梁云寶

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

一、我國傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)是兩套體系的機械拼湊

（一）傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)之分辨

我國現(xiàn)行《刑法》中的盜竊罪是在1979年我國《刑法》中盜竊罪的基礎(chǔ)上逐步擴展而來的。其中，1979年我國《刑法》第151條和第152條基本確立了數(shù)額型盜竊和非數(shù)額型盜竊的模式。此后，盜竊罪的多次修正都未改變這一模式。如今，非數(shù)額型盜竊包括多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等。那么，我國刑法中盜竊罪的結(jié)構(gòu)是什么，就是解決盜竊罪諸多難題時無法回避的問題。

從歷史上看，1979年我國《刑法》一經(jīng)頒布，就有學(xué)者對此問題進行了探索。如有學(xué)者將盜竊罪闡釋為：“以非法所有的目的，（秘密）竊取數(shù)額較大的公私財物的行為?！雹倮棧骸度绾握J定貪污罪和盜竊罪》，《法學(xué)研究》1981年第4期。又如有學(xué)者主張，盜竊罪是“以非法占有為目的，秘密地或承認不覺竊取公私財物的犯罪行為”。②王吉凱：《是盜竊，不是搶奪》，《法學(xué)雜志》1981年第4期。在“所有”與“占有”的分歧中，“占有”在界定盜竊罪上被認為更有優(yōu)勢。1984年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱：《84年解答》）最終確立了“占有”在盜竊罪界定中的地位，即“盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密地竊取數(shù)額較大的公私財物的行為”。同時，該解答也對慣竊（罪）、盜竊罪中的“情節(jié)特別嚴重”做出了解釋。此后，1992年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱：《92年解釋》）延續(xù)了《84年解答》在盜竊罪上的立場。理論上，這一立場逐漸成為通說。③參見趙秉志主編：《刑法學(xué)各論研究述評》，北京師范大學(xué)出版社2009年版，第366頁。

可以說，我國盜竊罪的結(jié)構(gòu)在1997年我國《刑法》修改后基本得以穩(wěn)定。此時針對盜竊罪的我國立法機關(guān)負責(zé)刑法起草的工作人員的詮釋指出：“‘盜竊’，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為?！雹苋珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第546頁。這是我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的一次顯性化表達。與此同時，1997年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《1997年盜竊罪解釋》）延續(xù)了之前盜竊罪司法解釋的立場，其第1條規(guī)定：“根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構(gòu)成盜竊罪。”這就是說，《1997年盜竊罪解釋》中數(shù)額型盜竊的結(jié)構(gòu)未有變化，“多次盜竊”、“入戶盜竊”等非數(shù)額型盜竊結(jié)構(gòu)初具雛形，盜竊罪結(jié)構(gòu)已經(jīng)相對穩(wěn)定。與1997年我國《刑法》對盜竊罪的修改類似，2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱：《修（八）》）對盜竊罪的修改集中在非數(shù)額型盜竊的罪狀上。如果將目光轉(zhuǎn)向此時的立法說明，則可發(fā)現(xiàn)盜竊罪結(jié)構(gòu)的表述并無一字變動，即“本條規(guī)定的‘盜竊’，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為”。⑤全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，第140頁。然而，2013年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《2013年盜竊罪解釋》）廢止了《1997年盜竊罪解釋》，其條文規(guī)定中不見了數(shù)額型盜竊結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)表述。由此產(chǎn)生的疑問是：我國盜竊罪結(jié)構(gòu)是否發(fā)生了根本的變化？

回答是否定的?！?013年盜竊罪解釋》對數(shù)額型盜竊結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)表述的缺失，是出于立法簡約考慮而有意為之的省略舉措，而不是對盜竊罪結(jié)構(gòu)進行的實質(zhì)性變動。畢竟，受罪刑法定原則的約束，司法解釋不得“造法”。我國《刑法》和《修（八）》的相關(guān)規(guī)定說明數(shù)額型盜竊結(jié)構(gòu)是我國最高立法機關(guān)立法原意最直觀的體現(xiàn)，受罪刑法定原則的約束，屬于司法解釋范疇的《2013年盜竊罪解釋》只可以對最高立法機關(guān)制定的法律進行貫徹執(zhí)行，而不得超越法律形成實質(zhì)性的“造法”。當(dāng)然，這不妨礙因立法的簡約要求，在立法說明對盜竊罪的結(jié)構(gòu)作出明確后，《2013年盜竊罪解釋》無須再重復(fù)性地以顯性條文的形式對其進行規(guī)定，所以，對數(shù)額型盜竊的一般結(jié)構(gòu)作出省略，而直接對數(shù)額型盜竊的數(shù)額作出規(guī)定，對“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”的具體結(jié)構(gòu)作出規(guī)定，無疑更為合理。也就是說，《2013年盜竊罪解釋》中盜竊罪傳統(tǒng)表述的缺失，是司法機關(guān)簡約條文而有意為之，并非實質(zhì)性變動盜竊罪結(jié)構(gòu)的舉措。類似地，該解釋對入戶盜竊的解釋也是簡約規(guī)定的適例，與上述省略舉措有異曲同工之效。究其原因，盜竊的“入戶”與搶劫的“入戶”并無本質(zhì)性差異，而之前的司法解釋已經(jīng)相當(dāng)明確，特別是2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪案件適用法律若干問題的意見》對“戶”的范圍、“入戶”的目的等進行了詳細的解釋，并且《修（八）》的立法說明也進行了較為明確的解釋，因此，沒有必要再進行重復(fù)性規(guī)定。

事實上，這也是我國傳統(tǒng)刑法理論的立場。例如，在《修（八）》頒布后，我國刑法與此相關(guān)理論也沒有改變，依舊將盜竊罪定義為：“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為?！雹薷咩戧选ⅠR克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第504頁。其實，查閱我國傳統(tǒng)刑法教科書的盜竊罪概念后可以發(fā)現(xiàn)，摘錄同時期刑法規(guī)范中盜竊罪的罪狀描述是它的一大特色。從1979年我國《刑法》頒布以后盜竊罪的罪狀描述時有變動，因此，傳統(tǒng)盜竊罪概念的表述不時改變。然而，就盜竊罪的結(jié)構(gòu)而言，一方面，傳統(tǒng)刑法理論中數(shù)額型盜竊的基本結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生變化，另一方面，多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊都是以不考慮數(shù)額的數(shù)額型盜竊為基準(zhǔn)進行一定的變動，即盜竊的次數(shù)（多次盜竊）、場所（入戶盜竊、扒竊的公共場所）、手段（攜帶兇器）、對象（隨身攜帶的財物）等。這意味著，從數(shù)額型盜竊和非數(shù)額型盜竊的角度來看，傳統(tǒng)刑法理論中盜竊罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)的“最大公約數(shù)”恰恰與前述的盜竊罪結(jié)構(gòu)一致，即以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為。

（二）傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)是兩套盜竊罪體系的拼湊

在明確了傳統(tǒng)盜竊罪的結(jié)構(gòu)后要回答的是這一結(jié)構(gòu)優(yōu)劣如何。對此，筆者認為，我國盜竊罪的這一傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)如今已難取得理論上的比較優(yōu)勢，更缺乏司法實踐上的適應(yīng)性。究其原因，這一結(jié)構(gòu)本身存在嚴重的缺陷，其主要癥結(jié)在于這一結(jié)構(gòu)機械地拼湊了兩套難以兼容的盜竊罪體系的內(nèi)容。其中，一套是以占有為中心展開的盜竊罪體系，另一套是以秘密取得為核心架構(gòu)起來的盜竊罪體系。

如今，以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)在刑法教義學(xué)上極為醒目的存在著。就這一結(jié)構(gòu)而言，占有轉(zhuǎn)移被置于核心地位。一般認為，在依托占有架構(gòu)的盜竊罪體系中，事實性占有概念是被普遍采納的基本立場，因而，財物在不同主體之間的流轉(zhuǎn)變動所具有的物理屬性是占有轉(zhuǎn)移的顯著特征。類似地，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是財產(chǎn)罪中一個極易發(fā)生混淆的概念。其要義在于，伴隨著一方財產(chǎn)增加的是另一方財產(chǎn)的減少，即在這一不法增減過程中圍繞財產(chǎn)所產(chǎn)生的是排除意思與取得意思的對應(yīng)?；谶@種差異，如后文所述在德國單純的財產(chǎn)性利益難以成為盜竊罪的對象。不過，在我國類似于ETC逃費案，⑦參見邵克：《河南司機過ETC緊跟前車逃費74次，為何涉盜竊罪》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1721773，2018年4月15日訪問。實務(wù)部門是以盜竊罪來處理的。并且，這一立場得到了不少刑法學(xué)者的支持。這預(yù)示著，在我國，侵犯財產(chǎn)性利益并非不能成立盜竊罪。相對而言，上述逃費行為人的債務(wù)與被害人的債權(quán)之間具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移關(guān)系，并且這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系難以成為占有的對象而發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，即依據(jù)以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)得不出盜竊罪的結(jié)論?，F(xiàn)實中，在采納占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)的我國臺灣地區(qū)，類似的ETC逃費案就不是以盜竊罪來處罰的。

另外，以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)并不強調(diào)盜竊罪的成立要求竊取行為具有秘密性。在域外，盜竊行為的成立要求秘密性是盜竊罪發(fā)展過程中的歷史遺跡。在德國，刑法理論上17世紀(jì)以后就不再要求盜竊行為具有秘密性，⑧蔡圣偉：《竊盜罪之客觀構(gòu)成要件（下）》，《月旦法學(xué)教室》（臺北）第75期（2008年）。公然竊取也能成立盜竊罪。在日本，1915年4月16日大審院判決之前作為盜竊罪的實行行為的竊取意味著秘密偷竊，此后它是指違反占有人的意思將財物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有的行為，包括（不具有暴力、脅迫等特征的）公然奪取。⑨［日］前田雅英：『刑法各論講義』（第6版），東京大學(xué)出版會2015年版，第171頁。大塚仁教授也指出：“雖然（盜竊罪）使用著‘竊’取一語，但是，并不需要暗地取得，也可以是公然地侵害占有。”⑩［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第220頁。之后，我國臺灣地區(qū)刑法中的盜竊罪也曾經(jīng)歷了一場去秘密性的變動?！霸缙谥畬崉?wù)判解，為與搶奪行為之公然性質(zhì)嚴作區(qū)別，乃解竊為秘密、隱秘之義，或指乘人不知而言。惟如斯解釋之結(jié)果，于竊盜要件就財產(chǎn)法益之保護能量不無銷蝕之弊，終不若解作違背持有人意愿或未經(jīng)其同意，較為妥適?！币黄贩▽W(xué)苑編：《模范新六法（刑事法編）》，一品文化出版社（臺北）2011年版，第壹-316頁。與此不同，對盜竊行為秘密性的要求可謂我國傳統(tǒng)盜竊罪的基本立場。我國近些年以來的立法機關(guān)負責(zé)刑法起草工作人員的相關(guān)詮釋宣示了這一立場，“秘密竊取是盜竊罪的重要特征，也是區(qū)別其他侵犯財產(chǎn)罪的主要標(biāo)志”。同前注⑤，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編書，第140頁。以往的審判實踐也貫徹了這一立場。例如，在“加霸王油”的案件中，本案的案情如下。2011年至2012年2月，被告人六次駕駛集裝箱卡車在上海市某區(qū)加油站加入0號柴油后，乘工作人員不備高速駕車駛離加油站，涉案柴油價值共計人民幣12495元。一審和二審法院都是以搶奪罪而不是盜竊罪來定性“加霸王油”行為的。參見任素賢、秦現(xiàn)鋒：《“加霸王油”的行為構(gòu)成搶奪罪》，《法制日報》2013年2月27日，第12版。

