朱學(xué)磊

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720）

一、中國(guó)憲法實(shí)施的主體之爭(zhēng)與弱司法審查制度的引入

中國(guó)憲法應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)實(shí)施？對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)憲法學(xué)界有不同觀點(diǎn)。根據(jù)實(shí)施方式的不同，我國(guó)憲法主要存在政治化實(shí)施和法律化實(shí)施兩條路徑。①參見翟國(guó)強(qiáng)：《中國(guó)憲法實(shí)施的雙軌制》，《法學(xué)研究》2014年第3期。中國(guó)共產(chǎn)黨依靠長(zhǎng)期積累的執(zhí)政經(jīng)驗(yàn)，成為政治化實(shí)施憲法的主導(dǎo)力量，這是無(wú)可爭(zhēng)議的既定事實(shí)。與之形成對(duì)照的是，法律化實(shí)施憲法的主體是誰(shuí)，在我國(guó)尚未形成共識(shí)。以2001年“齊玉苓訴陳曉琪案”為標(biāo)志，我國(guó)憲法學(xué)界在此問(wèn)題上逐漸形成“法院中心主義”和“人大中心主義”的理論對(duì)峙。前者主張通過(guò)“憲法司法化”的方式激活憲法，②參見王磊：《憲法實(shí)施的新探索——齊玉苓案的幾個(gè)憲法問(wèn)題》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第2期。后者則提倡構(gòu)建“代議機(jī)關(guān)至上”的憲法實(shí)施模式。③參見翟小波：《代議機(jī)關(guān)至上的人民憲政——我國(guó)憲法實(shí)施模式的解釋性建構(gòu)》，《清華法學(xué)》2007年第2期。從憲法實(shí)施的效果來(lái)看，一方面，2008年最高人民法院宣布停止適用關(guān)于“齊玉苓訴陳曉琪案”的司法批復(fù)，越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為“法院中心主義”不符合我國(guó)的法治國(guó)情；另一方面，雖然我國(guó)憲法將解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力賦予全國(guó)人大常委會(huì)，但此項(xiàng)權(quán)力目前還沒有被正式行使過(guò)。我國(guó)憲法的法律化實(shí)施遭遇了效果不佳的困境。

為了走出困境，重新理解我國(guó)法律化實(shí)施憲法的主體，部分學(xué)者再度將目光轉(zhuǎn)向域外，希望在“法院中心主義”和“人大（議會(huì)）中心主義”之外尋找新的理論資源。弱司法審查制度適時(shí)地進(jìn)入了國(guó)內(nèi)學(xué)者的視野。當(dāng)前國(guó)內(nèi)對(duì)弱司法審查制度的認(rèn)識(shí)大致包括四個(gè)層次。

首先，是基本概念。根據(jù)國(guó)內(nèi)學(xué)者的一般理解，所謂弱司法審查制度，是指法院有權(quán)審查議會(huì)立法與權(quán)利法案的一致性，如果議會(huì)不同意法院的觀點(diǎn)，可以通過(guò)普通立法程序推翻司法判決的制度形式。④參見王鍇：《強(qiáng)形式司法審查抑或弱形式司法審查？——一場(chǎng)有關(guān)司法審查性質(zhì)的論戰(zhàn)》，《清華法治論衡》2013年第2期。由于議會(huì)回應(yīng)和反制司法判決的難度不高，弱司法審查得以與以美國(guó)為代表的強(qiáng)司法審查區(qū)別開來(lái)。

其次，是主要模式。弱司法審查制度是一種流行于英聯(lián)邦國(guó)家內(nèi)部的制度形式，它在實(shí)踐中形成了三種主要模式。一是加拿大的“但書條款”模式。根據(jù)《加拿大權(quán)利與自由憲章》第33條，對(duì)于憲章規(guī)定的部分基本權(quán)利，中央或省議會(huì)可以在立法中設(shè)立一個(gè)但書條款（notwithstanding clause），聲明該法雖然違反了相關(guān)權(quán)利條款，但仍然有效，可以在至少五年之內(nèi)不受司法審查。二是新西蘭的“解釋一致”模式。根據(jù)《新西蘭權(quán)利法案法》第6條，法院在解釋議會(huì)立法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇與權(quán)利條款相一致的解釋方案。三是英國(guó)的“不一致宣告”模式。根據(jù)英國(guó)《人權(quán)法》第3條和第4條，法院應(yīng)當(dāng)盡可能按照與權(quán)利條款相一致的方式解釋議會(huì)立法，否則法院有權(quán)發(fā)出議會(huì)立法與《人權(quán)法》不一致的宣告，但宣告不能影響議會(huì)立法的效力。⑤參見程雪陽(yáng)：《司法審查的第三條道路——弱司法審查的興起、發(fā)展及其中國(guó)意義》，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期。

再次，是弱司法審查制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。眾所周知，“反多數(shù)難題”堪稱司法審查制度的“阿喀琉斯之踵”，它在“議會(huì)至上”的體制下尤其容易引發(fā)質(zhì)疑。國(guó)內(nèi)學(xué)者通常借用霍格（Peter Hogg）等人的說(shuō)法，指出弱司法審查制度通過(guò)為議會(huì)保留“說(shuō)最后一句話”的權(quán)力而回避了“反多數(shù)難題”。更重要的是，議會(huì)可以通過(guò)普通立法程序，與法院就權(quán)利保障問(wèn)題展開對(duì)話，這為弱司法審查制度提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。⑥參見張鵬：《加拿大司法審查對(duì)話體制的比較優(yōu)勢(shì)與運(yùn)行困境》，《國(guó)外社會(huì)科學(xué)》2018年第1期；李蕊佚：《司法審查制度的優(yōu)化：民主對(duì)話理論》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第1期。

最后，是對(duì)弱司法審查制度的具體應(yīng)用。受英聯(lián)邦國(guó)家啟發(fā)，國(guó)內(nèi)學(xué)者嘗試從弱司法審查的視角重新理解我國(guó)的憲制安排。在橫向權(quán)力關(guān)系維度上，有學(xué)者認(rèn)為中國(guó)式弱司法審查制度的特色在于，法院有權(quán)“懷疑所適用的立法違憲”或“發(fā)現(xiàn)違憲的立法”，然后通過(guò)必要的方式將其提交全國(guó)人大常委會(huì)裁決。⑦參見前注④，王鍇文。在縱向權(quán)力關(guān)系維度上，有學(xué)者利用弱司法審查制度創(chuàng)造的民主對(duì)話機(jī)制分析中央與地方的立法權(quán)力關(guān)系，⑧參見前注⑤，程雪陽(yáng)文。特別是全國(guó)人大常委會(huì)與我國(guó)香港地區(qū)終審法院在行使基本法解釋權(quán)時(shí)的相互關(guān)系，⑨參見李蕊佚：《對(duì)話式司法審查權(quán)——香港特別行政區(qū)法院的實(shí)踐及其前景》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期；程雪陽(yáng)：《香港基本法第158條與司法審查次終性理念——基于基本法實(shí)施20周年的反思》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第6期。逐漸成為弱司法審查制度本土化過(guò)程中的一大亮點(diǎn)。

弱司法審查制度能夠獲得國(guó)內(nèi)學(xué)者青睞，主要原因有三點(diǎn)。第一，它有助于打破“法院中心主義”和“人大（議會(huì)）中心主義”理論對(duì)峙的局面，展示了在同一個(gè)憲法秩序框架中兼顧司法審查制度和“議會(huì)（人大）至上”地位的可能。第二，它沒有對(duì)“法院中心主義”所追求的自由和“議會(huì)中心主義”所推崇的民主強(qiáng)行排序，而是致力于為法律乃至政治共同體構(gòu)建一種塑造憲法共識(shí)的程序性機(jī)制，這對(duì)于我國(guó)實(shí)現(xiàn)“良法善治”目標(biāo)無(wú)疑具有重要的參考價(jià)值。第三，它與我國(guó)現(xiàn)行憲法所確立的權(quán)力結(jié)構(gòu)存在暗合之處。在理論上，我國(guó)法院在司法裁判過(guò)程中能否適用憲法、可以通過(guò)何種方式適用憲法，目前尚無(wú)定論。然而，事實(shí)上，即便法院可以像英聯(lián)邦國(guó)家那樣就立法與憲法的一致性作出判斷并采取相應(yīng)措施，也并不妨礙全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)普通立法程序推翻司法判決，重申立法意圖?？梢哉J(rèn)為，正是這種權(quán)力結(jié)構(gòu)上的相似性，讓國(guó)內(nèi)學(xué)者看到了重新理解并改進(jìn)我國(guó)憲法實(shí)施路徑的可能。

