獨(dú)創(chuàng)性只解決了作者真實(shí)性問題，美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性是一種創(chuàng)作過程的歷史真實(shí)，是某個(gè)藝術(shù)家在某個(gè)時(shí)間、某個(gè)地點(diǎn)的某一個(gè)創(chuàng)作故事，它是一個(gè)事件，而不僅僅是一個(gè)結(jié)果，不但他人不能復(fù)制與重現(xiàn)作品歷史，即使是藝術(shù)家本人，也不能重現(xiàn)歷史。人格主義只解決了一個(gè)作者真實(shí)性問題，無法解決歷史的時(shí)間真實(shí)，這是人格主義獨(dú)創(chuàng)性為何不能套用在美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性上的根本原因。藝術(shù)家就同一主題、同一對(duì)象的多次繪制創(chuàng)作，即使是畫面效果相同，其也不是對(duì)從前作品的回歸與重現(xiàn)，而只能視為一次新創(chuàng)作。例如，美國(guó)《版權(quán)法》有200份原件的規(guī)定(第161條)，即作者連續(xù)簽名不得超過200份的原件，(28)參見十二國(guó)著作權(quán)法翻譯組：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第722頁。在經(jīng)典美術(shù)作品領(lǐng)域適用這樣的規(guī)定至少違背了該領(lǐng)域的基本規(guī)律與常識(shí)——“物以稀為貴”是藝術(shù)品市場(chǎng)的基本原則。盡管這些作品的作者不變，人格主義獨(dú)創(chuàng)性相同，但每一份原作卻是不同的創(chuàng)作歷史，“只此一回、不可再現(xiàn)”，這200份所謂“原作”客觀上并不能指向同一個(gè)作品。也就是說，在相同作者人格、相同形式的情況下，如果創(chuàng)作的歷史與創(chuàng)作過程不同，也不可能重現(xiàn)原作，人格主義因素不是美術(shù)作品的決定性因素。

3.對(duì)技能、勞動(dòng)與判斷獨(dú)創(chuàng)性批判

在版權(quán)法體系中，在美國(guó)Feist案例要求最低限度的創(chuàng)造性之前，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求設(shè)置的門檻非常低，“額頭流汗”原則顯然是對(duì)勞動(dòng)獨(dú)創(chuàng)性的確認(rèn)，對(duì)攝影作品的版權(quán)法準(zhǔn)入顯然是對(duì)技能與判斷獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)可，攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在題材的選取、角度的選擇、光線、焦距的運(yùn)用，其更多體現(xiàn)的是作者的技能與判斷，而不是創(chuàng)造。在繪畫藝術(shù)領(lǐng)域，僅有技能、勞動(dòng)與判斷獨(dú)創(chuàng)性是不足以獲得版權(quán)保護(hù)的，如在贗品、臨摹作品的制作過程中，不乏技能、勞動(dòng)與判斷的元素在其中，但由于沒有作者的創(chuàng)作歷史的本真性，因此不能獲得版權(quán)保護(hù)。美術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的藝術(shù)家繪畫的技能、勞動(dòng)與判斷并不足夠具備可版權(quán)性條件，它必須與作者創(chuàng)作過程的歷史真實(shí)融合在一起，才能轉(zhuǎn)化為一種“歷史主義獨(dú)創(chuàng)性”、才能取得版權(quán)的保護(hù)。

(二)美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性重構(gòu)：從形式主義到歷史主義

如前所述，美術(shù)作品的藝術(shù)本質(zhì)可歸結(jié)為它是親為的、歷史主義的，創(chuàng)作的歷史過程比最終的形式更體現(xiàn)藝術(shù)作品的價(jià)值。 美術(shù)作品領(lǐng)域是“作者是作品的父親、作者比作品更重要”。美術(shù)作品創(chuàng)作具有歷史性、本真性，作品是一個(gè)歷史的事件，任何人不能再現(xiàn)歷史，包括畫家本人。美術(shù)作品作為追求形式美的藝術(shù)，但其本質(zhì)上卻不是形式主義的，這正是美術(shù)作品存在的吊詭現(xiàn)象。美術(shù)作品的魅力與價(jià)值體現(xiàn)在其創(chuàng)作的過程中，它是典型的歷史主義獨(dú)創(chuàng)性，它與形式主義獨(dú)創(chuàng)性有如下幾點(diǎn)不同之處。