既然如此，完全以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)來解釋我國刑法中盜竊罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)就行不通。事實上，由于蘇聯(lián)（俄）刑法在盜竊罪上存在教義學(xué)結(jié)構(gòu)不明確的缺陷，受其影響我國盜竊罪一直存在這一問題，因此，當(dāng)蘇聯(lián)（俄）刑法的影響力在我國逐漸衰退時，就出現(xiàn)了以占有為中心的德、日盜竊罪結(jié)構(gòu)來彌補該缺陷的巨大空間。然而，據(jù)此否定以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)對我國傳統(tǒng)的盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的實質(zhì)性影響似乎難以令人信服。

雖然，我國刑法典中盜竊罪的規(guī)定受到了蘇聯(lián)（俄）時代刑法典的影響，但是，如果說這種影響囊括了盜竊罪的刑法教義學(xué)結(jié)構(gòu)似乎缺乏說服力。1926年《蘇俄刑法典》分則規(guī)定了“秘密竊取他人財物”的“偷盜財產(chǎn)罪”（第162條）、“秘密或公開竊取農(nóng)民和牧民的馬匹或其他大牲畜”的盜竊罪（第166條）等侵犯財產(chǎn)罪。此后，1947年蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團發(fā)布了《關(guān)于盜竊國家財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的刑事責(zé)任》和《關(guān)于盜竊個人財產(chǎn)罪的刑事責(zé)任》的法令，參見［蘇聯(lián)］A·H·特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，薛秉忠等譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第157頁、第212頁。更為清晰地就公私財產(chǎn)進行了差別化保護（公私分立模式），其中侵犯公有財產(chǎn)的法定刑重于侵犯私有財產(chǎn)的法定刑。受其影響，我國20世紀(jì)50年代初期的刑法草案采取了這一模式。例如，1950年《中華人民共和國刑法大綱草案》就區(qū)分了針對國有或公有財產(chǎn)的竊盜國有公有財產(chǎn)罪（第78條）和針對私有財產(chǎn)的竊盜罪（第139條），前者的法定刑明顯重于后者。不過，隨后我國轉(zhuǎn)向了公私合一模式的盜竊罪立法體例，即對盜竊罪對象的國有或公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)合二為一并配置統(tǒng)一的法定刑進行無差別的保護。例如，1957年《中華人民共和國刑法草案》（第22次稿）第168條的盜竊罪規(guī)定：“偷竊公私財物的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”此后，這一模式一直得以延續(xù)。這就是說，雖然移植蘇聯(lián)（俄）刑法模式的原則和內(nèi)容在1979年我國《刑法》中有諸多保留，參見李秀清：《新中國刑事立法移植蘇聯(lián)模式考》，《法學(xué)評論》2002年第6期。但我國的盜竊罪早已不是蘇聯(lián)（俄）時代盜竊罪的翻版。

就盜竊罪的結(jié)構(gòu)而言，很難說蘇聯(lián)（俄）時代的刑法理論和實務(wù)業(yè)已發(fā)展出了清晰而完整的教義學(xué)結(jié)構(gòu)。例如，針對1947年《關(guān)于盜竊國家財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的刑事責(zé)任》的法令，A·A·皮昂特科夫斯基等人就指出：“眾所周知，這個法令沒有根據(jù)盜竊的方式和方法對盜竊國家財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的行為應(yīng)負的刑事責(zé)任加以區(qū)別。其結(jié)果是，偷竊、搶奪、侵占以及其他形式的盜竊國有財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的行為都承擔(dān)同樣的責(zé)任。絕不能認為這是合理的?！保厶K聯(lián)］A·A·皮昂特科夫斯基等：《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第143頁。在針對私有財產(chǎn)盜竊時，在具體案件中司法判決只是概括地描述盜竊罪的成立必須滿足“竊取他人財物”，參見前注，A·H·特拉伊寧書，第286頁。但盜竊罪的結(jié)構(gòu)并不明確，尤其是在何為“竊取”上。實際上，由于蘇聯(lián)（俄）刑法典中盜竊罪結(jié)構(gòu)的不明確，我國有關(guān)盜竊罪的立法在借鑒之初就不自覺地沿用了中華法系中關(guān)于盜竊罪的獨有表述——“竊盜”。例如，1950年《中華人民共和國刑法大綱草案》在盜竊罪罪狀描述中采取了“竊盜”的表述。其背后的根源是，歷史上我國發(fā)展出了一套邏輯清晰的以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)。

檢閱文獻可知，我國對盜竊進行刑法意義上的懲處具有悠久的歷史，但直到《唐律》才明確區(qū)分了公取與竊取之盜。參見戴炎輝編著：《唐律通論》，元照出版公司（臺北）2010年版，第315頁。其中，公取是“行盜之人，公然而取”；竊取是“竊盜人財，謂潛形隱面而取”。（《唐律疏議·賊盜律》）在此之前，搶劫、搶奪、盜竊等財產(chǎn)犯罪都有可能包含在“盜竊”中。參見陸惠芹：《盜竊罪小考》，《河北法學(xué)》1984年第3期。《唐律疏議》對竊盜的解釋成了之后歷朝成文刑法的基本立場。在內(nèi)涵上，“潛形隱面而取”的竊盜通常被解釋為“以秘密的手段非法取人財物”。參見張晉藩主編：《中國法制史》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第215頁。我國臺灣地區(qū)刑法至今沿用“竊盜罪”而非“盜竊罪”的表述。在我國，《唐律疏議》對“竊盜”作“潛形隱面而取”的解釋所具備的現(xiàn)代盜竊罪的本質(zhì)特征，早已得到了立法機關(guān)負責(zé)刑法起草工作者的肯定。例如，其在對1997年我國《刑法》中盜竊罪的詮釋中指出：“唐律中的‘竊盜’即為現(xiàn)代的盜竊罪?！蓖白ⅱ?，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編書，第549頁?？梢哉f，它是一套以取得為中心架構(gòu)的盜竊罪結(jié)構(gòu)。將盜竊手段的秘密性和盜竊對象的財產(chǎn)性利益進行綜合的傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)，實質(zhì)上是以取得為中心的盜竊罪體系與以占有為中心的盜竊罪體系的綜合體。然而，迄今為止這兩套盜竊罪體系在盜竊行為是否需要秘密性、盜竊罪的對象能否是財產(chǎn)性利益等問題上給出了近乎截然相反的答案，因此，這樣的綜合難免帶有濃厚的機械拼湊色彩。

二、財產(chǎn)性利益構(gòu)成了完全借用占有概念的實質(zhì)障礙

（一）在我國侵犯財產(chǎn)性利益并非不能成立盜竊罪

在我國傳統(tǒng)的盜竊罪結(jié)構(gòu)下，侵犯財產(chǎn)性利益并非不能成立盜竊罪。從式上看，財產(chǎn)性利益能夠成為我國盜竊罪的對象是我國刑法典條文、司法解釋、司法判例等均能支持的基本立場。

長期以來，否定財產(chǎn)性利益是盜竊罪的對象可謂我國刑法理論上的注目見解。例如，劉明祥教授認為：“在我國，作為財產(chǎn)罪侵害對象的財物是從廣義而言的，自然包括了財產(chǎn)性利益。只不過由于盜竊等財產(chǎn)罪的性質(zhì)決定了財產(chǎn)性利益不可能成為其侵害對象。”劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第38頁。另外，劉憲權(quán)、參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題》，《中外法學(xué)》2017年第4期。姚萬勤、參見姚萬勤、陳鶴：《盜竊財產(chǎn)性利益之否定》，《法學(xué)》2015年第1期。童偉華、參見童偉華：《論盜竊罪的對象》，《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第4期。王瑩等學(xué)者也持否定說。參見王瑩：《論財產(chǎn)性利益可否成為盜竊罪行為對象》，《政法論壇》2016年第4期。值得關(guān)注的是，不少否定論者一邊否定財產(chǎn)性利益是盜竊罪的對象，一邊積極擴張盜竊罪中“財物”的范圍。例如，在否定侵犯財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的基礎(chǔ)上，劉憲權(quán)教授又認為電影票、食品券、購物卡等不記名權(quán)利憑證在法律上可以被擬制為財物。參見前注，劉憲權(quán)文。又如，如果占有財產(chǎn)性利益的載體即占有財產(chǎn)性利益，無須其他行為的介入，則它能成為盜竊罪的對象，其他財產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪的對象。參見前注，王瑩文。

然而，從我國刑法典條文、司法解釋、司法判例看，侵犯財產(chǎn)性利益能夠成立盜竊罪的立場很清晰，即財產(chǎn)性利益能夠成為我國盜竊罪的對象。

第一，我國刑法典條文支持了這一立場。就我國刑法典條文而言，涉及盜竊罪的主要有第196條第3款、第210條第1款、第253條第2款、第264條、第265條和第287條。其他涉及盜竊的罪名有境外竊取國家秘密、情報罪，盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪，竊取信用卡信息罪，竊取國有檔案罪，盜竊國家機關(guān)公文、證件、印章罪，盜竊尸體、尸骨、骨灰罪等，它們基本與財產(chǎn)性利益關(guān)系不大。除第264條外，其他5個條文均包含了“依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰”、“依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰”或“依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”的內(nèi)容。由于第264條采取了“公私財物”的表述，因此，財產(chǎn)性利益作為盜竊罪的對象來源于該條的規(guī)定還是其他條文，理論上存在分歧。有學(xué)者認為，第265條是盜竊罪的注意規(guī)定，參見張明楷：《刑法中的注意規(guī)定與法律擬制及其運用分析》，載姜偉主編：《刑事司法指南》（總第15集），法律出版社2003年版，第92頁以下。第264條中“財物”是財與物結(jié)合起來形成的一個詞，“財”不是修飾“物”的，在范圍上財物包括財產(chǎn)與物資，因而包含財產(chǎn)性利益。參見張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，《中外法學(xué)》2016年第6期。有學(xué)者認為，第265條不是針對無體物的財物盜竊，而是非法獲取電信服務(wù)這種財產(chǎn)性利益的利益盜竊罪的規(guī)定。參見黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，《清華法學(xué)》2013年第6期。陳興良教授也持類似的觀點。參見陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，《中國法學(xué)》2017年第2期。還有學(xué)者認為，我國刑法分則第五章名為“侵犯財產(chǎn)罪”，但財產(chǎn)犯的行為對象被統(tǒng)一表述為“財物”，不意味著財產(chǎn)性利益并非盜竊罪的對象，即財產(chǎn)性利益是詐騙罪及其他財產(chǎn)犯（包括盜竊罪）的行為對象。參見李強：《財產(chǎn)犯中財產(chǎn)性利益的界定》，《法學(xué)》2017年第12期。