國(guó)內(nèi)學(xué)者引人和介紹弱司法審查制度的努力無(wú)疑值得肯定，然而，仔細(xì)考察弱司法審查制度的本來(lái)面貌，并對(duì)照既有研究對(duì)它的理解和應(yīng)用，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中存在不少偏頗之處。筆者撰寫本文的目的在于，通過(guò)勾勒弱司法審查制度的本相，對(duì)中國(guó)學(xué)者的誤讀加以澄清，并在當(dāng)前語(yǔ)境下重新討論弱司法審查制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義。

二、弱司法審查制度的本相

（一）弱司法審查制度的根本特征

弱司法審查制度的根本特征到底是什么？對(duì)此，域外憲法學(xué)者沒有達(dá)成共識(shí)，而是主要存在三種代表性觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)以希伯特（Janet Hiebert）和凱莉（James Kelly）的主張為代表。她們認(rèn)為，英聯(lián)邦國(guó)家制定的權(quán)利法案在性質(zhì)上屬于“議會(huì)性權(quán)利法案”（parliamentary bill of rights），據(jù)此建立的弱司法審查制度主要依靠議會(huì)對(duì)立法草案的審查來(lái)保障公民權(quán)利。⑩See Janet L.Hiebert and James B.Kelly，Parliamentary Bills of Rights:The Experience of New Zealand and the United Kingdom，Cambridge University Press，2015，pp.7～9.與之相對(duì)，以賀詩(shī)爾（Ran Hirschl）的主張為代表的第二種觀點(diǎn)指出，法院是英聯(lián)邦國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和法律精英“保留支配權(quán)的工具”。政治精英希望把一部分統(tǒng)治權(quán)交到與大眾政治相對(duì)隔離的法官手中，經(jīng)濟(jì)精英希望利用相對(duì)獨(dú)立的司法審查權(quán)保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益，法律精英則希望通過(guò)司法審查展現(xiàn)其專業(yè)技能，提升法律人的社會(huì)地位和公共影響力。在精英群體的共同推動(dòng)下，英聯(lián)邦國(guó)家呈現(xiàn)出“走向司法統(tǒng)治”的趨勢(shì)。Ran Hirschl，Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism，Cambridge:Harvard University Press，2004.這兩種觀點(diǎn)從立法前與立法后的視角出發(fā)，分別將立法過(guò)程中的審查和司法審查作為弱司法審查制度的核心特征，忽略了兩者之間的互動(dòng)。因此，更多學(xué)者持第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為弱司法審查制度是一種融合了立法與司法審查的新模式。例如，卡瓦納（A．Kavanagh）認(rèn)為，這種司法審查把有限的司法救濟(jì)和議會(huì)審查結(jié)合在一起，它構(gòu)成了一種新的模式。A.Kavanagh，Constitutional Review under the UK Human Rights Act，Cambridge University Press，2009，pp.406～411.加德鮑姆（Stephen Gardbaum）指出，“只孤立地觀察議會(huì)或者法院并不能發(fā)現(xiàn)新模式的獨(dú)特性”，“包括議會(huì)和法院的關(guān)系以及立法前的政治性權(quán)利審查在內(nèi)的整個(gè)程序，才真正創(chuàng)造了新模式的新穎性”。See Stephen Gardbaum，The New Commonwealth Model of Constitutionalism，Cambridge University Press，2013，p.45.加德鮑姆還進(jìn)一步將弱司法審查制度的基本特征分解為四個(gè)方面：（1）存在一部成文的權(quán)利法案；（2）規(guī)定了議會(huì)在立法前進(jìn)行權(quán)利審查的義務(wù)；（3）授予法院司法審查權(quán)；（4）議會(huì)享有立法回應(yīng)權(quán)。Ibid，pp.30～31.

上述第三種觀點(diǎn)雖然相對(duì)全面地描述了弱司法審查制度的特征，但失之寬泛和不夠精煉。筆者對(duì)其進(jìn)行提煉，認(rèn)為弱司法審查制度的根本特征在于權(quán)利保障責(zé)任的體系化。具體而言，在傳統(tǒng)“議會(huì)至上”模式下，保障公民權(quán)利的責(zé)任主要集中于議會(huì)，但隨著時(shí)間推移，這種模式愈發(fā)不能回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利保障需求，有鑒于此，英聯(lián)邦國(guó)家通過(guò)立法即制定權(quán)利法案的方式，要求政府、議會(huì)和法院三大權(quán)力主體均承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利保障責(zé)任，從而建立了體系化的權(quán)利保障模式。適當(dāng)?shù)胤稚⒆h會(huì)的權(quán)利保障責(zé)任，不是對(duì)“議會(huì)至上”體制的背叛，而是對(duì)它的完善和發(fā)展。為了更充分地理解這一特征，為我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)借鑒以及應(yīng)當(dāng)如何借鑒該制度提供知識(shí)基礎(chǔ)，有必要回到歷史與規(guī)范的語(yǔ)境下，梳理弱司法審查制度的“前世與今生”。

（二）弱司法審查制度的發(fā)生機(jī)理與運(yùn)作機(jī)制

從弱司法審查制度產(chǎn)生和發(fā)展的動(dòng)力來(lái)看，它是英聯(lián)邦國(guó)家為應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)模式的權(quán)利保障困境而采取的一種應(yīng)對(duì)之策。其中，英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)最具代表性。在傳統(tǒng)模式下，“法無(wú)禁止即自由”構(gòu)成權(quán)利的規(guī)范要義。對(duì)于公民而言，他們享有的權(quán)利處于議會(huì)立法所設(shè)禁區(qū)之外，也有學(xué)者稱之為“剩余的自由”。See Colm O’Cinneide，Human Rights and the UK Constitution，in Jeffrey Jowell and Dawn Oliver（ed.），The Changing Constitution，8th ed.，Oxford University Press，2015，p.71.對(duì)于國(guó)家而言，為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，它有義務(wù)確?！胺ā北旧硎抢硇缘模?yàn)橐徊糠抢硇缘臅?huì)議立法可以隨意設(shè)定對(duì)自由的禁止，從而造成自由被完全壓制的后果。根據(jù)戴雪的總結(jié)，在君主立憲制時(shí)代，英國(guó)維持理性立法的主要方法是，通過(guò)“王在議會(huì)中”主權(quán)結(jié)構(gòu)下的三大權(quán)力主體即君主、上議院和下議院互相制約，避免任何一方獨(dú)享權(quán)力。See A.V.Dicey，Introduction of the Study of the Law of the Constitution，tenth edition，Macmillan&Co.Ltd.，1961，p.407.在議會(huì)之外，政府和法院是立法的執(zhí)行者與捍衛(wèi)者。這構(gòu)成了傳統(tǒng)權(quán)利保障模式的主要內(nèi)容。問(wèn)題在于，進(jìn)入20世紀(jì)后，國(guó)王徹底成為虛位元首，上議院不再具有實(shí)質(zhì)表決權(quán)，下議院控制了整個(gè)議會(huì)，傳統(tǒng)模式難以繼續(xù)保證議會(huì)立法的充分理性。20世紀(jì)英國(guó)社會(huì)多次發(fā)生的立法侵權(quán)事例，Colm O’Cinneide，Human Rights and the UK Constitution，in Jeffrey Jowell and Dawn Oliver（ed.），The Changing Constitution，8th ed.，Oxford University Press，2015，73～74.促使人們反思傳統(tǒng)權(quán)利保障機(jī)制的有效性和變革的必要性。在廣泛論辯與吸收國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，英國(guó)最終于1998年通過(guò)了《人權(quán)法》，建立起弱司法審查制度，原來(lái)集中于議會(huì)的權(quán)利保障責(zé)任變?yōu)橛烧?、議會(huì)和法院共同承擔(dān)。對(duì)于政府和議會(huì)而言，采取必要措施保障公民權(quán)利已經(jīng)從政治或道德義務(wù)上升為一種法律責(zé)任；對(duì)于法院而言，從此可以名正言順地審查各種議會(huì)立法，盡管其力度是有限的。