第一，可版權(quán)性的合法性基礎(chǔ)不同。形式主義獨(dú)創(chuàng)性的可版權(quán)性在于形式方面的獨(dú)創(chuàng)性，形式上的創(chuàng)新、獨(dú)特性是獲得版權(quán)法保護(hù)的合法性基礎(chǔ)；歷史主義獨(dú)創(chuàng)性的可版權(quán)性在于創(chuàng)作的過程，創(chuàng)作過程的歷史性、本真性是獲得版權(quán)法保護(hù)的合法性基礎(chǔ)。

第二，權(quán)利的主要內(nèi)涵不同。形式主義獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)本質(zhì)體現(xiàn)為代為藝術(shù)，其具有可復(fù)制性的特征，因此，在權(quán)利內(nèi)涵上必然要求具有復(fù)制權(quán)方面內(nèi)容，即體現(xiàn)為對(duì)作品外在形式的控制，其復(fù)制品市場(chǎng)發(fā)達(dá)；歷史主義獨(dú)創(chuàng)性作為親為藝術(shù)，具有不可復(fù)制性，它具有唯一性、本真性，其權(quán)利內(nèi)涵主要體現(xiàn)在對(duì)原作的控制上，原作的售賣權(quán)、延續(xù)權(quán)、展覽權(quán)是其權(quán)利內(nèi)涵的核心，其復(fù)制品市場(chǎng)極度萎縮。

第三，作者的重要性不同。形式主義獨(dú)創(chuàng)性使得作品獨(dú)立于作者，作者作為話語實(shí)踐，存在作者商標(biāo)化的情形，署名作者與實(shí)際作者之錯(cuò)位對(duì)于作品的價(jià)值評(píng)估影響不大，作者中心主義日趨式微；歷史主義獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)調(diào)作者與作品之間的聯(lián)結(jié)，作品無法獨(dú)立于作者，作者的真實(shí)性至關(guān)重要，署名作者與實(shí)際作者之不同對(duì)于作品價(jià)值評(píng)估影響重大，美術(shù)作品之作者中心主義不可動(dòng)搖。

第四，權(quán)利的客體表現(xiàn)不同。形式主義獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)為符號(hào)化的、同質(zhì)化的、可無限復(fù)制的載體，這種載體具有典型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體特征，在原作與復(fù)制品之間沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，表現(xiàn)形式具有無限性；歷史主義獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)為有形的載體，不具備知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體無形性之典型特征，相反，其具備傳統(tǒng)物權(quán)法客體之有形性特征。后者在原作與“復(fù)制品”之間存在巨大的區(qū)別，權(quán)利客體主要表現(xiàn)在原作上，具有唯一性、真實(shí)性。

鑒于歷史主義獨(dú)創(chuàng)性與形式主義獨(dú)創(chuàng)性存在重大差異，版權(quán)法勢(shì)必回歸美術(shù)作品的藝術(shù)本質(zhì)，重構(gòu)美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性，實(shí)現(xiàn)從形式主義到歷史主義獨(dú)創(chuàng)性的轉(zhuǎn)換。歷史主義獨(dú)創(chuàng)性具有其價(jià)值內(nèi)涵與法律特征。

1.價(jià)值內(nèi)涵

歷史主義獨(dú)創(chuàng)性重過程、輕形式，探尋創(chuàng)作的本來的過程、尋找歷史的真相是其價(jià)值原點(diǎn)，因此，它的核心價(jià)值在于真實(shí)性(或者本真性)，真實(shí)性是美術(shù)作品可版權(quán)性的價(jià)值核心。歷史主義獨(dú)創(chuàng)性其實(shí)質(zhì)乃是本真獨(dú)創(chuàng)性，“本真性是獨(dú)創(chuàng)性、唯一性的象征，也意味作者對(duì)作品的權(quán)屬”。(29)Amy Adler. Why Art Does Not Need Copyright. George Washington Law Review 2018 (86):331美術(shù)作品本真性體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