應(yīng)當(dāng)說，將我國刑法典第264條視為財產(chǎn)性利益型盜竊罪的規(guī)范依據(jù)是存在問題的。

一方面，從形式上看，《1997年盜竊罪解釋》第1條的確是針對我國刑法典第264條的，但其對公私財物的規(guī)定僅是“包括電力、煤氣、天然氣等”無形財物，比較《92年解釋》后可知，在我國刑法典增設(shè)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)罪名以后，它刪除了對“重要技術(shù)成果”這一“無形財物”的列舉，因此，以“重要技術(shù)成果”在無形財物和財產(chǎn)性利益上存在交集來證立第264條盜竊罪對象包括財產(chǎn)性利益并不妥當(dāng)。另外，已經(jīng)廢止的《1997年盜竊罪解釋》第5條、第10條、第11條等條款中包含了大量的財產(chǎn)性利益的內(nèi)容。此后，該部分內(nèi)容為《2013年盜竊罪解釋》第4條、第5條等所延續(xù)。然而，《1997年盜竊罪解釋》并非僅是針對我國刑法典第264條的解釋。這從其第2條對我國刑法典第265條中“以牟利為目的”的解釋、第5條中對我國刑法典第265條盜竊罪數(shù)額的認定、第10條對我國刑法典第196條第3款“盜竊信用卡并使用的”所成立的盜竊罪的數(shù)額認定等可見一斑。同樣地，《2013年盜竊罪解釋》第4條中包含了對我國刑法典第265條盜竊罪數(shù)額的認定，即《2013年盜竊罪解釋》也不是僅針對我國刑法典第264條的解釋。因此，以該解釋第5條中包含的財產(chǎn)性利益的內(nèi)容來證立我國刑法典第264條盜竊罪中的“財物”包含財產(chǎn)性利益欠缺合理性。

另一方面，從本質(zhì)上看，2007年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》將受賄罪的對象擴大至可計算價格的財產(chǎn)性利益。隨后，2008年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條明確規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)?！贝撕?，2016年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》延續(xù)了這一立場，其第12條規(guī)定：“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算?！庇捎谪敭a(chǎn)法益是我國貪污賄賂犯罪保護法益的必要內(nèi)容，參見梁云寶：《回歸上的突破：貪賄犯罪數(shù)額與情節(jié)修正評析》，《政治與法律》2016年第11期。因此，我國《刑法》第264條盜竊罪中的“財物”似乎應(yīng)解釋為包含財產(chǎn)性利益?？墒?，這樣的邏輯在財產(chǎn)罪上經(jīng)不起推敲，否則就會得出這樣的結(jié)論：財產(chǎn)罪中的財產(chǎn)與財物是對同一事物的不同稱謂。由此必然帶來對立法技術(shù)上粗疏的質(zhì)疑。這種質(zhì)疑應(yīng)該是不符合實際的。如果遵循財產(chǎn)等同于財物的邏輯，除受到立法技術(shù)粗疏的質(zhì)疑外，還將出現(xiàn)針對同一內(nèi)容刑法總則規(guī)定不當(dāng)受制于分則規(guī)定的現(xiàn)象。實際上，不少否定財產(chǎn)性利益是我國盜竊罪對象的學(xué)者也主張，“我國《刑法》第92條第4項規(guī)定的是特殊類型的財產(chǎn)性利益”。參見前注，姚萬勤、陳鶴文。

筆者認為，將財產(chǎn)性利益作為盜竊罪的對象視為在第264條之外逐步確立的，而不是單獨由某個條款一次性確立的，似乎更為妥當(dāng)。具體來說，第196條第3款最早，第210條第1款、第253條第2款和第265條次之，第287條最晚。其中，第196條第3款最早源于1986年11月3日最高人民法院的答復(fù)：“被告人盜竊信用卡后，又仿冒卡主簽名進行購物、消費的行為，是將信用卡本身包含的不確定價值轉(zhuǎn)化為具體財物的過程，是盜竊犯罪的繼續(xù)，因此不另定詐騙罪，應(yīng)以盜竊一罪定性。”在此，盜竊罪對象從財物到財產(chǎn)性利益的擴張脈絡(luò)一目了然。此后，同一時期的第210條第1款、第265條和第287條進一步擴充了盜竊罪中財產(chǎn)性利益的范圍，即第210條第1款和第265條是以具體列舉的方式進行了擴充，第287條則以抽象概括的方式進行了擴充。值得一提的是，由于成文法具有滯后性的缺陷，因此，1997年我國刑法典在規(guī)定利用計算機進行盜竊犯罪時，立法機關(guān)不可能準(zhǔn)確地預(yù)測到我國無現(xiàn)金支付由信用卡階段跨越式地進入了移動支付階段，也難以準(zhǔn)確預(yù)測到計算機盜竊犯罪具體形態(tài)的發(fā)展。不過，據(jù)此否定第287條所規(guī)定利用計算機進行盜竊犯罪是財產(chǎn)性利益型盜竊罪的規(guī)范性依據(jù)之一，則明顯不妥。究其原因，具體列舉的財產(chǎn)性利益型盜竊與抽象概括的財產(chǎn)性利益型盜竊更多的是量變的區(qū)別，而非質(zhì)變的不同。就第253條第2款的盜竊罪而言，它與財產(chǎn)性利益的擴張關(guān)系不大。畢竟，該條款的前身為1979年我國《刑法》第191條第2款，1997年的修改針對的是行為定性，即針對之前規(guī)定的貪污罪，1997年我國《刑法》采納了盜竊罪的立場，甚至在1996年8月31日的我國刑法修改草案中，“郵政工作人員竊取財物的，不再以貪污罪論處，而是規(guī)定依照侵占罪從重處罰”。高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第476頁。這就是說，該條款的變動與財產(chǎn)性利益是否包含在該條款的“財物”中這一問題關(guān)系不大。

第二，司法解釋、判例等支持了這一立場。在司法解釋方面，目前具有代表性的是《2013年盜竊罪解釋》。該解釋第4條第4項對明知是盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號的電信設(shè)備、設(shè)施而使用所成立的盜竊罪之?dāng)?shù)額認定，以及該條第5項對盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號出售所成立的盜竊罪之?dāng)?shù)額認定；第5條針對竊取有價支付憑證、有價證券、有價票證所成立的盜竊罪之?dāng)?shù)額認定，無不包含了大量的財產(chǎn)性利益的內(nèi)容。此外，2002年1月9日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據(jù)、欠條等借款憑證是否構(gòu)成犯罪的意見》也是適例。根據(jù)該意見，債務(wù)人以消滅債務(wù)為目的，盜竊合法、有效的借據(jù)、欠條等憑證，并且該憑證是確認債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的惟一證明的，可以盜竊罪論處。

在司法判例方面，針對盜竊欠條的行為，浙江省諸暨市人民法院區(qū)分了財物和財產(chǎn)性利益，即“欠條本身雖不是財物，但卻是財產(chǎn)權(quán)利的主要證明憑證，喪失這種憑證，債權(quán)人難以實現(xiàn)債權(quán)”，并在此基礎(chǔ)上支持了成立盜竊罪的立場。參見浙江省諸暨市人民法院（2014）紹諸刑初字第551號判決書。該案案情如下。2013年2月的一天凌晨，被告人傅某伙同汪某（另案處理），經(jīng)過事先商量，為消滅被告人傅某欠丁某的債務(wù)，駕車竄至諸暨市暨陽街道環(huán)城北路郭家圓盤3-9號辦公樓處，由汪某進入丁某的辦公室，將丁某放于辦公室抽屜內(nèi)的七八張欠條（其中一張為傅某欠丁某10萬元的欠條）竊走。后兩人將所竊得的欠條全部燒毀。除這些欠條外，無其他證據(jù)確認傅某與丁某之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。對同樣的案件，廈門市同安區(qū)人民法院、參見福建省廈門市同安區(qū)人民法院（2013）同刑初字第217號判決書。江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民法院等都支持了盜竊罪的立場。參見江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民法院（2017）蘇1302刑初291號判決書。另外，近年來發(fā)生的偷逃過路費案和二維碼案更是典型的適例。前者的案情為：貨車司機魯某多次在別人帶領(lǐng)下，從高速公路收費站附近私開的出口下高速，偷逃高速公路過路費共計5725元。2016年4月12日，湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為，魯某以非法占有為目的，多次采取秘密手段偷逃高速公路過路費，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。參見湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院（2016）湘1202刑初56號判決書。后者的案情為：被告人鄒曉敏先后到石獅市沃爾瑪商場門口等地的店鋪、攤位，乘無人注意之機，將店鋪、攤位上的微信收款二維碼換（覆蓋）為自己的微信二維碼，獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款6983．03元。案發(fā)后，贓款均未追回。對此，福建省石獅市人民法院是以盜竊罪而非詐騙罪來定罪處罰的。參見福建省石獅市人民法院（2017）閩0581刑初1070號判決書。除了前述案件外，針對利用微信轉(zhuǎn)賬竊取他人銀行卡內(nèi)資金的行為、參見江蘇省昆山市人民法院（2016）蘇0583刑初第632號判決書。將自己的游戲賬號出售給被害人后又通過身份驗證密碼找回等手段重新取回游戲賬號的行為等通過檢索最高人民法院裁判文書網(wǎng)上的已裁判案件，可以發(fā)現(xiàn)，近年來，安徽來安縣、廣東省深圳市、河南省封丘縣、浙江省慈溪市等地均發(fā)生了類似的案件，各地法院均以盜竊罪來定罪處罰。，法院的判決支持了成立盜竊罪的立場。

（二）財產(chǎn)性利益是完全借用占有概念的障礙

一般認為，德、日的盜竊罪是以占有為中心進行結(jié)構(gòu)建構(gòu)的。德國刑法典第242條規(guī)定的盜竊罪，“意圖為自己或第三人不法所有，而竊取他人之動產(chǎn)，處5年以下有期徒刑或罰金”，是目前我國刑法著述中常見的法條譯文。盡管對該條文中“zuzueignen”一詞的翻譯存在“所有”和“占有”的實質(zhì)性分歧，但這并不影響刑法理論與審判實踐以占有為基準(zhǔn)來展開盜竊罪行為的基本立場。依照現(xiàn)今德國刑法學(xué)界的看法，盜竊罪之竊取概念中絕對必要的核心元素是未經(jīng)本人同意或違背本人的意思取走他人的占有物，即未經(jīng)原占有人允許而破壞其對某特定物的占有關(guān)系。參見前注⑧，蔡圣偉文。在日本，盜竊罪的成立以違背占有人的意思而打破原占有并建立新占有為中心，更是確定無疑的。參見［日］大谷實：『刑法講義各論』（第3版），成文堂2009年版，第206頁；前注⑨，前田雅英書，第171頁；［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第225頁；［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社2005年版，第102頁；前注⑩，大塚仁書，第220頁。日本的審判實踐曾在“撫恤年金擔(dān)保事件”上基于本權(quán)說的立場否定了盜竊罪的成立，但在后來的“轉(zhuǎn)讓擔(dān)保事件”和“擅自取走汽車事件”中均肯定了盜竊罪的成立，因此，這被視為“現(xiàn)在的判例的立場為，占有侵害行為本身具有盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性”。參見上注，山口厚書，第216～219頁。