1．政府的權(quán)利保障責(zé)任及其實(shí)現(xiàn)方式

弱司法審查制度要求政府承擔(dān)權(quán)利保障責(zé)任，與政府的角色轉(zhuǎn)變直接相關(guān)。在傳統(tǒng)模式下，受古典自由主義思想的影響，管得最少的政府被認(rèn)為是最好的政府。這在法律層面體現(xiàn)為，政府的行為受議會(huì)立法嚴(yán)格限制，除非得到法律的明確授權(quán)，政府不得擅自行動(dòng)，否則便是“越權(quán)”。從20世紀(jì)初開始，政府與議會(huì)的關(guān)系發(fā)生了變化。一方面，面對(duì)工業(yè)時(shí)代急劇擴(kuò)張的社會(huì)關(guān)系，立法的專業(yè)性和復(fù)雜性大幅提高，議會(huì)難以應(yīng)對(duì)，不得不進(jìn)行大規(guī)模的委托立法，政府事實(shí)上成為最重要的立法者。See P.P.Craig，Administrative Law，third edition，Sweet&Maxwell，1999，pp.72～74.另一方面，在政黨政治影響下，議會(huì)多數(shù)黨領(lǐng)袖通常出任內(nèi)閣首腦，通過(guò)“黨鞭”系統(tǒng)控制本黨議員行為，導(dǎo)致議會(huì)對(duì)政府的監(jiān)督作用大打折扣。在此背景下，政府能否理性立法并善意執(zhí)法，會(huì)直接影響公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。作為救濟(jì)手段，傳統(tǒng)的行政訴訟只能調(diào)整行政執(zhí)法行為，對(duì)于上游的立法行為鞭長(zhǎng)莫及。

為了提高立法的理性并降低侵權(quán)的可能，弱司法審查制度將規(guī)范視角前移至政府起草立法階段，要求政府在起草法律草案的過(guò)程中主動(dòng)審查與權(quán)利法案的一致性，由此形成了“一致性報(bào)告”制度。其基本要求是，當(dāng)政府法案即將或者已經(jīng)被引入議會(huì)接受表決時(shí)，有權(quán)主體應(yīng)當(dāng)決定是否就法案與公民權(quán)利的一致性向議會(huì)報(bào)告，以引起后者注意。其主要內(nèi)容大致包括三個(gè)方面。第一，報(bào)告的主體是政府部門成員，在英國(guó)是負(fù)責(zé)起草法案的政府部長(zhǎng)，在加拿大是司法部部長(zhǎng)（也是檢察總長(zhǎng)），在新西蘭是檢察總長(zhǎng)。第二，報(bào)告的時(shí)間是在法案的起草過(guò)程中。加拿大要求司法部部長(zhǎng)在發(fā)現(xiàn)不一致的第一時(shí)間向議會(huì)報(bào)告，新西蘭要求檢察總長(zhǎng)在向議會(huì)引入法案之時(shí)或者之后進(jìn)行報(bào)告，英國(guó)則要求政府部長(zhǎng)在議會(huì)進(jìn)行二讀程序之前進(jìn)行報(bào)告。第三，報(bào)告的內(nèi)容是政府法案與公民權(quán)利的一致性。這里的“一致性”既包括法案與公民權(quán)利是否發(fā)生直接沖突，也包括法案對(duì)公民權(quán)利的限制是否合理。

2．司法審查及其限度

在弱司法審查制度下，法院承擔(dān)權(quán)利保障責(zé)任的方式是對(duì)議會(huì)立法進(jìn)行有限度的司法審查。筆者前述已經(jīng)總結(jié)了弱司法審查的三種不同模式，此處不再贅述。需要注意的是，英聯(lián)邦國(guó)家允許法官審查議會(huì)立法，不是一時(shí)興起，在其背后有深厚的歷史原因。在漫長(zhǎng)的普通法形成和適用傳統(tǒng)中，法院最重要的功能之一是總結(jié)、發(fā)現(xiàn)并保障公民權(quán)利。在某些時(shí)候，為了實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)功能，法院甚至?xí)V諸歷史或經(jīng)驗(yàn)理性來(lái)對(duì)抗專制王權(quán)。參見李棟：《通過(guò)司法限制權(quán)力——英格蘭司法的成長(zhǎng)與憲政的生成》，北京大學(xué)出版社2011年版，第241～247頁(yè)。資產(chǎn)階級(jí)革命基本保留了傳統(tǒng)的司法體制，但后者挑戰(zhàn)最高權(quán)威即議會(huì)立法的力量受到限制，更多時(shí)候只能審查政府行為是否超越了法定邊界。盡管如此，法官仍然可以憑借在普通法傳統(tǒng)中積累的司法技藝，變相審查議會(huì)立法。參見何海波：《沒有憲法的違憲審查——英國(guó)故事》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第2期。只不過(guò)，它通常取決于法官個(gè)人的司法哲學(xué)取向，難以形成制度化的行為模式，還會(huì)因?yàn)槿鄙僖?guī)范依據(jù)而遭遇正當(dāng)性質(zhì)疑。因此，英聯(lián)邦國(guó)家通過(guò)立法賦予法官司法審查權(quán)，在一定程度上也是順勢(shì)而為，為那些早已存在于歷史中的司法實(shí)踐“正名”，讓法官可以名正言順地審查議會(huì)立法并保障公民權(quán)利。

英聯(lián)邦國(guó)家雖然賦予了法官司法審查權(quán)，但沒有完全接納美國(guó)模式，而是為司法審查權(quán)設(shè)定了不同于美國(guó)司法審查的邊界。其原因在于，它們內(nèi)部仍然有不少人信賴議會(huì)的權(quán)利保障能力并對(duì)司法審查是否會(huì)導(dǎo)致“法官獨(dú)裁”心存疑慮。例如，作為新西蘭《權(quán)利法案法》的主要締造者，帕爾默（Geoffrey Palmer）曾力主讓該法具有最高法律效力并允許司法適用，但此種主張?jiān)獾搅诵挛魈m法律共同體的廣泛抵制，核心理由是法官不是民主的力量，因而無(wú)法被信任。See David Erdos，Delegating Rights Protection:The Rise of Bills of Rights in the Westminster World，Oxford University Press，2010，pp.100～101.英國(guó)的反對(duì)者認(rèn)為：“一個(gè)自由選舉的議會(huì)，以及一個(gè)根植于本國(guó)政治環(huán)境和政治傳統(tǒng)的獨(dú)立司法機(jī)構(gòu)，才是實(shí)現(xiàn)國(guó)民自由的最佳方式?！盜bid，pp.118～119.加拿大部分省份擔(dān)心，一部可在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的法會(huì)削弱本省的自治能力，因此對(duì)美國(guó)式的司法審查權(quán)抱有抵觸情緒。see Ran Hirschl，Towunds Junetocraoy：The Origins and Consequences of the New Constitution alism，Canbride：:Harrard Unversity Press，2004，P76.因此，從規(guī)范上為司法審查劃定邊界是英聯(lián)邦國(guó)家允許法院審查議會(huì)立法的“對(duì)價(jià)”，同時(shí)，支持和反對(duì)司法審查之力量對(duì)比的差異，直接塑造了不同形式和強(qiáng)度的司法審查權(quán)。

3．議會(huì)仍然是最重要的權(quán)利保障者

在弱司法審查體制下，議會(huì)在權(quán)利保障領(lǐng)域的重要性并沒有因?yàn)檎头ㄔ旱慕槿攵內(nèi)?。具體來(lái)說(shuō)，在與政府的關(guān)系方面，如前所述，政府發(fā)布“一致性報(bào)告”的目的是希望議會(huì)注意到法案中可能存在的合法性與合理性問(wèn)題。如何解決這些問(wèn)題以及是否允許法案成為生效的法律，需要議會(huì)在審議時(shí)作出回應(yīng)。在與法院的關(guān)系方面，如在新西蘭對(duì)法官作出的合憲性解釋，在英國(guó)對(duì)法官發(fā)出的不一致宣告，在加拿大對(duì)法官給出的違憲判決等，其議會(huì)都有可能存在不同看法，因而有必要通過(guò)廢除舊法、修改舊法或制定新法的方式作出回應(yīng)。就此而言，理性立法仍然是議會(huì)保障權(quán)利的主要方式，但與傳統(tǒng)模式相比，弱司法審查體制下的立法過(guò)程更具針對(duì)性和開放性。首先，政府和法院在各自履行職責(zé)的過(guò)程中，已過(guò)濾某些存在侵權(quán)之虞的立法，把爭(zhēng)議性較大因而需要訴諸民主過(guò)程的立法留給了議會(huì)。這有利于議會(huì)在審議過(guò)程中明確問(wèn)題焦點(diǎn)，提高立法效率。其次，無(wú)論議會(huì)是否同意政府和法院的審查或解釋結(jié)論，當(dāng)這些結(jié)論來(lái)到議會(huì)之后，客觀上為議會(huì)解決爭(zhēng)議提供了可供參考的方案。最后，議會(huì)立法還有為弱司法審查制度提供民主根基的作用。在允許法院審查議會(huì)立法之后，關(guān)于司法審查“反多數(shù)”的民主詰難也隨之而來(lái)。弱司法審查允許議會(huì)通過(guò)普通立法的方式回應(yīng)司法判決，降低了議會(huì)制約法院的難度，一定程度上消除了人們對(duì)“法官獨(dú)裁”的疑慮，起到了“民主安全閥”的效果。See Mark Tushnet，Weak Courts，Strong Rights，Judicial Review and Social Welfare Rights in ComparativeConstitutional Law，Princeton University Press，2008，pp.84～85.