第一，作者的真實(shí)。假如某大師的某弟子深得老師的精髓，繪制了一幅作品，其畫風(fēng)與該大師作品無二致，大師在該作品上簽名。按照文字作品形成的版權(quán)法規(guī)則，簽名即作者，在文字作品領(lǐng)域，這種情況沒有人追究誰是真正的捉筆操刀者，如?？滤裕髡呤且环N話語實(shí)踐，“誰是作者有何關(guān)系”。然而在美術(shù)作品領(lǐng)域，這種作者的虛假卻是違背藝術(shù)作品的內(nèi)在規(guī)律的，“作者真實(shí)性”是藝術(shù)品的核心價(jià)值；作者不可替代，作品不可認(rèn)領(lǐng)，否則，獨(dú)創(chuàng)性蕩然無存。

第二，時(shí)間真實(shí)。例如，如果某藝術(shù)家創(chuàng)作了某作品，但若干年后的某一天，一場(chǎng)大火意外燒毀了該作品原件，于是，藝術(shù)家憑記憶重新“創(chuàng)作”了一幅外在形式與原作毫無二致的作品，那么，這個(gè)新的作品還具有獨(dú)創(chuàng)性嗎？顯然，這個(gè)事后重做的作品失去時(shí)間的真實(shí)性，其沉淪為“贗品”的地步，只不過這個(gè)贗品的制作者是藝術(shù)家本人所為。這是自我復(fù)制、自我剽竊的造假行為，這個(gè)贗品盡管在形式上與原作品一樣，但在藝術(shù)價(jià)值方面與原作相比存在天壤之別。

第三，創(chuàng)作過程的真實(shí)。美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性指向的不是一個(gè)靜態(tài)的形式作品，而是一個(gè)具有時(shí)間流的事件、一個(gè)創(chuàng)作的過程。“美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)從‘行為’(藝術(shù)創(chuàng)作)本身出發(fā)進(jìn)行解釋——此時(shí)，‘獨(dú)創(chuàng)性’表現(xiàn)為獨(dú)立完成的特性”，“于是，關(guān)于美術(shù)作品‘獨(dú)創(chuàng)性’的判斷演變成了行為人是否完成了一項(xiàng)能夠被稱得上是藝術(shù)創(chuàng)作的活動(dòng)的判定”。(30)同前注，楊明文。這是藝術(shù)作品的歷史主義、非形式主義決定的。創(chuàng)作過程是“藝術(shù)創(chuàng)作”的過程，而不是復(fù)制、機(jī)械臨摹的過程。贗品之制作、機(jī)械的臨摹盡管也有一個(gè)歷史的過程，但它在本質(zhì)上不是藝術(shù)創(chuàng)作，只是對(duì)藝術(shù)作品表象的“依樣畫葫蘆”。

第四，作品載體真實(shí)。美術(shù)作品的最終載體為有形物體，這不同于文字作品之載體，文字作品的載體具有無形性。美術(shù)作品第一載體為個(gè)性化的色彩、線條，美術(shù)作品載體之載體為畫布、畫紙；文字作品的第一載體為符號(hào)化文字，文字作品載體之載體為紙張、數(shù)字化內(nèi)存。美術(shù)作品載體具有真實(shí)性、物質(zhì)世界的“可踢性”，而文字作品載體具有虛擬性。

2.法律特征

在立法方面，一方面，應(yīng)反映美術(shù)作品的權(quán)利具有物權(quán)的特征，體現(xiàn)在對(duì)有形客體的控制權(quán)，包括原作的售賣權(quán)、延續(xù)權(quán)、展覽權(quán)、租借權(quán)；另一方面，美術(shù)作品不應(yīng)具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)之無形性特征，傳統(tǒng)版權(quán)法之核心權(quán)利復(fù)制權(quán)處于邊緣化位置。