在以占有為核心的盜竊罪結(jié)構(gòu)下，財產(chǎn)性利益通常不能成為盜竊罪的對象。在德國，盜竊罪的對象被限定為動產(chǎn)，但它不同于民法上的動產(chǎn)概念，而是取決于客體是否具有“事實上能夠被移動（die faktische Transportf higkeit）”的性質(zhì)。參見林東茂：《刑法綜覽》（第八版），一品文化出版社（臺北）2015年版，第2～115頁。并且，在定性和解釋人對物的支配上，德國刑法中的占有通常是一個事實性的概念?！暗聡痉ㄅ欣蛯W(xué)界的通說均主張事實的占有概念。根據(jù)這種見解，所謂占有，就是指在具有相應(yīng)占有意思時對物的實際控制或者說事實性支配?！蓖蹁摚骸兜聡欣谭ǎǚ謩t）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第156～157頁。因而，在形式上，財產(chǎn)性利益似乎不能成為德國刑法中盜竊罪的對象。值得注意的是，在盜竊罪的發(fā)展過程中，德國曾出現(xiàn)了財產(chǎn)性利益成為占有對象的典型案例——啤酒號牌案，該案的主要情況是德國一家酒館用特定的啤酒號牌作為顧客購買和領(lǐng)取啤酒的媒介，被告人在該家酒館服務(wù)員處竊取了啤酒牌，并領(lǐng)取啤酒進行了消費。德國帝國法院認為，行為人竊取啤酒牌是為了領(lǐng)取啤酒，而不是為了單純占有啤酒牌這一物質(zhì)存在形式，因而肯定了被告人在成立盜竊罪上的非法占有目的。該案推動了盜竊罪占有對象是財物還是財產(chǎn)性利益的爭論。概括地說，由于物的存在形式說的缺陷，因此，狹義的物的價值說主張物的功能屬性所決定的內(nèi)在價值、特殊價值能夠成為盜竊罪的對象，而廣義的物的價值說主張任何一種通過物來獲得的價值都可以是盜竊罪的對象。此后，以物的存在形式說為主、狹義的物的價值說為輔的“綜合說”成為通說。參見王瑩：《盜竊罪“非法占有目的”對象芻議》，《中外法學(xué)》2015年第6期。依據(jù)該說，在盜竊罪對象上不能脫離物的存在形式來談?wù)撐锏膬r值，否則將模糊盜竊罪與詐騙罪等的界限。另外，與此有關(guān)的是，2001年《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在歐洲獲得了通過，2009年該公約在德國生效，為履行作為締約國的義務(wù)，德國配套性地通過了《關(guān)于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的第41部刑法修正案》，該修正案第202b條規(guī)定：“通過運用技術(shù)手段，無權(quán)為自己或者他人從非公開的數(shù)據(jù)傳輸或者數(shù)據(jù)處理裝置中獲取不屬于行為人的數(shù)據(jù)，如果其他條款沒有規(guī)定更重的刑罰的，處2年以下有期徒刑或者罰金?！鞭D(zhuǎn)引自申柳華：《德國刑法計算機犯罪修正案研究》，《北航法律評論》2013年第1輯，第236～237頁。據(jù)此，圍繞數(shù)據(jù)產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)犯罪（包括侵犯財產(chǎn)性利益），是通過“獲取數(shù)據(jù)”的犯罪分流出去進行處理的，而不是以盜竊罪進行處理的?？梢?，綜合說擴展了盜竊罪的對象，但它始終圍繞著財物本身進行，并未顛覆性地將財產(chǎn)性利益囊括其中。

日本的情形大體相與德國的相當(dāng)。就盜竊罪的占有而言，“所謂占有，是指對財物的事實上的支配。與民法上的占有相比，刑法中的占有具有更現(xiàn)實的內(nèi)容”。同前注⑩，大塚仁書，第212頁。不可否認，對“事實上的支配”的解釋，審判實務(wù)的態(tài)度相當(dāng)寬松。這從被馴養(yǎng)的牲畜只要未喪失回到飼養(yǎng)主那里的習(xí)慣，就屬于飼養(yǎng)主占有的判例可見一斑。參見前注⑨，前田雅英書，第164頁。然而，這不意味著賴以架構(gòu)日本盜竊罪的占有是對事實性占有概念的背離。相反，日本盜竊罪中的占有仍然維持了事實性占有概念的基本立場。此外，就盜竊罪對象的財物而言，日本刑法理論上一直存在有體性說和管理可能性說的對立。由于管理可能性說存在過分擴張盜竊罪對象的弊端，因此，有體性說是目前的通說。不過，與歐陸各國刑法的立法例一樣，電能被日本刑法擬制為盜竊罪的財物?？墒?，在財產(chǎn)性利益能否成為盜竊罪的對象上，這一擬制的立法例并未根本性動搖日本刑法“利益盜竊不可罰”的立場。參見前注，山口厚書，第200頁。審判實踐中，雖然日本法院判決侵犯情報、商業(yè)秘密等行為成立盜竊罪，但情報、商業(yè)秘密等未被當(dāng)做財物來對待，也沒有認可其為財產(chǎn)性利益。參見前注，李強文。究其原因，強調(diào)無形價值來判斷財物的做法會導(dǎo)致對肯定利益盜竊行為的擔(dān)憂，這與日本刑法中利益盜竊不可罰的立場相違背。參見［日］佐久間修：『刑法における無形的財產(chǎn)の保護』，成文堂1991年版，第72頁。在此意義上，可以認為在同一盜竊罪體系下事實性占有概念與財產(chǎn)性利益是一對無法兼容的范疇。

與日本不同，在我國，財產(chǎn)性利益并非不能成為盜竊罪的對象。由于財產(chǎn)性利益存在動搖以占有為中心的盜竊罪體系之根基的弊端，因此，它會成為完全借用占有概念來解釋我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的實質(zhì)性障礙。

客觀上，當(dāng)蘇聯(lián)（俄）刑法的影響力在我國逐漸衰退時，我國的盜竊罪結(jié)構(gòu)獲得了一次自我完善的歷史性機遇。為此，不少刑法學(xué)者徹底轉(zhuǎn)向了以占有為核心的盜竊罪體系。例如，周光權(quán)教授認為：“盜竊是改變原有的占有關(guān)系而試圖重新設(shè)定占有的行為，所以本罪的成立邏輯是：利用竊取方法→破壞原來的占有關(guān)系→確立新的占有關(guān)系?！敝芄鈾?quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第108頁。再如，阮齊林教授認為，盜竊“指違背他人意志以非暴力方式非法取得他人占有的財物”。阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第537頁。由此引發(fā)的問題是，一旦將財產(chǎn)性利益完全納入盜竊罪的對象之中，無論是持事實性占有概念的立場還是規(guī)范性占有概念的立場，都將難以維持。

一方面，在事實性占有概念的意義上，財產(chǎn)性利益難以成為占有的對象。不同于財物（包括有體物和無體物）的具體存在，財產(chǎn)性利益是要依附于載體的，脫離具體載體看財產(chǎn)性利益只是一種抽象存在，并且，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，財產(chǎn)性利益的觸角開始伸向虛擬財產(chǎn)的領(lǐng)域。當(dāng)然，這并未改變占有載體與取得財產(chǎn)性利益之間無必然的等價性特點。因而，以占有來代替財產(chǎn)性利益的取得，是掏空占有的事實內(nèi)涵之舉，結(jié)果只會導(dǎo)致事實性占有概念的崩塌。例如，在盜竊流量包案中，被告人孫某利用中國聯(lián)合通信有限公司（聯(lián)通公司）內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)漏洞，使用本公司其他員工工號登錄單位內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)非法辦理上網(wǎng)流量包并倒賣給他人，被告人孫某獲利4萬余元，給聯(lián)通公司造成經(jīng)濟損失人民幣60648．91元。對此，北京市西城區(qū)人民法院是以盜竊罪來處理的。參見北京市西城區(qū)人民法院（2014）西刑初字第169號判決書。聯(lián)通流量包是聯(lián)通公司提供的用于手機利用無線網(wǎng)絡(luò)上傳或下載信息所需的一定的電子數(shù)據(jù)流量的產(chǎn)品，它具有確權(quán)憑證的屬性，但不同于網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、游戲幣等電子數(shù)據(jù)，該電子數(shù)據(jù)遵循市場經(jīng)濟規(guī)律可以進行貨幣化衡量，且行業(yè)內(nèi)部早已達成了統(tǒng)一的計價標(biāo)準(zhǔn)，因此，聯(lián)通流量包屬于財產(chǎn)性利益。然而，與電能、熱能等無體物經(jīng)使用后即消耗殆盡不同，聯(lián)通流量包具有可復(fù)制性，當(dāng)被告人非法生成上網(wǎng)流量包并實際控制時，“從無到有”的非法生成特性導(dǎo)致了聯(lián)通公司也沒有喪失對該流量包的控制，即對被告人的這種行為用事實性占有概念難以做出恰當(dāng)?shù)慕忉?。又如，在盜竊支付寶賬號密碼案中，被告人吳某與被害人陳某曾是男女朋友關(guān)系，在戀愛期間陳某出于信任將支付寶賬號和密碼告訴吳某，分手后吳某登錄陳某的支付寶，先利用支付寶綁定的銀行卡進行支付寶余額充值，然后將支付寶余額中的1萬元轉(zhuǎn)到第三方賬戶。對此，平陽縣人民法院是以盜竊罪來懲處吳某的。浙江省平陽縣人民法院（2016）浙0326刑初字144號判決書。在整個犯罪過程中，被告人吳某對被害人陳某支付寶賬戶和密碼一直能夠進行事實上的控制，進而能夠支配相應(yīng)賬戶上的錢款，但這種事實上的控制并未排除被害人對同一賬戶和密碼的支配，即針對同一對象出現(xiàn)了兩個事實性占有，而不是共同占有（兩人戀愛分手后，被告人對被害人的財產(chǎn)缺乏共同占有的合意），更不是單純的打破原占有后建立新占有。因此，以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)無法做出合理的解釋?？梢?，事實性占有概念與財產(chǎn)性利益是一對難以兼容的范疇，以事實性占有概念為基礎(chǔ)將財產(chǎn)性利益納入盜竊罪的對象，會導(dǎo)致占有概念的崩塌，由此決定了完全以事實性占有概念為基礎(chǔ)架構(gòu)的我國盜竊罪結(jié)構(gòu)不可行。