綜上所述，為了克服傳統(tǒng)模式的權(quán)利保障困境，弱司法審查制度將權(quán)利保障責(zé)任分配到法律的起草和審議、司法適用以及立法回應(yīng)等不同階段，通過(guò)政府的“一致性報(bào)告”、法院有限度的司法審查以及議會(huì)的立法回應(yīng)，建立起體系化的權(quán)利保障新模式。這是我國(guó)在主張借鑒弱司法審查制度時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的知識(shí)前提。

三、弱司法審查的中國(guó)言說(shuō)忽略了什么

在梳理了弱司法審查制度的本相之后，再來(lái)審視國(guó)內(nèi)學(xué)者的有關(guān)言說(shuō)，可以發(fā)現(xiàn)其至少在以下三個(gè)方面存在偏差。

（一）在研究對(duì)象上忽視了政府的作用

如前所述，弱司法審查制度的根本特征是權(quán)利保障責(zé)任的體系化，由政府負(fù)責(zé)的立法前階段的權(quán)利審查是其中重要一環(huán)。然而，國(guó)內(nèi)學(xué)者把法院和議會(huì)作為弱司法審查制度的主要研究對(duì)象，忽視了政府的作用，有以偏概全之嫌。究其緣由，一方面，這是學(xué)者們強(qiáng)烈的中國(guó)問(wèn)題意識(shí)使然，在“法院中心主義”已然失敗而“人大中心主義”效果不佳的背景下，如何在“人大至上”的體制下為司法審查找到合適的位置，學(xué)者們可以從弱司法審查那里獲得新的靈感；另一方面，這也與部分西方學(xué)者對(duì)弱司法審查制度的定義有關(guān)。作為在國(guó)內(nèi)影響力較大的憲法學(xué)者，圖施耐特（Mark Tushnet）和佩里（Michael Perry）等人多是從法院和議會(huì)關(guān)系的角度定義弱司法審查制度的，See Mark Tushnet，F(xiàn)orms of Judicial Review as Expressions of Constitutional Patriotism，Law and Philosophy，Vol.22，No.3，2003，pp.353～379；Michael J.Perry，Protecting Human Rights in a Democracy:What Role for the Courts？Wake Forest Law Review，Vol.38，2003，pp.635～696.他們的研究深刻影響了國(guó)內(nèi)學(xué)者的原初認(rèn)知。并且，如果僅從字面意思看，“弱司法審查”的表述的確存在不周延之處，它只指向議會(huì)和法院兩大權(quán)力主體，沒有直觀體現(xiàn)政府的角色。

國(guó)內(nèi)學(xué)者忽略了政府在弱司法審查制度中的角色，并非因?yàn)檎诋?dāng)前我國(guó)憲法實(shí)施圖景中的位置不重要。恰恰相反，政府對(duì)于推動(dòng)憲法實(shí)施發(fā)揮著舉足輕重的作用。眾所周知，在很長(zhǎng)時(shí)間里，我國(guó)實(shí)施憲法的主要方式之一是制定各種法律，將憲法的規(guī)則、原則與精神具體化。其中，由國(guó)務(wù)院和有立法權(quán)的地方各級(jí)政府所制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章（包括部門規(guī)章與地方政府規(guī)章）在數(shù)量上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于有立法權(quán)的各級(jí)人大及其常委會(huì)制定的法律（狹義）和地方性法規(guī)等。參見吳玉章：《論法律體系》，《中外法學(xué)》2017年第5期。這些為數(shù)眾多和行政法規(guī)的行政規(guī)章除了細(xì)化和執(zhí)行上位階法律規(guī)范的規(guī)定，另一個(gè)重要的功能是在上位法闕如的情況下直接落實(shí)憲法的相關(guān)內(nèi)容。就此而言，行政立法是使憲法具體化的重要方式。此外，政府還通過(guò)行使行政管理職權(quán)，維持基本公共秩序，提供必要的公共服務(wù)，為公民行使憲法權(quán)利創(chuàng)造必要的前提條件。因此，在借鑒弱司法審查制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)把政府行為尤其是行政立法行為納入視野。

（二）對(duì)弱司法審查制度的功能定位不甚清晰

一般而言，保障公民權(quán)利和維護(hù)法秩序是司法審查制度的主要功能。由于每個(gè)國(guó)家在實(shí)施憲法過(guò)程中面臨的難題和追求的目標(biāo)各不相同，在一個(gè)國(guó)家被用來(lái)保障公民權(quán)利的制度可能在其他國(guó)家經(jīng)過(guò)改造后被用來(lái)維護(hù)法制統(tǒng)一，因此，只有明確了弱司法審查制度在英聯(lián)邦國(guó)家的功能定位，才能進(jìn)一步判斷該功能對(duì)于當(dāng)前中國(guó)實(shí)施憲法的需求來(lái)說(shuō)是否或者在多大程度上必要。如果我國(guó)實(shí)施憲法的制度需求有別于英聯(lián)邦國(guó)家，那么我國(guó)就應(yīng)當(dāng)立足本土的現(xiàn)實(shí)需要，審慎地判斷我國(guó)是否或者可以在何種意義上借鑒弱司法審查制度。通過(guò)筆者于本文中的梳理可以看出，弱司法審查在英聯(lián)邦國(guó)家的主要功能是保障公民權(quán)利。首先，弱司法審查制度產(chǎn)生的動(dòng)力是克服傳統(tǒng)議會(huì)至上體制的權(quán)利保障困境。其次，弱司法審查制度是英聯(lián)邦國(guó)家在制定成文權(quán)利法案的過(guò)程中建立起來(lái)的，其目的是為得到權(quán)利法案認(rèn)可的公民權(quán)利提供保障和救濟(jì)，暗合了“無(wú)救濟(jì)便無(wú)權(quán)利”的思想。最后，對(duì)于弱司法審查制度所指向的各權(quán)力主體而言，公民權(quán)利在規(guī)范上構(gòu)成它們各自行為的底線。

國(guó)內(nèi)學(xué)者在介紹弱司法審查制度時(shí)較少關(guān)注其功能定位，使其呈現(xiàn)出復(fù)雜的面向。一方面，既有研究中的某些觀點(diǎn)預(yù)設(shè)了“通過(guò)弱司法審查維護(hù)法秩序”的功能立場(chǎng)。例如有學(xué)者認(rèn)為，按照弱司法審查的制度設(shè)計(jì)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在立法中應(yīng)當(dāng)公開發(fā)表一份與憲法相一致的聲明，以此提醒相關(guān)主體“積極履行維護(hù)憲法權(quán)威性和法律體系的統(tǒng)一完整性的義務(wù)”。參見前注⑤，程雪陽(yáng)文。此外，通過(guò)弱司法審查制度在中央與地方之間分配立法權(quán)、在全國(guó)人大常委會(huì)與香港特別行政區(qū)法院之間分配基本法解釋權(quán)的設(shè)想，也帶有維護(hù)法秩序的取向。另一方面，弱司法審查又被理解為一種保障公民權(quán)利的制度設(shè)計(jì)。比如研究者普遍認(rèn)識(shí)到，弱司法審查是一種嘗試將“通過(guò)法院保障權(quán)利”和“通過(guò)人大實(shí)現(xiàn)民主”結(jié)合起來(lái)的新模式，有利于兼顧自由和民主兩大目標(biāo)。這些認(rèn)識(shí)上的混亂說(shuō)明，只有明確當(dāng)前我國(guó)實(shí)施憲法的主要目標(biāo)，才能合理地界定弱司法審查制度的借鑒意義。