在司法方面，一方面，判斷美術(shù)作品是否抄襲侵權(quán)案件要摒棄形式上的實(shí)質(zhì)相似的比對(duì)方法，形式上相似與否并不是其侵權(quán)與否的判斷方法，換句話說，兩幅美術(shù)作品即使形式上相似，也不必然是侵權(quán)，形式上相似甚至相同均可以取得版權(quán)法保護(hù)，并不構(gòu)成侵權(quán)；另一方面，美術(shù)作品領(lǐng)域侵權(quán)的典型案例是美術(shù)作品原件的損毀后按原件完整的再創(chuàng)作品，以及對(duì)作者的虛構(gòu)，而不是抄襲。作者的虛構(gòu)包括假冒他人的作品或?qū)⑺俗髌芳倜盀樽约旱淖髌?。前者類似于假冒他人注?cè)商標(biāo)，后者類似于反向假冒注冊(cè)商標(biāo)。

當(dāng)前的版權(quán)立法中，形式主義獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)占統(tǒng)治地位，將印刷、復(fù)印、拓印、翻拍這些所謂的復(fù)制手段引入美術(shù)作品范疇，極大地?cái)U(kuò)大了美術(shù)作品復(fù)制的外延。當(dāng)前的司法實(shí)踐中，法官們也普遍地將抄襲侵權(quán)當(dāng)作美術(shù)作品侵權(quán)的典型案件，且習(xí)慣于通過“形式上比對(duì)”來判定侵權(quán)成立與否。這些均明顯地違背美術(shù)作品藝術(shù)的本質(zhì)規(guī)律，因此，從立法與司法層面重構(gòu)美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性，實(shí)現(xiàn)從形式主義獨(dú)創(chuàng)性到歷史主義獨(dú)創(chuàng)性的轉(zhuǎn)變非常迫切與重要。

美術(shù)作品作為追求形式美的藝術(shù)類別，而其獨(dú)創(chuàng)性卻不是形式主義的，而是歷史主義的，這正是美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的“吊詭性”所在，這也是理論界對(duì)它充滿誤讀的原因。美術(shù)作品歷史主義獨(dú)創(chuàng)性的理論建構(gòu)，是對(duì)美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)的回歸，由此才能滌清因?yàn)閷?duì)美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性誤讀所造成的理論困惑，重拾美術(shù)作品可版權(quán)性的核心價(jià)值與合法性基礎(chǔ)。

四、歷史主義獨(dú)創(chuàng)性對(duì)疑難問題的解決

由于形式主義獨(dú)創(chuàng)性的廣泛流傳和運(yùn)用，造成在美術(shù)作品領(lǐng)域存在許多理論上的悖論，除了前述的風(fēng)景或肖像寫生作品悖論外，還包括贗品悖論、臨摹作品悖論、挪用藝術(shù)悖論。當(dāng)不同的畫家對(duì)同一風(fēng)景或肖像進(jìn)行寫生時(shí)，其畫面形式可能高度相似甚至相同，根據(jù)傳統(tǒng)著作權(quán)思想表達(dá)合并原則，所有畫家的作品不能取得版權(quán)法的保護(hù)，但美術(shù)作品領(lǐng)域不同的畫家對(duì)形式相似的作品均可以取得版權(quán)。通過對(duì)美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的匡正與重構(gòu)，使得這些悖論、歷史遺留問題得以解決，也以此證明美術(shù)作品歷史主義獨(dú)創(chuàng)性重構(gòu)的必要性與正確性。

(一)關(guān)于贗品

當(dāng)用顯微鏡的方式都不能分辨出贗品與原作之間的細(xì)微區(qū)別的、在形式上幾乎完全相同的情形下，贗品的價(jià)值、法律地位與原作總是存在天壤之別，這就是贗品悖論。