另一方面，在規(guī)范性占有概念的意義上，財產(chǎn)性利益也難以成為占有的對象。在事實性的占有概念之外，還存在規(guī)范性的占有概念。文獻資料顯示，域內(nèi)外刑法學(xué)者早就批判了規(guī)范性占有概念所具有的瓦解盜竊罪構(gòu)成要件定型性的弊端。參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，《中外法學(xué)》2014年第5期。應(yīng)當(dāng)說，以規(guī)范性占有概念來架構(gòu)盜竊罪，其實質(zhì)是推進占有（概念）的觀念化。這樣，一邊是占有的事實性內(nèi)涵被掏空，一邊是盜竊罪范圍的擴張，最終的結(jié)果是刑法上占有概念在崩塌的同時盜竊罪邊界因模糊化而走向“口袋罪”。例如，在非法添加游戲道具“生成”游戲裝備并換取錢財?shù)膱龊?，參見顧偉、翁音韻：《非法添加游戲道具行為如何定性》，《檢察日報》2017年7月7日第3版。由于添加游戲道具而“生成”的游戲裝備在電磁信息數(shù)據(jù)這一物理屬性上與網(wǎng)游公司合法生成的游戲裝備并無本質(zhì)性區(qū)別，而網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲裝備通常被視為狹義上的虛擬財產(chǎn)，參見徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，《法學(xué)家》2017年第4期。屬于財產(chǎn)犯罪中的財產(chǎn)性利益，因此，主張盜竊罪的見解一直是較為有力的觀點。問題是，一旦選取規(guī)范性占有概念就會出現(xiàn)矛盾，即被網(wǎng)游公司規(guī)范性占有的被添加的游戲裝備，一方面客觀地處于行為人的事實支配下，另一方面因“生成”程序的非法性導(dǎo)致對網(wǎng)游公司而言其具有非法性。對此，規(guī)范性占有概念無法作出圓滿的解釋，否則架構(gòu)在占有之上的盜竊罪結(jié)構(gòu)中的占有轉(zhuǎn)移將異化成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，進而損壞盜竊罪構(gòu)成要件的定型性。為了克服這一弊端，在增設(shè)非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等罪名后，特別是《2013年盜竊罪解釋》出臺后，最高人民法院法官明確主張：“對于盜竊虛擬財產(chǎn)的行為，如確需刑法規(guī)制，可以按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機犯罪定罪處罰，不應(yīng)按盜竊罪處理。”胡云騰、周加海、周海洋：《〈關(guān)于辦理到期最刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解和適用》，《人民司法》2014年第15期。

對于上述問題，我國學(xué)者并非毫無認識。例如，張明楷教授就指出：“就債權(quán)與其他財產(chǎn)性利益而言，由于并不存在類似于占有與所有之分，只需要使用享有、具有、擁有之類的概念?！睆埫骺骸缎谭▽W(xué)（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第942頁。遺憾的是，在將財產(chǎn)性利益納入盜竊罪對象的前提下，張明楷教授最終套用了占有概念。那么，將這里的占有理解為準(zhǔn)占有，問題能否迎刃而解呢？回答依舊是否定的。首先，準(zhǔn)占有是民法上的概念，且是一個規(guī)范的概念，迄今為止域內(nèi)外在準(zhǔn)占有的成立條件及范圍上依舊存在實質(zhì)性分歧，參見［日］磯村哲編：『注釈民法（12）』，有斐閣1970年版，第94頁；［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第791頁以下；史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第139頁。無視這一現(xiàn)實及刑法與民法之間的差異，貿(mào)然借用準(zhǔn)占有的概念來解決財產(chǎn)性利益問題不免有飲鴆止渴之嫌。實際上，目前對準(zhǔn)占有的借用基本限于存款占有等極少數(shù)領(lǐng)域和少數(shù)學(xué)者。參見徐凌波：《存款占有問題研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》第29卷，北京大學(xué)出版社2011年版，第451頁；黑靜潔：《存款占有新論》，《中國刑事法雜志》2012年第1期。其次，在德國和日本，侵犯財產(chǎn)性利益并不是通過盜竊罪來規(guī)制的，但借用德、日盜竊罪結(jié)構(gòu)卻將占有擴展至準(zhǔn)占有以納入財產(chǎn)性利益，必然引發(fā)方法論上的質(zhì)疑，且如后文所述，我國臺灣地區(qū)的司法實踐否定了它的可行性。再次，如后文所述，盜竊罪中財產(chǎn)性利益不限于債權(quán)，更不以合法為必要，因而，以準(zhǔn)占有債權(quán)來概括盜竊財產(chǎn)性利益將出現(xiàn)以偏概全的問題。最后，在民法上并非所有的債權(quán)都是準(zhǔn)占有的對象，借用準(zhǔn)占有來解決“盜竊權(quán)利”問題實質(zhì)上是松動以占有為核心的盜竊罪體系所貫穿的對盜竊對象（物）的支配性，這會引發(fā)一系列新問題，特別是可能造成盜竊罪構(gòu)成要件定型性的喪失。

三、以取得為中心的我國盜竊罪結(jié)構(gòu)補正

（一）占有并非我國盜竊罪結(jié)構(gòu)的核心

財產(chǎn)性利益基本不能成為域外盜竊罪中占有的對象，這使得完全用占有來架構(gòu)我國的盜竊罪體系欠缺可行性。其實，即使將審視的目光聚焦于財物這一盜竊罪對象，占有也只是我國盜竊罪結(jié)構(gòu)要素中十分醒目的概念而已，認為我國的盜竊罪結(jié)構(gòu)完全是以占有為基礎(chǔ)架構(gòu)起來的，未免存在以偏概全的認識誤區(qū)，同時，這一認識與我國司法判例所顯示的基本立場也不相符。

日本《刑法》第242條規(guī)定：“雖是自己的財物，但由他人占有或因公務(wù)機關(guān)命令而由他人看守時，涉及本章犯罪的，視為他人財物?！边@是日本刑法在財產(chǎn)犯罪章節(jié)對占有保護的特別規(guī)定。類似地，我國《刑法》第91條第2款規(guī)定：“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！北仨氉⒁獾?，我國的這一條款規(guī)定在刑法總則中，并不是規(guī)定在分則的財產(chǎn)犯罪章節(jié)中的，因此，單純將它視為對財產(chǎn)犯罪占有保護的特別規(guī)定似乎并不妥當(dāng)，該條款只在擴張我國貪污罪的成立范圍上具有實質(zhì)的意義。退一步說，即便在財產(chǎn)犯罪上將該條款視為占有保護的特別規(guī)定也不具有當(dāng)然性。畢竟，占有不是對財產(chǎn)進行管理、使用等的不可或缺的條件。舉例來說，對于偷偷（非暴力的方式）取回他人占有的自己的財物的行為，實務(wù)中以盜竊罪來處理的判例的確存在。如被告人于立新將自己因無照經(jīng)營而被北京市海淀區(qū)城管監(jiān)察大隊西三旗分隊依法暫扣的車輛偷偷取回時，是以盜竊罪論處的。參見張春宇、劉中發(fā)：《竊取公權(quán)力支配下的本人財物之行為定性研究》，《中國刑事法雜志》2009年第8期。類似地，北京市海淀區(qū)人民法院是以盜竊罪來處理犯罪嫌疑人任偉及其妻子偷偷（非暴力的方式）取回被城管扣押的自有車輛的。參見于杰：《車主欲開走扣押車被判盜竊獲刑1年半》，《京華時報》2009年4月6日版。此時，以占有為核心的盜竊罪結(jié)構(gòu)能作出簡潔明了的解釋。這推動了占有概念在我國盜竊罪中地位的醒目化。然而，中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，對于被告人偷偷（非暴力的方式）取回被司法機關(guān)依法扣押的自己車輛的行為，更多判決將其認定為構(gòu)成非法處置扣押的財產(chǎn)罪。參見衡陽市中級人民法院（2000）衡中法刑終字第129號裁定書、河南省義馬市人民法院（2012）義刑初字第59號判決書、杭州市余杭區(qū)人民法院（2014）杭余刑初字第276號判決書、北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第00343號判決書。對該類裁判的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)涉案財產(chǎn)價值達到盜竊罪中數(shù)額巨大或數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)時，以盜竊罪論處的幾率急劇下降。關(guān)于這一現(xiàn)象，有學(xué)者認為是出于罪刑均衡的考慮。參見徐光華：《“以刑制罪”視閾下財產(chǎn)罪保護法益的再認識》，《中國法學(xué)》2016年第6期。顯然，與非法處置扣押的財產(chǎn)罪相比，在競合時盜竊罪是重罪。奇怪的是，審判實踐中僅有極個別法院作出的裁判會涉及盜竊罪與非法處置扣押財產(chǎn)罪的競合問題。例如，在何弦、汪順太（非暴力的方式）秘密取回扣押車輛一案中，二審刑事裁定書提及了被告人的行為存在盜竊罪與非法處置扣押的財產(chǎn)罪的想象競合問題，但以被告人非法占有目的證據(jù)不足，否定了盜竊罪的成立。參見江西省景德鎮(zhèn)市中級人民法院（2013）景刑一抗終字第8號裁定書。除此之外，幾乎所有的裁判文書都將偷偷（非暴力的方式）取回他人占有的自己的財物的行為認定為非法處置扣押財產(chǎn)罪并只字不提盜竊罪成立與否的問題。嚴格地說，在被告人偷偷（非暴力的方式）取回被司法機關(guān)之外的國家機關(guān)依法扣押的自有車輛的場合，因非法處置非法扣押的財產(chǎn)罪隸屬于妨害司法罪，故判處盜竊罪的立場是合理的?？墒牵瑥囊哉加袨橹行牡谋I竊罪結(jié)構(gòu)的角度來看，最終以非法處置扣押的財產(chǎn)罪來處理偷偷（非暴力的方式）取回他人占有的自己的財物的行為，無論如何都欠缺妥當(dāng)性。