（三）在研究方法上存在功能主義視野下描述性與規(guī)范性的混同

國(guó)內(nèi)學(xué)者在研究弱司法審查制度時(shí)基本秉持著功能主義進(jìn)路。學(xué)者們?cè)诮榻B弱司法審查制度時(shí)，并不執(zhí)著于具體的法律規(guī)定，而是更多關(guān)注它們?nèi)绾谓鉀Q具體問(wèn)題，在思考我國(guó)的憲法實(shí)施路徑時(shí)，提倡憲法學(xué)研究從“組織模式論”轉(zhuǎn)向技術(shù)層面，不再過(guò)分糾結(jié)于“要不要”的問(wèn)題，而是更多地思考“如何行使權(quán)力”。參見前注④，王鍇文；前注⑤，程雪陽(yáng)文。然而，既有研究對(duì)功能主義研究進(jìn)路的貫徹是不徹底的，這集中體現(xiàn)為在概念的使用上存在描述性和規(guī)范性混同的現(xiàn)象，一方面，學(xué)者們用它來(lái)描述英聯(lián)邦國(guó)家的制度實(shí)踐，另一方面，學(xué)者們又用它來(lái)指導(dǎo)改造和建構(gòu)我國(guó)的憲法實(shí)施制度。應(yīng)當(dāng)看到，在描述性意義上使用弱司法審查概念具有積極意義，這既有利于重新理解和觀察我國(guó)的憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)，又能讓我國(guó)的研究者在憲法全球化時(shí)代找準(zhǔn)本國(guó)憲法在世界范圍內(nèi)的譜系和定位。然而，當(dāng)我們?cè)谝?guī)范層面利用這一概念來(lái)指導(dǎo)構(gòu)建本國(guó)憲法實(shí)施制度時(shí)，就必須慎之又慎。

一般而言，描述性概念強(qiáng)調(diào)對(duì)被觀察對(duì)象的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，并在此基礎(chǔ)上歸納出一般規(guī)律。規(guī)范性概念具有更強(qiáng)的指導(dǎo)性，盡管它在一定程度上也是客觀現(xiàn)實(shí)的反映，但更多地是希望為制度發(fā)展規(guī)劃藍(lán)圖。認(rèn)識(shí)到兩者的區(qū)別是重要的，因?yàn)榘凑帐聦?shí)與價(jià)值的二分法，人們無(wú)法從事實(shí)推斷出價(jià)值，也難以從實(shí)踐推導(dǎo)出規(guī)范。換言之，弱司法審查在英聯(lián)邦國(guó)家取得了良好效果并不意味著我國(guó)就應(yīng)當(dāng)據(jù)此來(lái)進(jìn)行國(guó)內(nèi)的相關(guān)實(shí)踐。為了讓制度借鑒更有意義，我國(guó)的研究者必須恪守功能主義的分析進(jìn)路，在進(jìn)行具體的制度建構(gòu)之前，至少要對(duì)兩個(gè)問(wèn)題形成清晰的認(rèn)識(shí)。第一，我國(guó)的研究者希望弱司法審查制度解決的本土問(wèn)題是什么。第二，弱司法審查制度包含的各種措施在我國(guó)是否具有適用性。前者是筆者前述的弱司法審查的功能定位問(wèn)題，后者需要結(jié)合我國(guó)的規(guī)范和實(shí)踐進(jìn)行綜合考察。

四、重新思考弱司法審查制度的借鑒意義

當(dāng)下我國(guó)的研究者究竟該如何借鑒弱司法審查制度的經(jīng)驗(yàn)?zāi)?？在此?wèn)題上，筆者認(rèn)可功能主義的研究進(jìn)路，因?yàn)閷?duì)于仍在探索憲法實(shí)施路徑的我國(guó)而言，吸收和借鑒域外國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)是十分必要的。然而，同時(shí)要注意的是，這不代表我國(guó)必須按照域外國(guó)家的做法亦步亦趨，而是應(yīng)當(dāng)面向我國(guó)實(shí)施憲法的現(xiàn)實(shí)需求，在規(guī)范設(shè)定的秩序框架內(nèi)考察制度建構(gòu)的可能空間。為此，首先需要明確的問(wèn)題是，當(dāng)前我國(guó)憲法實(shí)施的目標(biāo)是什么。

（一）當(dāng)前我國(guó)憲法實(shí)施的主要目標(biāo)：通過(guò)合憲性審查維護(hù)法制統(tǒng)一

如前所述，弱司法審查制度的初衷是打破“法院中心主義”和“人大中心主義”的理論對(duì)峙局面，探尋一種新的憲法實(shí)施路徑。把弱司法審查制度理解為一種憲法實(shí)施路徑固然沒錯(cuò)，但這不足以揭示它對(duì)我國(guó)的借鑒意義，因?yàn)椤皯椃▽?shí)施”是一個(gè)很寬泛的概念，它需要具體的目標(biāo)和手段作為支撐。在英聯(lián)邦國(guó)家，弱司法審查在本質(zhì)上是以一套以保障公民權(quán)利為目標(biāo)的制度體系。在我國(guó)，落實(shí)憲法中的基本權(quán)利條款雖然也是實(shí)施憲法的重要內(nèi)容，但至少在當(dāng)前階段，它還不是我國(guó)實(shí)施憲法的中心任務(wù)。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)沈春耀主任的總結(jié)，當(dāng)前我國(guó)主要存在四種形式的憲法實(shí)施，即“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”、“發(fā)展國(guó)家各項(xiàng)事業(yè)”、“國(guó)家工作人員積極有效的工作”、“憲法監(jiān)督”。參見沈春耀：《全面加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督》，《人民之友》2018年第7期。從主體上看，上述四種憲法實(shí)施形式帶有明顯的“國(guó)家主導(dǎo)”特征，表明我國(guó)當(dāng)前的憲法實(shí)施主要是由國(guó)家自上而下推動(dòng)的，公民在其中的作用相對(duì)有限。從內(nèi)容上看，上述四種憲法實(shí)施形式都是為了填充我國(guó)憲法的具體規(guī)定，使憲法規(guī)定的具體事項(xiàng)能夠落到實(shí)處，但是并沒有專門提到落實(shí)憲法權(quán)利條款。需要指出的是，沒有專門提到落實(shí)憲法權(quán)利條款并不意味著權(quán)利保障在我國(guó)不重要，更妥當(dāng)?shù)睦斫馐?，維護(hù)法制統(tǒng)一的目標(biāo)吸納了權(quán)利保障目標(biāo)，保障公民權(quán)利是上述四種憲法實(shí)施形式的附隨性效果。據(jù)此可以認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)實(shí)施憲法的主要內(nèi)容是由國(guó)家確保憲法建立的框架秩序尤其是權(quán)力秩序能夠得到實(shí)現(xiàn)，在目標(biāo)上更偏重于維護(hù)法制統(tǒng)一。并且，這一目標(biāo)也能從功能層面得到證成。其一，如前所述，通過(guò)立法發(fā)展憲法一度成為我國(guó)實(shí)施憲法的主要方式，這些多主體、多層級(jí)的立法是否正確地實(shí)施了憲法，是值得追問(wèn)的問(wèn)題，需要從制度上予以回應(yīng)。其二，最近幾年我國(guó)所進(jìn)行的具有憲制意義的重大改革事項(xiàng)，如建立跨行政區(qū)域的法院、賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)以及國(guó)家監(jiān)察體制改革等，也都凸顯了我國(guó)維護(hù)法制統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)需求。

上述四種憲法實(shí)施方式雖然均以維護(hù)法制統(tǒng)一為目標(biāo)，但它們所能發(fā)揮的作用是不同的。具體而言，“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”、“發(fā)展國(guó)家各項(xiàng)事業(yè)”、“國(guó)家工作人員積極有效的工作”在性質(zhì)上屬于對(duì)憲法的程序性實(shí)施，它們豐富了憲法的內(nèi)容，但不能保證憲法的規(guī)則、原則與精神在其中得到了正確實(shí)施。正如有學(xué)者所說(shuō)，“即便國(guó)家工作人員一絲不茍地依據(jù)憲法規(guī)定的程式履行職務(wù)，也不能保證他們制定的法律或作出的決定會(huì)自動(dòng)遵循民主、分權(quán)、尊重人權(quán)等憲法實(shí)體原則”。參見張千帆：《憲法實(shí)施的概念與路徑》，《清華法學(xué)》2012年第6期。相比之下，“憲法監(jiān)督”在性質(zhì)上屬于對(duì)憲法的實(shí)體性實(shí)施，它強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)在憲法實(shí)施過(guò)程中建立專門的糾錯(cuò)機(jī)制，由特定主體依照憲法來(lái)審查其他主體的行為是否與憲法相一致，從而使憲法具有更強(qiáng)的規(guī)范效力。在實(shí)踐中，自黨的十八大以來(lái)，黨愈發(fā)重視憲法的實(shí)體性實(shí)施。黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》明確提出：“要進(jìn)一步健全憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制和程序，把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個(gè)新水平?！痹诖嘶A(chǔ)上，黨的十九大報(bào)告明確提出要“推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”。據(jù)此，合憲性審查將成為我國(guó)憲法監(jiān)督的主要制度抓手。通過(guò)合憲性審查來(lái)維護(hù)法制統(tǒng)一，理應(yīng)成為當(dāng)前我國(guó)憲法實(shí)施的主要目標(biāo)。