贗品在形式上與真品完全一樣，為何其價(jià)值、法律地位存在天壤之別？是因?yàn)橼I品與真品之間缺少了一個(gè)歷史主義獨(dú)創(chuàng)性。從版權(quán)法體系的角度出發(fā)，這是假冒或虛假署名(passing off or false attribution of authorship)的行為；(31)Simon Stokes. Art and Copyright.Oxford: Hart publishing, 2012.87.從作者權(quán)體系的角度出發(fā)，這是侵犯署名權(quán)(right of paternity or right to attribution)的行為。贗品分兩種情況。其一，是復(fù)制型贗品。復(fù)制型贗品具有多重欺騙性——?jiǎng)?chuàng)作過程、作品和作者虛假，贗品的制造者偽造了一個(gè)所謂的作品，然后聲稱它出自某個(gè)藝術(shù)家之手。假如米格倫偽造了維米爾的名畫《倒牛奶的女仆》，這幅贗品存在雙重虛構(gòu)，不僅假借維米爾之名，而且虛構(gòu)一個(gè)創(chuàng)作的過程。如古德曼所言：“藝術(shù)作品的贗品是虛假地聲稱具有那個(gè)或某個(gè)原作所必要的制作歷史?！?32)Goodman Nelson. Languages of Art：An Approach to A Theory of Symbols. Hackett Publishing,1976:122.其制作贗品的過程不是一種藝術(shù)的表達(dá)，而是“依樣畫葫蘆”的復(fù)制行為，盡管其具備形式的外殼，但缺乏歷史主義獨(dú)創(chuàng)性，與真品相比其不具有藝術(shù)價(jià)值，在法律上也就不具有合法性基礎(chǔ)。其二，是創(chuàng)作型贗品。例如，米格倫繪制了《以馬忤斯的晚餐》這幅作品，聲稱是維米爾的作品。這類創(chuàng)作型贗品，它不是“依樣畫葫蘆”的結(jié)果，其模仿維米爾的風(fēng)格進(jìn)行繪畫的過程具有一定的創(chuàng)作真實(shí)性，但它缺乏作者的真實(shí)，以歷史主義獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)觀察，其僅具備歷史主義獨(dú)創(chuàng)性的部分內(nèi)涵，也就僅具備版權(quán)法保護(hù)的少許合法性基礎(chǔ)，可以獲得版權(quán)法的弱保護(hù)。總而言之，贗品與真品在形式上盡管可以做到?jīng)]有“二致”，但缺乏真品歷史主義獨(dú)創(chuàng)性、缺少真品創(chuàng)作歷史的真實(shí)性，因而贗品不可能取得與真品同樣的藝術(shù)價(jià)值與法律地位，復(fù)制型贗品不可能取得版權(quán)法保護(hù)，而創(chuàng)作型贗品可取得版權(quán)法弱保護(hù)。