筆者認為，這一現(xiàn)象背后的深層次原因是盜竊罪結(jié)構(gòu)的差異，即我國傳統(tǒng)的盜竊罪結(jié)構(gòu)在盜竊罪的認定上采取的是取得財物（產(chǎn)）的立場，且取得財物（產(chǎn)）的標(biāo)準(zhǔn)并非鐵板一塊的占有轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、一定的財產(chǎn)損失等都可能成為特定盜竊案件中取得財物（產(chǎn)）的認定標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，與歷史上以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)類似，我國傳統(tǒng)盜竊罪結(jié)構(gòu)在占有轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移等的區(qū)分上并非涇渭分明。對此，有學(xué)者總結(jié)認為，“財物轉(zhuǎn)移視角”（日本模式）與“財產(chǎn)損失視角”（德國模式）在我國盜竊罪的諸多判決中均有體現(xiàn)。參見黎宏、王琦：《財產(chǎn)犯罪保護法益的實務(wù)選擇》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第2期。實際上，歷史地看，以占有轉(zhuǎn)移來闡釋我國盜竊罪的取得財物（產(chǎn)），是近年來受德、日刑法影響用德、日盜竊罪結(jié)構(gòu)機械地彌補我國傳統(tǒng)盜竊罪缺陷的結(jié)果。對此，我們要有深刻的認識和警醒。如前所述，在德、日，侵害財產(chǎn)性利益基本不是通過盜竊罪來處理的，因此，在借用德、日盜竊罪結(jié)構(gòu)的同時擴張性地將財產(chǎn)性利益納入盜竊罪的打擊范圍，存在方法論上的不當(dāng)性。事實上，繼受德日盜竊罪結(jié)構(gòu)的我國臺灣地區(qū)刑法早已給出了否定的答案。我國臺灣地區(qū)刑法曾在1997年將電磁記錄擬制為動產(chǎn)，想藉此通過盜竊罪來打擊盜拷他人電子檔案的行為。此后司法實踐中確實發(fā)生了不少判決盜取他人線上游戲財物適用盜竊罪的判例，但這實質(zhì)性地動搖了盜竊罪的結(jié)構(gòu)，因此，這一修改在2003年被刪除了。參見蔡圣偉：《竊盜罪之客觀構(gòu)成要件（上）》，《月旦法學(xué)教室》第73期（2008年）。

另外，即便在德、日限縮盜竊罪的范圍也是其基本立場，即并非一旦發(fā)生占有轉(zhuǎn)移就成立盜竊罪。在德國，“告訴才處理”的親告罪方法被用來限縮價值輕微物的盜竊和交通工具的盜用所成立的犯罪范圍。在日本，20世紀(jì)60年代后的判例一改以往的立場，認為即便具有返還的意思，暫時性使用他人汽車仍可認定具有不法領(lǐng)得的意思，應(yīng)成立盜竊罪。參見前注，西田典之書，第111頁。日本立法機關(guān)也曾考慮采納全面處罰盜用交通工具的立場。日本改正刑法草案第322條就規(guī)定，未經(jīng)占有人的同意，暫時使用他人的汽車、航空器以及其他裝備有機械動力的交通工具的，處3年以下懲役、10萬日元以下罰金或者拘留。然而，針對財產(chǎn)法益具有可恢復(fù)性的特征，理論上質(zhì)疑有無必要擴大到如此程度的見解頗受重視。參見前注，大谷實書，第194～195頁。最終，該立法并未通過。相應(yīng)地，限縮盜竊罪成立范圍的立場基本得以維持。

類似地，在我國，認為“偷開他人機動車”成立的盜竊罪是嚴格遵循了以占有為中心的盜竊罪評判規(guī)則也是片面的。文獻資料顯示，“偷開他人機動車”涉及的犯罪問題在《84年解答》中已有詳細規(guī)定。后來，這一規(guī)定在《92年解釋》中得以延續(xù)?！?997年盜竊罪解釋》第12條在《92年解釋》的基礎(chǔ)上就“偷開他人機動車”所涉及的罪名進行了部分調(diào)整和細化。此后，《2013年盜竊罪解釋》第10條對“偷開他人機動車”的條文進行了修訂。其中，顯著的變化是該解釋兩次使用了“占有”一詞。然而，這并不意味著我國盜竊罪完全是以占有為中心架構(gòu)起來的。從占有的角度來看，嚴格地說，“偷開他人機動車”已經(jīng)齊備打破原占有和建立新占有的盜竊罪要件。顯然，《2013年盜竊罪解釋》并未采納這一立場。“偷開他人機動車”后“非法占有車輛”或“將車輛遺棄導(dǎo)致丟失”才成立盜竊罪，是這一解釋的準(zhǔn)確立場。換言之，“非法占有車輛”和“將車輛遺棄導(dǎo)致丟失”是偷開機動車成立盜竊罪的入罪條件。形式上，此時盜竊罪的行為是“縮短的二行為”，即“偷開行為＋非法占有行為”以及“偷開行為＋遺棄車輛并導(dǎo)致丟失的行為”。如果偷開他人機動車后“將車輛送回未造成丟失的”，則不成立盜竊罪。在此，我國刑法在對盜竊罪成立的占有轉(zhuǎn)移、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移、一定的損失等方面的立場一目了然。

值得注意的是，能否將“偷開他人機動車”視為盜竊行為的占有，而將此后“非法占有車輛”或“將車輛遺棄導(dǎo)致丟失”視為盜竊罪可罰性的規(guī)定呢？答案是否定的。因為針對他人的機動車，即使沒有偷開行為，以違背他人意志的非暴力方式控制車輛后“非法占有車輛”或“將車輛遺棄導(dǎo)致丟失”都可成立盜竊罪，所以，所謂可罰性的規(guī)定是無稽之談。同時，若“偷開他人機動車”成立不可罰的占有，而“非法占有車輛”成立可罰的占有，則占有概念在內(nèi)涵上將無所適從?？梢姡m然《2013年盜竊罪解釋》兩次使用了“占有”，但認為占有是我國盜竊罪的核心未免失當(dāng)。

（二）取得引導(dǎo)下盜竊罪結(jié)構(gòu)的補正

如前所述，一方面在我國侵犯財產(chǎn)性利益并非不能成立盜竊罪，另一方面財產(chǎn)性利益難以成為域外盜竊罪結(jié)構(gòu)中占有的對象。這一矛盾表明，在財產(chǎn)性利益成為盜竊罪對象的前提下，試圖借用架構(gòu)在占有基礎(chǔ)上的盜竊罪體系來解釋我國盜竊罪結(jié)構(gòu)或彌補該結(jié)構(gòu)的缺陷，就帶有明顯的片面性。更何況，即便針對單純的財物，完全借助以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)來作出合理的解釋也較為牽強。這預(yù)示著，從整體上看，我國的盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)并非是以占有為基礎(chǔ)架構(gòu)起來的。那么，我國盜竊罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)到底是什么呢？

筆者認為，我國盜竊罪的刑法教義學(xué)結(jié)構(gòu)是以取得為中心展開的，即盜竊是指自始未經(jīng)本人同意或違反本人之意思，以非暴力的手段轉(zhuǎn)移控制而取得公私財產(chǎn)的行為。也就是說，應(yīng)將取得作為架構(gòu)盜竊罪的一級概念，在此基礎(chǔ)上針對財物和財產(chǎn)性利益的不同對象，設(shè)置盜竊財物和盜竊財產(chǎn)性利益這兩個二級概念。

其一，針對財物的盜竊而言，筆者并不反對借用占有概念作為二級概念，但應(yīng)維持占有的相對保護立場，而非絕對保護立場?？陀^地說，占有能夠有效架構(gòu)起財物盜竊的刑法教義學(xué)結(jié)構(gòu)。與此同時，應(yīng)注意到迄今為止我國刑法在財物盜竊上采取了限縮處罰的基本立場。這要求對借用占有所架構(gòu)起來的財物盜竊的刑法教義學(xué)結(jié)構(gòu)進行必要的補正。實際上，針對財物盜竊成立范圍的限縮，我國法官的實踐智慧促成了相對統(tǒng)一的裁判規(guī)則，即以取得財產(chǎn)作為財物盜竊入罪的限制條件。不過，如前所述，在我國，取得財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)在占有轉(zhuǎn)移、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與一定的損失之間并非涇渭分明。是故，在我國盜竊罪的成立上將“被告人打破管理的行為和財產(chǎn)損失直接相連”就帶有強烈的臆斷性而有失偏頗。蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，《法學(xué)》2018年第1期。

進一步來看，在占有與所有合一的場合，通常占有轉(zhuǎn)移就意味著財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，也意味著一定損失的發(fā)生。然而，在所有權(quán)的成立是要式行為的場合情況是不同的，前述“偷開他人機動車”就是適例。出于游樂等目的偷開他人機動車，沒有非法占有（持續(xù)留用）機動車或?qū)е萝囕v丟失的，不成立盜竊罪，是我國歷次司法解釋的立場。實踐中，重慶男子楊某盜用一輛共享汽車，接送妻子出去玩，被該共享汽車的巡查發(fā)現(xiàn)，最終該案以楊某賠償共享汽車公司損失計人民幣1600元結(jié)案，而非以盜竊罪來處理。參見付迪西：《男子利用工作之便盜用共享汽車 開到景區(qū)玩?！罚吨貞c商報》2017年9月22日，第6版。并且，在“偷開他人機動車”損失的計算上通常不包括價值輕微的從物的損失，如偷開機動車導(dǎo)致他人車輛油料、電能等的損失等。

在占有與所有分離的場合，如偷偷取回質(zhì)押物，即便在“所有權(quán)人竊回質(zhì)押物侵犯了他人的合法占有（權(quán)）而成立盜竊罪”這一共同的判決理由下，盜竊的數(shù)額認定也存在質(zhì)押物價值標(biāo)準(zhǔn)和債權(quán)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)性分歧。當(dāng)質(zhì)押物價值低于擔(dān)保債權(quán)時，部分法院判決一旦偷偷取回質(zhì)押物就成立盜竊罪，且盜竊數(shù)額以質(zhì)押物價值計算，參見蕭法：《私自取回質(zhì)押物也是盜竊男子獲刑4年》，《蕭山日報》2016年10月17日版。顯然，依據(jù)現(xiàn)行刑法這一認定的盜竊數(shù)額與量刑之間是失衡的，且質(zhì)押物價值越大此失衡越嚴重。這可視為對占有轉(zhuǎn)移立場的支持；當(dāng)質(zhì)押物價值高于擔(dān)保債權(quán)時，更多的法院認定的盜竊數(shù)額與擔(dān)保債權(quán)掛鉤，參見山西省太原市中級人民法院（2015）并刑終字393號刑事裁定書。這無疑背離了占有轉(zhuǎn)移的立場。此外，若所有權(quán)人主動清償擔(dān)保債權(quán)，實踐中對行為人進行非罪化處理的案例并不鮮見。

此外，在針對非法物品占有轉(zhuǎn)移的場合，占有轉(zhuǎn)移立場同樣并非鐵板一塊。例如，2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條中規(guī)定“行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰”。據(jù)此，行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為盜竊對象，似乎很難一律以盜竊罪處理。