（二）我國(guó)憲法實(shí)施路徑的具體展開：構(gòu)建體系化的合憲性審查工作機(jī)制

為推動(dòng)合憲性審查工作，全國(guó)人大在第五次修改我國(guó)憲法時(shí)將原“法律委員會(huì)”更名為“憲法和法律委員會(huì)”，這預(yù)示該委員會(huì)將承擔(dān)與以往不同的職責(zé)。全國(guó)人大常委會(huì)于2018年6月22日再進(jìn)一步，審議通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱：“6．22決定”），明確規(guī)定“推進(jìn)合憲性審查工作”是憲法和法律委員會(huì)的職責(zé)之一。這些舉措明確了今后我國(guó)實(shí)施憲法的重點(diǎn)，同時(shí)提出了需要進(jìn)一步回答的問(wèn)題：合憲性審查制度具體該如何展開，如何理解憲法和法律委員會(huì)在其中的地位與作用。目前討論弱司法審查制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義是有益的，因?yàn)閷?duì)于這些問(wèn)題，我國(guó)目前仍在探索而尚未形成共識(shí)性方案，而且，雖然我國(guó)實(shí)施憲法的目標(biāo)取向與英聯(lián)邦國(guó)家存在差別，但在相對(duì)中性的方法論層面，研究者仍然可以從弱司法審查制度中尋得一些啟發(fā)。筆者認(rèn)為，弱司法審查對(duì)我國(guó)的最大啟示在于：“議會(huì)（人大）至上”不等于它要對(duì)所有的問(wèn)題事必躬親，不宜將對(duì)合憲性審查的功能期待全部置于憲法和法律委員會(huì)一身，而是應(yīng)當(dāng)直面我國(guó)立法與司法的真實(shí)過(guò)程，根據(jù)各級(jí)立法與司法主體的實(shí)際能力，使其承擔(dān)相應(yīng)的合憲性審查職責(zé)，構(gòu)建體系化的合憲性審查工作機(jī)制。這在我國(guó)的規(guī)范和功能維度上均能得到論證，而不是對(duì)域外經(jīng)驗(yàn)的機(jī)械復(fù)制。

1．規(guī)范維度：合憲性審查工作體系化與我國(guó)現(xiàn)行的要求相一致

按照體系化的建構(gòu)思路，可以參與合憲性審查工作的除了憲法和法律委員會(huì)，還包括各級(jí)立法與司法主體。表面上看，這似乎缺少規(guī)范依據(jù)。因?yàn)槟壳霸趹椃ê头晌瘑T會(huì)之外，還沒有法律規(guī)定其他主體可以進(jìn)行合憲性審查，而按照“法無(wú)授權(quán)即禁止”的公法原理，合憲性審查工作體系化就成了一種違憲的做法。然而，這種觀點(diǎn)的問(wèn)題在于，它預(yù)設(shè)了合憲性審查的權(quán)力屬性，而沒有看到在我國(guó)的規(guī)范語(yǔ)境下，合憲性審查應(yīng)當(dāng)被理解為一項(xiàng)義務(wù)而非權(quán)力。

從語(yǔ)詞的含義看，“權(quán)力”是指一種能夠領(lǐng)導(dǎo)和支配他人看法的力量；參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第1082頁(yè)?！皩彶椤笔侵浮皺z查核對(duì)是否正確妥當(dāng)”，同上注，中國(guó)社會(huì)科學(xué)研究院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編書，第1163頁(yè)。是一種中性行為，并不帶有領(lǐng)導(dǎo)和支配他人看法的意思。據(jù)此，“合憲性審查”是一種檢查、核實(shí)其他法律規(guī)范與憲法是否一致的行為，由此得出的審查結(jié)論代表審查部門的觀點(diǎn)，但未必能夠控制或支配其他部門的看法?？疾禳h和國(guó)家的相關(guān)文獻(xiàn)表述可以發(fā)現(xiàn)，合憲性審查帶有較為明顯的義務(wù)面向。我國(guó)當(dāng)前與合憲性審查直接相關(guān)的文件主要有兩份。第一份是黨的十九大報(bào)告，它采用的表述是“推進(jìn)合憲性審查工作”。這里有兩點(diǎn)值得注意。其一，它對(duì)合憲性審查的主體做了留白處理，沒有明確指出究竟由具體的哪個(gè)機(jī)關(guān)或部門負(fù)責(zé)合憲性審查，從而為規(guī)范層面的建構(gòu)留下了空間。其二，它將合憲性審查表述為一項(xiàng)“工作”，而“工作”一詞指向的是一種勞動(dòng)、業(yè)務(wù)或任務(wù)，同前注，中國(guó)社會(huì)科學(xué)研究院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編書，第450頁(yè)。也不帶有支配他人觀點(diǎn)和看法的意思。第二份是“6．22決定”，它將合憲性審查表述為一種“職責(zé)”。這里同樣有兩點(diǎn)值得注意。其一，所謂“職責(zé)”是指“職務(wù)上應(yīng)盡的責(zé)任”，同前注，中國(guó)社會(huì)科學(xué)研究院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編書，第1683頁(yè)。它強(qiáng)調(diào)的是憲法和法律委員會(huì)的作為義務(wù)，要求它把推進(jìn)合憲性審查工作作為向全國(guó)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)的方式之一。其二，“6．22決定”提到憲法和法律委員會(huì)承擔(dān)合憲性審查職責(zé)，并不意味著其他主體已經(jīng)被排除在外。換言之，“6．22決定”規(guī)定的只是全國(guó)人大系統(tǒng)內(nèi)部的合憲性審查工作主體，并不妨礙行政和司法系統(tǒng)內(nèi)的有關(guān)主體開展合憲性審查工作。

區(qū)分“作為權(quán)力的合憲性審查”與“作為義務(wù)的合憲性審查”是有意義的，因?yàn)樗兄诮沂疚覈?guó)憲法和法律規(guī)范中事實(shí)上存在著一套合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系。該體系以我國(guó)《憲法》第5條第3款和第4款為總則，以其他與立法和司法行為相關(guān)的法律規(guī)范為分則，以要求各級(jí)立法和司法主體進(jìn)行合憲性審查為主要內(nèi)容，是我國(guó)合憲性審查工作體系化的規(guī)范基礎(chǔ)。

作為合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系的總則，我國(guó)《憲法》第5條第3款規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”；該條第4款規(guī)定“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”。從行為指向來(lái)看，前一規(guī)定為各級(jí)立法主體施加了合憲性保障義務(wù)，要求它們?cè)谥贫ǚ梢?guī)范的過(guò)程中以憲法為最高的規(guī)范依據(jù)。為了履行該義務(wù)，各級(jí)立法主體必須在立法過(guò)程中檢查、核實(shí)法律規(guī)范與憲法的一致性，這與合憲性審查的內(nèi)在要求相一致。后一規(guī)定將“一切國(guó)家機(jī)關(guān)”設(shè)定為“遵守憲法和法律”的義務(wù)主體，使其調(diào)整對(duì)象除了各級(jí)立法主體的立法行為外，還包括上級(jí)立法機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)立法機(jī)關(guān)的立法監(jiān)督行為以及法院的司法裁判行為。立法監(jiān)督主體在對(duì)下位階立法備案審查的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)以憲法為最高判斷依據(jù)。法院在司法裁判過(guò)程中有義務(wù)保證其所適用的法律規(guī)范是合憲的。

作為合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系的分則，我國(guó)《憲法》除了上述規(guī)定的其他部分、我國(guó)《立法法》和其他法律規(guī)范中的相關(guān)條款將總則的要求進(jìn)行分解，把合憲性審查義務(wù)施加給各級(jí)立法和司法主體。