(二)關(guān)于臨摹作品

臨摹作品悖論就是，在美術(shù)作品領(lǐng)域，臨摹作品理當(dāng)是與原作在形式上越相同越好，這是臨摹作品悖論。然而，形式主義獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為如果一幅作品欲得到版權(quán)法的保護(hù)，必須具有形式上的獨(dú)創(chuàng)性，必須與他人的作品存在些許的差別，似乎是臨摹作品與原作越不同越具有可版權(quán)性。與贗品隱匿真實(shí)制作者相比，臨摹作品表明了真實(shí)的制作者，在道德上略勝一籌，但在構(gòu)造“創(chuàng)作的歷史”方面與贗品相比沒有多少優(yōu)勢(shì)，其制作過程不屬于藝術(shù)創(chuàng)作的過程，不是制作者本人的藝術(shù)表達(dá)。真品是原藝術(shù)家“藝術(shù)創(chuàng)作”的結(jié)果，而臨摹作品是對(duì)真品外在形式的重現(xiàn)，臨摹作品的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力是學(xué)習(xí)他人的藝術(shù)技巧、無差別地重現(xiàn)他人的藝術(shù)形式。真品是從作者內(nèi)在心靈到外在藝術(shù)形式縱向的表現(xiàn)過程，而臨摹則是從真品外在形式到臨摹作品外在形式的橫向的水平移動(dòng)。臨摹不是創(chuàng)作的歷史過程，而是“學(xué)習(xí)技巧”的歷史過程，這種真實(shí)不是藝術(shù)創(chuàng)作的真實(shí)，是“依樣畫葫蘆”的真實(shí)，很難具有版權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性。英國(guó)版權(quán)法斷然否定了臨摹作品的獨(dú)創(chuàng)性，對(duì)其不予保護(hù)。(33)邱治淼：《論臨摹作品的規(guī)制模式及立法設(shè)計(jì)》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第3期。在中國(guó)，鄭成思認(rèn)為，由于人不是機(jī)器，只要是人的非接觸性臨摹，就不能完全泯滅人的個(gè)性，就具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，臨摹者的個(gè)性成為獲得版權(quán)保護(hù)的合法性基礎(chǔ)。他認(rèn)為，常叔鴻臨摹敦煌壁畫的過程融入了個(gè)人的判斷，具有個(gè)性化的東西于其中，該臨摹作品具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)予以版權(quán)保護(hù)。(34)鄭成思：《臨摹、獨(dú)創(chuàng)性和版權(quán)保護(hù)》，《法學(xué)研究》1996年第2期。鄭成思對(duì)臨摹作品的獨(dú)創(chuàng)性不僅從個(gè)案上而且從規(guī)范性層面上予以了承認(rèn)——因?yàn)樗麑?duì)臨摹作品的“個(gè)性”的認(rèn)可具有普遍的意義。從寬泛意義上說，鄭成思對(duì)待臨摹作品遵循“歷史主義獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗]有糾纏于形式上是否具有區(qū)分，而是把畫家個(gè)性之不同作為切入點(diǎn)，把畫家個(gè)性當(dāng)作了臨摹作品可版權(quán)性的基礎(chǔ)。然而筆者認(rèn)為，常叔鴻的個(gè)案不足以全面證成臨摹作品的獨(dú)創(chuàng)性，除非某個(gè)臨摹作品能重構(gòu)一個(gè)創(chuàng)作的歷史真實(shí)性。從歷史主義獨(dú)創(chuàng)性的視角來解讀，常叔鴻的臨摹過程是一個(gè)具有傳奇色彩的過程，他本人是藝術(shù)大師，臨摹的對(duì)象敦煌壁畫又具有深厚悠遠(yuǎn)的藝術(shù)底蘊(yùn)、博大精深的文化內(nèi)涵，其臨摹的過程是關(guān)于臨摹者和“古老的壁畫”對(duì)話的過程。它是古老文化創(chuàng)造者與后來者的心靈交織與碰撞，這種臨摹過程已然上升為一種具有創(chuàng)作意義的歷史過程。它不但重現(xiàn)了古老壁畫的外在形式，更是將讀者帶入到壁畫初始形成時(shí)的歷史沉思之中，這種強(qiáng)烈的“歷史帶入感”為臨摹者自身型塑了具有獨(dú)立意義的創(chuàng)作歷史，因而可獲得版權(quán)法保護(hù)。一個(gè)膚淺的表象、一個(gè)空洞的形式、一個(gè)被原作者光芒極度遮蔽的臨摹作品是無獨(dú)創(chuàng)性可言的。質(zhì)言之，臨摹作品不具備歷史主義獨(dú)創(chuàng)性的全部?jī)?nèi)涵，僅具有作者真實(shí)而不具備創(chuàng)作過程的真實(shí)，因而，臨摹作品作為一個(gè)類別并不能當(dāng)然獲得普遍意義的可版權(quán)性基礎(chǔ)，唯極個(gè)別的、賦予臨摹行為以創(chuàng)作意義的臨摹作品才能獲得版權(quán)法保護(hù)。形式主義獨(dú)創(chuàng)性無從解讀臨摹作品，因?yàn)槊佬g(shù)作品并非形式主義的，用一個(gè)錯(cuò)誤的方法去解讀美術(shù)作品也就只能得出一個(gè)荒謬的結(jié)論——臨摹作品與原作越不同越具有可版權(quán)性。

(三)關(guān)于后現(xiàn)代挪用藝術(shù)

挪用藝術(shù)以復(fù)制他人作品為創(chuàng)作的基本手段，然而，復(fù)制權(quán)是版權(quán)法的核心權(quán)利，未經(jīng)許可不得復(fù)制他人作品是版權(quán)法基本原則，依此原則，版權(quán)法可以將其驅(qū)逐出藝術(shù)的殿堂，這是挪用藝術(shù)悖論。