應(yīng)當(dāng)承認，以取得財產(chǎn)來限縮盜竊罪的處罰范圍，因取得財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的不盡一致會導(dǎo)致我國盜竊罪邊界彈性較大。為克服這一缺陷，有必要對取得財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)予以完善。為維持我國盜竊罪長期以來限縮處罰的立場，在借用事實性占有概念的基礎(chǔ)上，財物盜竊中取得財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)宜確立為占有轉(zhuǎn)移加上一定的損失，在損失的認定上宜采取域內(nèi)外廣為接受的“法律－經(jīng)濟財產(chǎn)說”，且要適當(dāng)允許占有對所有和合法的原占有作出一定的妥協(xié)。據(jù)此，針對類似于甲以自己的畫質(zhì)押給乙借得錢款后又偷偷取回的案例，如果甲偷偷取回質(zhì)押物的轉(zhuǎn)移占有行為不影響其清償擔(dān)保債務(wù)，應(yīng)視為未發(fā)生一定的損失而不成立盜竊罪；如果影響擔(dān)保債務(wù)的清償以及出質(zhì)人就質(zhì)押物向質(zhì)權(quán)人進行索賠，或者接受質(zhì)權(quán)人乙賠償（包括抵消或部分抵消擔(dān)保債務(wù)）的，應(yīng)以盜竊罪處理，且損失的認定采取“就低不就高”標(biāo)準(zhǔn)，即質(zhì)押物價值低于擔(dān)保債權(quán)的，以質(zhì)押物價值為準(zhǔn)；質(zhì)押物價值高于擔(dān)保債權(quán)的，以擔(dān)保債權(quán)為準(zhǔn)。這也可以避免因質(zhì)押物價值過高造成量刑上畸重的不正當(dāng)現(xiàn)象。與此不同的是，占有轉(zhuǎn)移和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移都無法妥善解決占有與所有分離時我國盜竊罪的定罪量刑問題。就前者而言，占有優(yōu)先于所有，盜竊罪犯罪圈會急速擴大，且占有轉(zhuǎn)移的對象（財物）的價值就是盜竊數(shù)額，這必然造成同樣的行為因財物價值的巨大差異出現(xiàn)盜竊罪量刑上的失衡。事實上，這也是以占有為核心的盜竊罪結(jié)構(gòu)未能完全被我國審判實踐接納的重要原因。就后者而言，若財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是一個規(guī)范性概念，那么我國“偷開他人機動車”等涉及占有與所有分離的司法解釋必須要作出實質(zhì)性修改，但即便如此也無法妥善解決占有非法物品所涉及的盜竊罪問題；如果財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是一個事實性概念，那么占有轉(zhuǎn)移就意味著財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，這使得財產(chǎn)轉(zhuǎn)移會陷入上述占有轉(zhuǎn)移同樣的困境。

其二，針對財產(chǎn)性利益的盜竊而言，借用占有概念來架構(gòu)財產(chǎn)性利益盜竊的教義學(xué)結(jié)構(gòu)欠缺可行性，是由財產(chǎn)性利益的本質(zhì)所決定的。就目前來看，財產(chǎn)性利益的本質(zhì)是常態(tài)的可貨幣化的事實性權(quán)限。民事法律上的權(quán)利構(gòu)成了這一事實性權(quán)限的主體，但它不以合法為必要。例如，針對提單發(fā)生“黑吃黑”盜竊就是適例。并且，將財產(chǎn)性利益局限于債權(quán)而與物權(quán)無涉，參見馬寅翔：《限縮與擴張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，《法學(xué)》2018年第3期。顯然不當(dāng)?shù)叵蘅s了它的范圍。納入盜竊罪對象的財產(chǎn)性利益不僅涉及債權(quán)，也涉及物權(quán)。提單、倉單、提貨單等，是司法實踐中常見的物權(quán)憑證，它們指向的是財產(chǎn)性利益的物權(quán)性內(nèi)容。與此不同，購物卡、預(yù)付卡（憑證）等債權(quán)憑證，指向的是財產(chǎn)性利益的債權(quán)性內(nèi)容。并且，這里的債權(quán)不限于民法上的債權(quán)。將財產(chǎn)性利益“歸于債權(quán)保護領(lǐng)域”，王駿：《刑法中的“財物價值”與“財產(chǎn)性利益”》，《清華法學(xué)》2016年第3期。不當(dāng)?shù)叵蘅s了其范圍。在財產(chǎn)性利益的主要類別中納入“所有權(quán)及包括在所有權(quán)中的其他財產(chǎn)權(quán)利”，同前注，李強文。才是妥當(dāng)?shù)摹？梢?，用域外針對財物的占有概念來解釋實質(zhì)為事實性權(quán)限的財產(chǎn)性利益，其片面性不言而喻。相應(yīng)地，針對我國財產(chǎn)性利益盜竊的刑法教義學(xué)結(jié)構(gòu)就不得不進行必要的補正。

在補正的內(nèi)容上，以取得為中心的財產(chǎn)性利益盜竊的二級概念，可設(shè)置為越位行使事實性權(quán)限，即財產(chǎn)性利益盜竊的實行行為是越位行使事實性權(quán)限以轉(zhuǎn)移控制財產(chǎn)性利益的行為。

第一，越位行使事實性權(quán)限主要包括無權(quán)限的人無故行使他人事實性權(quán)限，以及有權(quán)限的人逾越事實性權(quán)限而行使他人事實性權(quán)限兩類。以前述的盜竊流量包案為例，被告人孫某非法生成并倒賣聯(lián)通流量包的行為就是無權(quán)限的人無故行使他人事實性權(quán)限。值得注意的是，該案在定性過程中的定罪思路是值得反思的，即聯(lián)通流量包是虛擬財產(chǎn)，虛擬財產(chǎn)可以成為盜竊罪的對象。參見蔣慧嶺主編：《網(wǎng)絡(luò)司法典型案例（刑事卷·2017）》，人民法院出版社2018年版，第147頁。實際上，聯(lián)通流量包是網(wǎng)絡(luò)時代傳統(tǒng)（商業(yè)）預(yù)付卡的升級版——預(yù)付憑證，在法律屬性上，聯(lián)通流量包與預(yù)付卡一樣能夠承擔(dān)一定的輔助性貨幣的功能。這在中國人民銀行針對《關(guān)于對購物卡性質(zhì)認定的函》（銀辦函［2000］519號）中就已經(jīng)明確了，即購物卡具有“代幣票券”的屬性，并且，在我國購物卡和（商業(yè)）預(yù)付卡之間具有一定的傳承發(fā)展關(guān)系。因此，無論是否將其納入虛擬財產(chǎn)的范疇，它都是財產(chǎn)性利益，并能夠成為盜竊罪的對象。

第二，行使既包括積極行使，也包括消極行使。積極行使圍繞著請求（他人）給付展開，竊取他人購物卡后消費的，是典型的積極行使行為。消極行使圍繞著拒絕給付展開，ETC逃費案中的逃費行為，就是典型的消極行使行為。有學(xué)者對此持不同觀點，其指出：“在逃避繳納費用的場合，財產(chǎn)性利益并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，因而不符合盜竊的行為特征?！蓖白ⅲ瑥埫骺?。應(yīng)當(dāng)說，這混淆了刑法與民法之間在財產(chǎn)法益的保護上側(cè)重點不同，圍繞權(quán)利所引起的財產(chǎn)性利益變動刑民之間存在認定上的差異。就規(guī)范的權(quán)利而言，其喪失所引發(fā)的財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移至少涉及兩個方面。一是，事實性喪失。如不可掛失的權(quán)利憑證喪失直接導(dǎo)致權(quán)利人事實上無法行使權(quán)利，這相當(dāng)于規(guī)范權(quán)利的喪失而被視為財產(chǎn)性利益發(fā)生了轉(zhuǎn)移。針對逃費行為，我國審判實踐通常是以“逃離現(xiàn)場”來認定財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移的，如在乘坐出租車后強行不付費的案件中，南通市通州區(qū)人民法院是以“逃離現(xiàn)場”作為財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移控制標(biāo)準(zhǔn)進而認定搶劫罪的。參見江蘇省南通市通州區(qū)人民法院（2016）蘇0612刑初字342號刑事判決書。這是一種事實性喪失的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，ETC逃費案中的逃費行為屬于此類。二是，規(guī)范性喪失。如因表見代理導(dǎo)致權(quán)利經(jīng)行使而滅失進而發(fā)生財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移控制。另外，上述否定的結(jié)論也與我國審判實踐的立場相抵觸。中國裁判文書網(wǎng)上的諸多判決顯示，針對機動車駕駛?cè)藛T以欺騙手段不交、少交通行費數(shù)額較大的，是以詐騙罪定罪處罰的。這些行為主要包括采用互換車輛通行卡等方法減少實際計費里程的、采用墊鋼板等方法減輕實際計費重量的、使用偽造（變造、盜竊）的武裝部隊車輛號牌或其他車輛交費優(yōu)惠證明的、假冒綠色通道優(yōu)惠車輛的等等。此時，由于詐騙罪的成立以被害人處分財產(chǎn)（財產(chǎn)性利益）為要件，因此，在上述逃避繳納通行費用的場合必然發(fā)生了財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移。同理，在ETC逃費案中否定圍繞繳納通行費用所發(fā)生的財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移就不妥當(dāng)。故而，審判機關(guān)以盜竊罪來處理并無不妥。

第三，轉(zhuǎn)移控制財產(chǎn)性利益并非只是一個形式判斷。前述馬寅翔博士創(chuàng)造性地將財產(chǎn)性利益盜竊的實行行為確立為“僭權(quán)”，這種否定用占有來解釋財產(chǎn)性利益盜竊的立場值得肯定。然而，馬博士對實行行為的概括卻極為粗糙，且存在不自覺地置身德、日刑法語境的問題。就前者而言，將“僭權(quán)”中的“權(quán)”局限于（民法上）債權(quán)，并以此來囊括財產(chǎn)性利益盜竊所涉及的事實性權(quán)限，前述已經(jīng)指出是不妥當(dāng)?shù)?。就后者而言，在財產(chǎn)性利益盜竊的實行行為上建立起財產(chǎn)性利益的消滅和新設(shè)對權(quán)利的消滅和再造的等價關(guān)系，其實質(zhì)是將德、日盜竊罪中打破占有的行為替換為或等同于侵犯他人權(quán)利的行為，這放棄了財產(chǎn)性利益在不同主體之間轉(zhuǎn)移控制的實質(zhì)性判斷。由此，難免會造成財產(chǎn)性利益盜竊構(gòu)成要件定型性的松弛。例如，在大量的盜刷卡案件中，不法分子是通過掌握他人信用卡、借記卡等信息后復(fù)制卡片而不是竊得他人信用卡、借記卡等載體的方式來作案的，此時不法分子新設(shè)了對他人信用卡、銀行卡等的事實性使用權(quán)限，卻沒有消滅權(quán)利人的使用權(quán)，在處分他人卡內(nèi)錢款前很難說轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)性利益。在此意義上，在財產(chǎn)性利益涉及的債權(quán)上，加害人與被害人在權(quán)利的取得與喪失之間并非完全對立的零和關(guān)系。