在法律（狹義）層面，全國(guó)人大及其常委會(huì)都要承擔(dān)合憲性審查義務(wù)。一方面，它們應(yīng)當(dāng)保證自己所制定的法律是符合憲法的。該義務(wù)源自前述該規(guī)范體系總則部分的相關(guān)規(guī)定，目前尚沒有法律專門提出此項(xiàng)要求。另一方面，我國(guó)《立法法》第97條規(guī)定全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤銷全國(guó)人大常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?。全?guó)人大在行使該項(xiàng)權(quán)力時(shí)，必然要對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的立法是否符合憲法作出判斷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《立法法》中的“不適當(dāng)”是指不合理、不公平，不包括與上位法直接沖突的情形。筆者不認(rèn)同這種觀點(diǎn)。因?yàn)榘凑沾朔N解釋，倘若全國(guó)人大常委會(huì)的立法是合理、公平的，但直接突破了憲法的相關(guān)規(guī)定，此時(shí)全國(guó)人大便不能予以改變和撤銷，這顯然違反了兩者在憲法上的權(quán)力關(guān)系。因此，“不適當(dāng)”應(yīng)作廣義理解，既包括不合法、不合憲，也包括不合理、不公平。

在法規(guī)層面，《行政法規(guī)制定程序條例》第3條明確要求制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)“符合憲法和法律”。我國(guó)《憲法》第99條規(guī)定地方各級(jí)人大的職責(zé)之一是“保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行”；我國(guó)《憲法》第100條規(guī)定設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)可以制定地方性法規(guī)的前提是“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”。據(jù)此，有權(quán)主體在制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的過(guò)程中，需要審查、核實(shí)法規(guī)草案與憲法和法律的一致性。根據(jù)我國(guó)《立法法》第97條，全國(guó)人大常委會(huì)在備案審查過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)判斷法規(guī)是否“同憲法和法律相抵觸”，這在本質(zhì)上是對(duì)法規(guī)合法性與合憲性的再次審查。需要指出的是，并非所有針對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的審查都屬于合憲性審查。一般而言，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、為執(zhí)行法律（狹義）而制定的行政法規(guī)以及為執(zhí)行法律（狹義）、行政法規(guī)而制定的地方性法規(guī)在性質(zhì)上屬于執(zhí)行性法規(guī)，針對(duì)它們進(jìn)行的主要是合法性審查；也有學(xué)者把這些法律規(guī)范稱為合憲性審查的“間接審查對(duì)象”，屬于廣義的合憲性審查范疇。參見莫紀(jì)宏：《論加強(qiáng)合憲性審查工作的機(jī)制制度建設(shè)》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。為落實(shí)國(guó)務(wù)院的憲法職權(quán)而制定的行政法規(guī)，以及為落實(shí)地方人大及其常委會(huì)的憲法職權(quán)而制定的地方性法規(guī)，在性質(zhì)上屬于職權(quán)性法規(guī)，針對(duì)它們進(jìn)行的才是嚴(yán)格意義上的合憲性審查。參見劉松山：《地方人大及其常委會(huì)保證憲法實(shí)施的地位和作用》，《法學(xué)論壇》2009年第3期。

在自治條例和單行條例層面，我國(guó)《民族區(qū)域自治法》第5條規(guī)定民族自治地方的自治機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行”，該法第6條規(guī)定各項(xiàng)自治措施不得“違背憲法和法律的原則”。根據(jù)我國(guó)《立法法》第75條，自治條例和單行條例“不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”。據(jù)此，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在起草自治條例和單行條例的過(guò)程中，省級(jí)人大常委會(huì)或全國(guó)人大常委會(huì)在批準(zhǔn)相關(guān)條例的過(guò)程中，以及全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院在備案審查的過(guò)程中，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述要求進(jìn)行審查。與法規(guī)相類似，并非所有的自治條例和單行條例都需要進(jìn)行合憲性審查，而是有必要加以區(qū)分。具體而言，有權(quán)主體針對(duì)自治條例和單行條例是否違反憲法、是否對(duì)憲法作出變通規(guī)定的審查屬于合憲性審查，針對(duì)其他事項(xiàng)的審查則屬于合法性審查。

在規(guī)章層面，《規(guī)章制定程序條例》第3條規(guī)定，制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)“符合憲法、法律、行政法規(guī)和其他上位法的規(guī)定”，這為制定主體設(shè)定了合憲性與合法性審查義務(wù)。在備案審查過(guò)程中，根據(jù)規(guī)章的不同類型，各級(jí)審查主體有時(shí)需要對(duì)規(guī)章與憲法的一致性作出判斷。根據(jù)我國(guó)《憲法》第90條第2款和我國(guó)《立法法》第80條，部門規(guī)章的主要作用是“執(zhí)行法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令”，因此它們通常只存在合法性審查問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)《立法法》第82條，地方政府規(guī)章除了可以“執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定”，還可以規(guī)定“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”。前者的地方政府規(guī)章的調(diào)整事項(xiàng)和部門規(guī)章的調(diào)整事項(xiàng)類似，通常只涉及合法性審查問(wèn)題，后者會(huì)涉及憲法關(guān)于地方人民政府行政管理職權(quán)范圍的規(guī)定，因此有進(jìn)行合憲性審查的必要。

在軍事立法層面，主要存在軍事法規(guī)和軍事規(guī)章兩種規(guī)范?！盾娛路ㄒ?guī)和軍事規(guī)章條例》第4條規(guī)定，制定、修改和廢止軍事法規(guī)、軍事規(guī)章“應(yīng)當(dāng)以憲法和法律為依據(jù)”。根據(jù)該條例第7條，軍事法規(guī)主要包括執(zhí)行性法規(guī)和職權(quán)性法規(guī)，前者是為了執(zhí)行法律（狹義）的具體規(guī)定，后者是為了落實(shí)憲法賦予中央軍委的各項(xiàng)職權(quán)。因此在制定和備案審查的過(guò)程中，執(zhí)行性軍事法規(guī)主要涉及合法性審查問(wèn)題，職權(quán)性軍事法規(guī)會(huì)涉及合憲性審查問(wèn)題。根據(jù)該條例第8條和第9條，軍事規(guī)章的主要作用是執(zhí)行法律、軍事法規(guī)、中央軍委的決定和命令，因此主要體現(xiàn)為合法性審查問(wèn)題。

在司法領(lǐng)域，我國(guó)法院究竟可以通過(guò)何種方式實(shí)施憲法，至今沒有定論。有學(xué)者希望把“憲法”解釋為我國(guó)《憲法》第131條中“法律”的一種，從而開啟法院適用憲法的大門。參見黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第1期。這種嘗試固然有其價(jià)值，但目前尚未被普遍接受。參見陳坤：《憲法能否司法適用無(wú)憲法文本依據(jù)——對(duì)我國(guó)〈憲法〉第126條及其它相關(guān)條文的誤讀及其澄清》，《政治與法律》2017年第7期。事實(shí)上，一種更加務(wù)實(shí)的進(jìn)路是，把針對(duì)我國(guó)《憲法》第131條的規(guī)范性視角前移，要求法院確保其所適用的裁判依據(jù)是合憲的。換言之，“人民法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)”的內(nèi)在要求是“法律”本身應(yīng)當(dāng)符合憲法的規(guī)則、原則與精神。在憲法尚未直接進(jìn)入司法裁判過(guò)程的現(xiàn)實(shí)條件下，它要求法院應(yīng)當(dāng)對(duì)“法律”進(jìn)行合憲性解釋，即盡可能按照與憲法相一致的方式解釋其所適用的裁判依據(jù)。從行為邏輯上看，合憲性解釋體現(xiàn)的是法院對(duì)爭(zhēng)議立法與憲法關(guān)系的自我理解和自我認(rèn)知，它并不必然直接支配其他部門的觀點(diǎn)和看法。并且，它以最大限度地保全法律規(guī)范為宗旨，在規(guī)范上更加貼合我國(guó)以人大為主導(dǎo)的權(quán)力結(jié)構(gòu)，因此可以作為我國(guó)法院履行合憲性審查義務(wù)的主要方式。

綜上所述，在我國(guó)《憲法》、我國(guó)《立法法》以及其他相關(guān)法律規(guī)范中，事實(shí)上存在著一套以合憲性審查為主要內(nèi)容的義務(wù)規(guī)范體系。它要求立法主體、上級(jí)立法監(jiān)督主體以及司法主體對(duì)其所起草、備案審查或適用的法律規(guī)范與憲法的一致性進(jìn)行判斷、審查與核實(shí)，以此保證憲法的遵守和實(shí)施，維護(hù)法制的統(tǒng)一。

2．功能維度：合憲性審查工作體系化有利于更高效地實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)