挪用藝術(shù)是對(duì)形式主義獨(dú)創(chuàng)性的極大諷刺，形式主義獨(dú)創(chuàng)性保護(hù)表面的形式，拒絕復(fù)制、挪用和剽竊，而挪用藝術(shù)存在的方式就是挪用、復(fù)制。挪用藝術(shù)最為著名的案例為杜尚的《泉》(1917年)，杜尚從商店購(gòu)買一只男用尿壺，標(biāo)名為“泉”，就直接送到美國(guó)藝術(shù)家展覽會(huì)上展覽，其與安格爾的名畫《泉》同名(該畫面內(nèi)容為一個(gè)裸體女人扛著水罐在洗澡，展示了女人典雅純潔的美)。這是挪用藝術(shù)的開山之作。后來他又在一幅達(dá)芬奇的《蒙娜麗莎》復(fù)制品上添加兩撇胡須，標(biāo)名為《L.H.O.O.Q》,后又將一幅不加任何改動(dòng)的《蒙娜麗莎》復(fù)制品直接送到展會(huì)，標(biāo)名為《剃掉胡須的蒙娜麗莎》。(35)王洪斌：《藝術(shù)挪用的前世今生產(chǎn)生及其所面臨的法律困境與出路》，《文化藝術(shù)研究》2017年第1期。杜尚用復(fù)制、挪用的后現(xiàn)代藝術(shù)手法解構(gòu)了經(jīng)典，同時(shí)也開創(chuàng)了挪用藝術(shù)這一后現(xiàn)代藝術(shù)流派。艾略特曾經(jīng)指出：“不成熟的詩(shī)人模仿；成熟的詩(shī)人剽竊?！?36)T. S. ELIOT. Philip Massinger. The Sacred Wood and Major early essays. New York : Dover Publications. Inc, 1998.71.文學(xué)理論家弗萊則指出：“詩(shī)歌只能形成于其他詩(shī)歌；小說只能形成于其他小說?！?37)FRYE, NORTHROPE. Anatomy of Criticism. Shanghai: Shanghai Foreign Language Education Press, 2009. 97.這些為復(fù)制、剽竊辯護(hù)的文學(xué)理論在解決挪用藝術(shù)的版權(quán)問題時(shí)并沒有被司法界所采納，在美國(guó)的Rogers V. Koons案例中，法院沒有認(rèn)同Koons的雕塑作品可以挪用Rogers的照片中內(nèi)容，挪用藝術(shù)在法律上遭受重大挫折。(38)Rogers V. Koons，960 F. 2d 301, 304 (2d Cir. 1992).Simon Stkes也認(rèn)為：“傳達(dá)一些信息是不足夠的，盡管通過挪用后作品的意義在新的背景下發(fā)生了變化，但視覺上的價(jià)值并不大，因此，其不能從版權(quán)法的保護(hù)中受益?！?39)Simon Stokes. Art and Copyright.Oxford: Hart publishing, 2012.167.從傳統(tǒng)的版權(quán)法形式主義獨(dú)創(chuàng)性套路出發(fā)只能得出否認(rèn)挪用藝術(shù)獨(dú)創(chuàng)性的結(jié)論，但用歷史主義獨(dú)創(chuàng)性來解釋挪用藝術(shù)則得出肯定性結(jié)論。由于美術(shù)作品是歷史主義獨(dú)創(chuàng)性，追求作者與創(chuàng)作過程的真實(shí)，決定作品價(jià)值的是作者的創(chuàng)作真實(shí)性而不是作品的外在形式。作者比作品本身更重要，作者是誰有相當(dāng)大的關(guān)系，它是典型的作者中心主義。杜尚的《泉》，被杜尚揀選的那一只尿壺，在被標(biāo)上名字《泉》后，其獲得了一個(gè)“創(chuàng)作的歷史過程”，從而可以獲得獨(dú)創(chuàng)性。盡管市場(chǎng)上有千千萬萬個(gè)形狀相同的尿壺，但徒有其表，因沒有杜尚賦予其“創(chuàng)作的過程”而沒有任何的藝術(shù)價(jià)值。從有胡須的“蒙娜麗莎”到剃掉胡須的“蒙娜麗莎”，這里再現(xiàn)的是動(dòng)態(tài)的創(chuàng)作過程，其關(guān)注點(diǎn)是創(chuàng)作過程，而不是最終的作品?，F(xiàn)存的物品經(jīng)過藝術(shù)家“開光”成為藝術(shù)品與傳統(tǒng)的創(chuàng)作過程有所不同——傳統(tǒng)的是“由內(nèi)向外、從無到有”的表達(dá)，而挪用藝術(shù)對(duì)現(xiàn)有之物的藝術(shù)升華，是“從有到更高”的運(yùn)行軌跡。挪用藝術(shù)缺乏形式主義獨(dú)創(chuàng)性，但具有歷史主義獨(dú)創(chuàng)性；挪用藝術(shù)缺乏審美價(jià)值，但具有很高的藝術(shù)價(jià)值。按照美術(shù)作品重過程、輕結(jié)果，重藝術(shù)價(jià)值、輕審美價(jià)值，重作者、輕作品的藝術(shù)本質(zhì)，挪用藝術(shù)符合美術(shù)作品歷史主義本真獨(dú)創(chuàng)性特征，應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)法的保護(hù)。