其實，對財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移控制的實質(zhì)判斷是我國盜竊罪司法解釋秉持的立場?！?013年盜竊罪解釋》第5條第2款中就記名權(quán)利憑證（有價支付憑證、有價證券、有價票證）盜竊數(shù)額的計算分別規(guī)定，“已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)部分的財物價值計算盜竊數(shù)額；沒有兌現(xiàn)，但失主無法通過掛失、補領(lǐng)、補辦手續(xù)等方式避免損失的，按照給失主造成的實際損失計算盜竊數(shù)額”。在該司法解釋出臺之前，《1997年盜竊罪解釋》對這方面規(guī)定得更為詳細。如盜竊作為記名權(quán)利憑證的支票，因支票金額未填寫而出現(xiàn)票面金額未定時，已兌現(xiàn)的，按兌現(xiàn)的財物價值計算；未兌現(xiàn)的，可作為定罪量刑的情節(jié)。在此，作為載體的權(quán)利憑證和其背后的財產(chǎn)性利益是不同的，否則若盜竊記名權(quán)利憑證即成立盜竊罪，而對權(quán)利憑證打破原占有并建立新占有就應(yīng)評價為盜竊罪既遂，再區(qū)分“已經(jīng)兌現(xiàn)”和“沒有兌現(xiàn)”的不同盜竊數(shù)額計算方式就是畫蛇添足之舉。可見，數(shù)額型盜竊的評價重點不在于是否盜竊了權(quán)利憑證這一載體本身，而在于是否兌現(xiàn)或給失主造成了一定的損失。與此相對應(yīng)的就是財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移控制。不記名、不掛失的權(quán)利憑證的占有轉(zhuǎn)移通常意味著失主事實上喪失了憑證承載的權(quán)利，這被視為發(fā)生了財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移控制。

嚴格地說，財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移控制與權(quán)利人財產(chǎn)性利益的損失之間不具有完全的等價性，這類似于財物盜竊中財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)損失之間的關(guān)系。與財物盜竊不盡一致，財產(chǎn)性利益盜竊中財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)移性與財產(chǎn)的損失之間聯(lián)系更加緊密，甚至可以說財產(chǎn)損失以財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)移性為前提。具有人身專屬性而不可轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)性利益即使發(fā)生了損失，也不是盜竊罪成立意義上的損失。不過，財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)移性不等于轉(zhuǎn)移的現(xiàn)實性。在財產(chǎn)性利益的盜竊上，注重一定的財產(chǎn)損失歷來是司法解釋的準(zhǔn)確立場。這是因為，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移會伴隨財產(chǎn)損失的發(fā)生，然而，對不記名、不掛失的權(quán)利憑證而言，無論是否明示“不論能否即時兌現(xiàn)”，“按票面數(shù)額和盜竊時應(yīng)得的孳息、獎金或者獎品等可得收益一并計算（盜竊數(shù)額）”都是用財產(chǎn)轉(zhuǎn)移難以解釋的，即未即時兌現(xiàn)時被害人僅有財產(chǎn)損失，被害人與加害人之間未發(fā)生財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。實踐中，我國審判機關(guān)的立場更為謹慎，即財產(chǎn)性利益損失的認定，對證明的要求是嚴格的。針對無記名但可以通過掛失止付而避免失主財產(chǎn)性利益損失的權(quán)利憑證的盜竊，財產(chǎn)性利益損失的認定呈現(xiàn)出限縮的立場。例如，在不記名月餅券盜竊案中，參見上海市第二中級人民法院（2002）滬二中刑終字第153號刑事判決書。上海市第二中級人民法院在月餅券掛失止付后對已出售的月餅券以盜竊既遂論，而未出售的月餅券以盜竊未遂論。很明顯，在既遂的盜竊數(shù)額計算上，僅有兌現(xiàn)的月餅券的數(shù)額和因掛失止付而無法兌現(xiàn)的第三人持有的月餅券上的數(shù)額被計入，這使財產(chǎn)性利益的損失大為降低。因此，在以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)下，針對財產(chǎn)性利益的取得標(biāo)準(zhǔn)無法不與一定的損失掛鉤。

此外，需要對在以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)下，盜竊行為的成立是否需要秘密性要件的問題加以說明。如前所述，以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)在發(fā)展中經(jīng)歷了一場盜竊行為去秘密性的變動，但歷史上以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)是強調(diào)盜竊行為的秘密性的，并且中華人民共和國成立后對民國時期舊法統(tǒng)的廢除和特殊時期對資產(chǎn)階級刑法理論的全面排斥，使得我國傳統(tǒng)盜竊罪長期以來要求盜竊行為具有秘密性，與其說來源于以占有為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)，不如說得益于以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)。不可否認，對盜竊行為秘密性的要求會限縮盜竊罪的成立范圍。在域外，這招致了盜竊罪保護財產(chǎn)法益不力的批判?？梢哉f，應(yīng)否在盜竊罪的刑法教義學(xué)結(jié)構(gòu)中納入盜竊行為秘密性內(nèi)容，不僅涉及事實判斷，更涵蓋價值選擇，這在財產(chǎn)性利益納入盜竊罪的打擊范圍后尤為明顯。不過，在我國盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的完善中，是否要求盜竊行為的秘密性并不構(gòu)成轉(zhuǎn)向以取得為中心的盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)的障礙，即以取得為中心的盜竊罪教義學(xué)結(jié)構(gòu)中的“潛形隱面”，既可以形式地作盜竊行為具有秘密性的解釋，若此，則盜竊罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)就是：盜竊是指自始未經(jīng)本人同意或違反本人之意思，以秘密的手段轉(zhuǎn)移控制而取得公私財產(chǎn)的行為。從而與我國一直以來的盜竊罪立場相一致，也可以擴張性地作未經(jīng)本人同意或違反本人意思的解釋，以實質(zhì)性地揚棄盜竊行為的秘密性立場。最終如何選擇，取決于我國刑法的價值取向。并且，我國刑法早已將“扒竊”這一歷史上有別于“潛形隱面而取”的行為納入盜竊罪的打擊范圍，因而，上述擴張性解釋在我國不會有實質(zhì)性障礙。在此意義上，以取得為中心的盜竊罪結(jié)構(gòu)有足夠的空間來容納架構(gòu)在占有之上的盜竊罪竊取之要義。

四、余論：仍應(yīng)對盜竊罪之財產(chǎn)性利益進行必要的限縮

當(dāng)盜竊罪的觸角伸向財產(chǎn)性利益后，并不意味著一切財產(chǎn)性利益都能成為盜竊罪的對象，財產(chǎn)性利益的范圍仍應(yīng)進行必要的限縮。迄今為止，盡管理論和實務(wù)對財產(chǎn)性利益存在認識上的差異，但對作為我國盜竊罪對象的財產(chǎn)性利益至少可以從如下幾方面進行限縮。

第一，客觀的可貨幣化衡量性。作為財產(chǎn)法益的重要載體，財產(chǎn)性利益早已為我國刑法所確認，且如前所述，它在我國的發(fā)展演進清晰地圍繞著可以貨幣化衡量這一核心展開。因而，在體系解釋上可貨幣化衡量性是作為盜竊罪對象的財產(chǎn)性利益不可或缺的內(nèi)容。此外，可貨幣化衡量性必須是客觀的，而不是主觀的。例如，中國裁判文書網(wǎng)判例數(shù)據(jù)顯示，隨著我國刑法罪名體系的完善，盜走游戲裝備、QQ幣、車管所尚未發(fā)行的車牌靚號等行為基本不再被評價為盜竊罪?，F(xiàn)實中，該類行為不以盜竊罪處理往往并非因為該類財產(chǎn)缺乏可貨幣化衡量性，而是因為“沒有相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)無法定價”而缺乏客觀性。相反，一旦可貨幣化衡量的客觀性得到確認，如將自己游戲賬號出售給被害人后又通過身份驗證密碼找回等手段重新取回游戲賬號的，均應(yīng)被司法機關(guān)認定為盜竊罪。

第二，具體的可轉(zhuǎn)移性。作為盜竊罪對象的財產(chǎn)性利益應(yīng)具有具體的可轉(zhuǎn)移性。對此，認可財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪的我國學(xué)者基本達成了共識。另外，帶有濃厚人身專屬性而無法轉(zhuǎn)移之債，不能成為盜竊罪的對象。對此，比較有爭議的是勞務(wù)。在日本，勞務(wù)是否屬于財產(chǎn)性利益，存在肯定說、否定說和（對價）限定說的爭論，限定說是目前有力的學(xué)說。參見大塚裕史著：『刑法各論の思考方法』（第3版），早稲田経営出版2010年版，第151頁以下。在我國，目前主要是否定說與限定說的爭論。參見童偉華：《財產(chǎn)罪基礎(chǔ)理論研究》，法律出版社2012年版，第111～112頁；前注，李強文。我國審判實踐的立場傾向于限定說。如，在俱樂部消費逃費案中，針對包括“服務(wù)”在內(nèi)的消費，法院認為成立詐騙罪既遂是因為“逃避付款義務(wù)，造成他人經(jīng)濟損失，數(shù)額較大”。參見湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院（2015）卾江岸刑初字第1900號刑事判決書。很明顯，這一立場與限定說相吻合。的確，即便行為人不當(dāng)?shù)厝〉昧藙趧?wù)，也很難說勞務(wù)提供者就此喪失了勞務(wù)。況且，現(xiàn)實中演員（特別是著名演員）演出等勞務(wù)具有鮮明的人身屬性，不具有具體的可轉(zhuǎn)移性。因此，將勞務(wù)納入財產(chǎn)性利益限定說是妥當(dāng)?shù)?。在此意義上，逃票式偷聽商業(yè)性講座、觀看商業(yè)性表演等并非不能成立盜竊罪。當(dāng)然，在限縮盜竊罪范圍的意義上，明顯違法的勞務(wù)的對價不宜認定為財產(chǎn)性利益。

第三，行為時的確定性。盜竊罪的財產(chǎn)性利益必須是確定性的利益，或然性利益不應(yīng)成為盜竊罪的對象。這里的確定性遵循行為時規(guī)則，即行為人行為時財產(chǎn)性利益是確定的，否則財產(chǎn)性利益的認定將陷入“雞生蛋，蛋再生雞”這一無限循環(huán)的怪圈。例如，在非法刪除違章交通信息案中，福建省長汀縣人民法院以尚未繳納的違章罰款不屬于國家財產(chǎn)為由否定了盜竊罪的成立，該案的案情如下。童某、蔡某被長汀縣交通警察大隊聘為協(xié)管員后，因工作關(guān)系掌握了通過計算機信息系統(tǒng)對車輛違章行為作出行政處罰的程序，2009年4月，兩人商議后決定，由童某盜用有關(guān)民警的用戶名和密碼進入“龍巖市公安局道路交通違法信息管理系統(tǒng)”，幫人修改交通違章記錄。蔡某則通過鄒某（另案處理）等人，對外宣稱可以按罰款金額的35%左右收費，對違章行為予以內(nèi)部處理且不扣分。采用上述方式，兩人累計非法處理違章記錄770條，從中獲利2.5萬元，涉及應(yīng)繳違章罰款共計8萬余元。參見最高人民法院第一、第二、第三、第四、第五庭主編：《刑事審判參考（總第86集）》，法律出版社2013年版，第70頁以下。這是以行為時財產(chǎn)性利益的不確定性來否定盜竊罪的。此外，未開獎的彩票上記載的權(quán)利是或然性利益的典型代表，權(quán)利人這一權(quán)利憑證的喪失不等于應(yīng)將不確定發(fā)生的射幸利益計入盜竊罪的數(shù)額。