根據(jù)合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系，我國(guó)合憲性審查的對(duì)象主要包括法律、職權(quán)性行政法規(guī)和地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、職權(quán)性地方政府規(guī)章和職權(quán)性軍事法規(guī)。圍繞這些法律規(guī)范而形成的合憲性審查工作機(jī)制大致包括以下五個(gè)層次。第一層次是立法主體的自我審查，審查主體是具體負(fù)責(zé)立法的部門。第二層次是備案過(guò)程中的審查，審查主體是我國(guó)《立法法》規(guī)定的備案機(jī)關(guān)。第三層次是法律規(guī)范生效后有權(quán)機(jī)關(guān)在決定是否改變和撤銷爭(zhēng)議立法時(shí)進(jìn)行的審查，審查主體是我國(guó)《憲法》和我國(guó)《立法法》規(guī)定的有權(quán)改變和撤銷下位階立法的機(jī)關(guān)。第四層次是來(lái)自法院的審查，主要表現(xiàn)為法院對(duì)爭(zhēng)議立法的合憲性解釋。第五層次是由憲法和法律委員會(huì)進(jìn)行的審查，包括被動(dòng)審查和主動(dòng)審查兩種情形。各級(jí)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)乃至個(gè)體公民如果對(duì)法律規(guī)范的合憲性存在疑問(wèn)，可以按照法定程序向憲法和法律委員會(huì)提出審查請(qǐng)求，此為被動(dòng)審查。為了糾正已生效但存在合憲性問(wèn)題的立法，或者在其他必要時(shí)候，憲法和法律委員會(huì)可以不經(jīng)申請(qǐng)而直接審查爭(zhēng)議法律規(guī)范的合憲性，此為主動(dòng)審查。在適用范圍上，第二層次的審查無(wú)法被適用于法律（狹義），其他層次的審查可以被適用于上述所有類型的法律規(guī)范。

體系化的合憲性審查工作機(jī)制之所以成為一種更佳選擇，是基于正反兩方面功能考察的結(jié)果。

一方面，憲法和法律委員會(huì)在合憲性審查工作中發(fā)揮主導(dǎo)作用，不等于要承擔(dān)所有的審查任務(wù)，因?yàn)檫@很有可能構(gòu)成其所不能承受之重。域外經(jīng)驗(yàn)表明，即便在設(shè)立了專門負(fù)責(zé)合憲性審查機(jī)關(guān)的國(guó)家，實(shí)踐中出現(xiàn)的為數(shù)眾多的審查請(qǐng)求也往往令審查機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，不得不建立預(yù)審機(jī)制加以篩選過(guò)濾。參見汪新勝：《憲法訴愿研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年，第120～126頁(yè)。在我國(guó)，憲法和法律委員會(huì)從原法律委員會(huì)發(fā)展而來(lái)，不僅繼承了后者主要的工作任務(wù)即“統(tǒng)一審議法律草案”，還承擔(dān)了許多新工作，包括“推進(jìn)合憲性審查”、“推動(dòng)憲法實(shí)施”、“開展憲法解釋”、“加強(qiáng)憲法監(jiān)督”、“配合憲法宣傳”等。盡管這些職責(zé)相互之間存在交叉和重疊，但它們?nèi)匀回灤┝藦牧⒎ㄇ半A段到法律生效和實(shí)施后的全部環(huán)節(jié)，形成了一個(gè)龐大的工作鏈條。在此鏈條中，合憲性審查只是其中一環(huán)而非唯一環(huán)節(jié)。更何況，相對(duì)于原法律委員會(huì)，憲法和法律委員會(huì)在人員構(gòu)成和工作機(jī)制上尚未發(fā)生大的變動(dòng)。因此，倘若將合憲性審查任務(wù)全部交給憲法和法律委員會(huì)，預(yù)計(jì)實(shí)際效果并不樂(lè)觀。

另一方面，與完全依賴憲法和法律委員會(huì)的一元化審查機(jī)制相比，體系化的審查機(jī)制可以更高效地實(shí)現(xiàn)合憲性審查的制度目標(biāo)。首先，它注重發(fā)揮不同層級(jí)的立法和司法主體對(duì)合憲性問(wèn)題的“截流”作用，通過(guò)層層過(guò)濾，解決大多數(shù)合憲性問(wèn)題，只把那些最重要、最核心的合憲性爭(zhēng)議留給憲法和法律委員會(huì)，為其減去不必要的審查負(fù)擔(dān)。其次，需要注意的是，我國(guó)所追求的法制統(tǒng)一目標(biāo)并非“立法皆出自中央”那樣一種絕對(duì)排斥地方立法權(quán)的狀態(tài)，而是將中央立法作為地方不可違背的底線，凡在底線之上的立法均被視為符合法制統(tǒng)一的要求。這不僅是對(duì)地方民主意志的尊重，也是回應(yīng)地方治理需求的必然選擇，有利于充分發(fā)揮地方的積極性，為解決全國(guó)性問(wèn)題積累地方經(jīng)驗(yàn)。參見李亞虹：《對(duì)轉(zhuǎn)型時(shí)期中央與地方立法關(guān)系的思考》，《中國(guó)法學(xué)》1996年第1期。一元化的審查機(jī)制固然可以有效維護(hù)中央立法的權(quán)威，但憲法和法律委員會(huì)在審查過(guò)程中能否充分考慮到各地方的治理需求，卻是不無(wú)疑問(wèn)的。在體系化的審查機(jī)制下，大多數(shù)審查主體比憲法和法律委員會(huì)更能體會(huì)到來(lái)自地方的立法需求，更有能力在法制統(tǒng)一和地方治理之間找到合適的平衡點(diǎn)。最后，體系化的合憲性審查機(jī)制無(wú)礙于“人大至上”的地位，由憲法和法律委員會(huì)負(fù)責(zé)的合憲性審查工作仍將發(fā)揮主導(dǎo)作用。雖然各立法和司法主體均可以對(duì)下位階法律規(guī)范進(jìn)行合憲性審查，但它們?cè)诔绦蛏喜⒉粯?gòu)成憲法和法律委員會(huì)啟動(dòng)合憲性審查程序的前提條件。換言之，憲法和法律委員會(huì)完全可以在它認(rèn)為必要的時(shí)候直接對(duì)特定法律規(guī)范進(jìn)行合憲性審查，由此得出的審查結(jié)論在經(jīng)過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)的認(rèn)可后對(duì)所有其他主體均具有約束力。

五、結(jié)論：通過(guò)完善合憲性審查工作體系推動(dòng)憲法實(shí)施

在重新解讀和借鑒弱司法審查制度的基礎(chǔ)上，筆者提出了“合憲性審查工作體系化”的主張，認(rèn)為我國(guó)憲法和相關(guān)法律規(guī)范中事實(shí)上存在一套合憲性審查義務(wù)規(guī)范體系，由此形成的合憲性審查工作體系可以更高效地實(shí)現(xiàn)維護(hù)法制統(tǒng)一的目標(biāo)。應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)前我國(guó)與合憲性審查有關(guān)的制度實(shí)踐并不完全符合義務(wù)規(guī)范體系的要求，有必要加以發(fā)展和完善。第一，在法律起草和審議階段，憲法的作用尚不明確。雖然幾乎所有與立法相關(guān)的法律規(guī)范都強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)遵守憲法，但憲法究竟是否以及在何種程度上發(fā)揮了規(guī)范立法行為的作用，卻是一個(gè)不甚明了的問(wèn)題。未來(lái)需要通過(guò)制度化、透明化的方式，讓我國(guó)憲法通過(guò)看得見的方式進(jìn)入立法過(guò)程。第二，在備案審查階段，對(duì)合法性與合憲性審查的區(qū)分并不明顯。在關(guān)于備案審查內(nèi)容的各種規(guī)定中，“符合憲法和法律”總是同時(shí)出現(xiàn)，但“符合憲法”與“符合法律”是兩種不同的要求。根據(jù)筆者于本文中的梳理，只有一部分法律規(guī)范需要接受合憲性審查，其他規(guī)范主要涉及合法性審查。如果不對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，有可能導(dǎo)致合憲性審查被合法性審查替代，憲法的作用就無(wú)從發(fā)揮。第三，在司法適用階段，雖然筆者于本文中已經(jīng)論證法院通過(guò)合憲性解釋的方式實(shí)施憲法存在規(guī)范依據(jù)，但考慮到當(dāng)前我國(guó)法院對(duì)實(shí)施憲法的保守態(tài)度，國(guó)家有必要以立法的方式為法院開展合憲性解釋提供更加明確的規(guī)范基礎(chǔ)。此外，如何實(shí)現(xiàn)合憲性解釋程序與其他審查程序的有效銜接，也需要進(jìn)一步探索。第四，關(guān)于憲法和法律委員會(huì)的審查工作，我國(guó)目前還沒有專門的法律規(guī)定，諸如啟動(dòng)主體、啟動(dòng)程序、審查程序以及如何將審查結(jié)果上升為有法律效力的規(guī)范等問(wèn)題，均有待深入研究。