通過對(duì)美術(shù)作品在版權(quán)法領(lǐng)域存在的悖論與歷史遺案的解讀，可以進(jìn)一步消除形式主義獨(dú)創(chuàng)性給美術(shù)作品造成的負(fù)面影響，也就為歷史主義獨(dú)創(chuàng)性在美術(shù)作品領(lǐng)域之建構(gòu)掃清了障礙。

五、結(jié) 論

美術(shù)作品的藝術(shù)本質(zhì)不同于文字作品，文字作品是形式主義，美術(shù)作品為歷史主義。版權(quán)法“保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想原則”與文字作品的核心價(jià)值相匹配，它保護(hù)的是形式上的外在表達(dá)，傳統(tǒng)版權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性屬于形式主義獨(dú)創(chuàng)性。美術(shù)作品的核心價(jià)值為創(chuàng)作真實(shí)性，它是歷史主義的，基于美術(shù)作品歷史主義、親為藝術(shù)之特征，美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)歸結(jié)為歷史主義獨(dú)創(chuàng)性或者本真獨(dú)創(chuàng)性。作為對(duì)美術(shù)作品藝術(shù)本質(zhì)的回應(yīng)，版權(quán)法獨(dú)創(chuàng)性理論應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從形式主義向歷史主義獨(dú)創(chuàng)性的轉(zhuǎn)變。美術(shù)作品歷史主義獨(dú)創(chuàng)性決定了美術(shù)作品版權(quán)法的核心權(quán)利從傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)到原作物權(quán)的轉(zhuǎn)換，美術(shù)作品核心權(quán)利表現(xiàn)為原件真品的第一次出售、轉(zhuǎn)售以及展覽、租借，而不是復(fù)制權(quán)，美術(shù)作品的復(fù)制品市場(chǎng)與衍生品市場(chǎng)并不發(fā)達(dá)。美術(shù)作品歷史主義獨(dú)創(chuàng)性也證明了以形式主義獨(dú)創(chuàng)性為基礎(chǔ)的思想—表達(dá)二分法，關(guān)于復(fù)制、剽竊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這些版權(quán)法傳統(tǒng)理論原則需要重新定位與解釋，必須重構(gòu)版權(quán)法規(guī)則的核心價(jià)值理念。由于贗品、臨摹作品缺少創(chuàng)作過程的本真性、歷史性，其不能獲得版權(quán)法的保護(hù)，挪用藝術(shù)對(duì)形式的挪用是對(duì)形式主義獨(dú)創(chuàng)性的反抗，這恰恰是對(duì)美術(shù)作品作者創(chuàng)作過程真實(shí)性的回歸，具有歷史主義獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)獲得版權(quán)法的保護(hù)。