孫 山

內(nèi)容提要：短視頻保護(hù)中需要明確的首要問(wèn)題是短視頻的獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性的高低與有無(wú)以及短視頻制作者的主體身份，決定了短視頻將會(huì)受到何種保護(hù)。雖然短視頻的選擇空間小、時(shí)間短，但它依舊可能具有獨(dú)創(chuàng)性，以視聽(tīng)作品的身份獲得狹義上著作權(quán)的保護(hù)?；诙桃曨l傳播的特性和我國(guó)對(duì)音像制品制作實(shí)行嚴(yán)格管理的現(xiàn)狀，理論上成立的音像制作者權(quán)根本不會(huì)出現(xiàn)在短視頻的制作和傳播的商業(yè)實(shí)踐中。對(duì)于無(wú)法達(dá)到一定“創(chuàng)作高度”、不符合視聽(tīng)作品之獨(dú)創(chuàng)性要求的短視頻，只要其中包含了人的表演，可以通過(guò)表演者權(quán)主張獲得著作權(quán)法上的救濟(jì)。對(duì)于那些不具備獨(dú)創(chuàng)性同時(shí)也不包含人的表演的短視頻，著作權(quán)法不能提供任何保護(hù)。以狹義的著作權(quán)和表演者權(quán)為基礎(chǔ)，短視頻的權(quán)利人可以在現(xiàn)行法的框架下獲得充分保護(hù)，無(wú)需對(duì)制度作出任何修改。

時(shí)下短視頻非常火，商業(yè)資本蜂擁而入，侵權(quán)行為如影隨形，部分平臺(tái)扮演了短視頻“搬運(yùn)工”“剪刀手”而非“制造者”的角色，權(quán)利人在分享眼球經(jīng)濟(jì)帶來(lái)收益的同時(shí)，也深切感受到權(quán)利救濟(jì)的必要性?！皠W(wǎng)2018”專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)中三項(xiàng)重點(diǎn)整治之一，就是短視頻版權(quán)專(zhuān)項(xiàng)整治。行政保護(hù)之外，權(quán)利人也開(kāi)始采用訴訟手段來(lái)維護(hù)自身權(quán)益。2018年10月，北京市海淀區(qū)人民法院就北京快手科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)快手公司）訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)華多公司）侵犯著作權(quán)糾紛案作出一審判決，認(rèn)定《這智商沒(méi)誰(shuí)了》（時(shí)長(zhǎng)18秒）短視頻構(gòu)成作品，華多公司侵犯了快手公司依法享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，判決華多公司賠償快手公司經(jīng)濟(jì)損失10,000元及相應(yīng)的合理開(kāi)支13,460元。①參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初51249號(hào)民事判決書(shū)。該案的判決對(duì)于時(shí)下屢禁不絕的侵犯短視頻著作權(quán)現(xiàn)象有著重要的指示作用。在判決書(shū)中，法官對(duì)公眾所關(guān)心的短視頻是否構(gòu)成作品及所屬的作品類(lèi)型問(wèn)題給出答案。判決主要為解決個(gè)案中的權(quán)利救濟(jì)問(wèn)題，判決之外，還有如下問(wèn)題需要我們?nèi)ナ崂泶鸢福憾桃曨l的獨(dú)創(chuàng)性如何體現(xiàn)？選擇空間與時(shí)長(zhǎng)在獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定中扮演什么角色？短視頻是否全部構(gòu)成作品？如何對(duì)短視頻進(jìn)行著作權(quán)法意義上的分類(lèi)？不同類(lèi)別的短視頻又能受到什么樣的區(qū)別保護(hù)？本文即是要為上述問(wèn)題提供整體性的方案。

一、短視頻的獨(dú)創(chuàng)性

短視頻保護(hù)中需要明確的首要問(wèn)題，就是短視頻的獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性是作品的構(gòu)成要件，②《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條作品的定義中就包含獨(dú)創(chuàng)性。也是作品區(qū)別于制品的根本特征。無(wú)論是將短視頻歸類(lèi)為作品，保護(hù)其上成立的狹義上的著作權(quán)，還是歸類(lèi)為錄像制品，保護(hù)其上成立的鄰接權(quán)，我們都需要判斷它是否具備獨(dú)創(chuàng)性。

（一）短視頻獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定時(shí)的考量因素

雖然非常重要，但我國(guó)立法者并未在任何法律文件中對(duì)獨(dú)創(chuàng)性作出界定。一般認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性包括兩個(gè)方面，即創(chuàng)作主體身份上的“獨(dú)立完成”和創(chuàng)作成果物理層面上的“創(chuàng)造性”。前者容易判斷，后者則要借助著作權(quán)法的基本原理——思想/表達(dá)二分法才能實(shí)現(xiàn)。著作權(quán)法只保護(hù)思想的表達(dá)，也就是作為客觀呈現(xiàn)的作品，不保護(hù)思想本身。因此，獨(dú)創(chuàng)性判斷的對(duì)象，是思想的表達(dá)，根據(jù)作品與既有的表達(dá)在符號(hào)組合上的差異度，確定獨(dú)創(chuàng)性的有無(wú)。用一些學(xué)者的話來(lái)說(shuō)，作品是具有精神功能的符號(hào)組合，作品要素可分為存量要素和增量要素，創(chuàng)作即是作品形成增量要素的過(guò)程，獨(dú)創(chuàng)性的本質(zhì)就是要具有一定的增量要素。③參見(jiàn)王坤：《論作品的獨(dú)創(chuàng)性——以對(duì)作品概念的科學(xué)建構(gòu)為分析起點(diǎn)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第4期，第16-17頁(yè)。增量要素實(shí)際上說(shuō)的就是符號(hào)組合上的差異度，也就是作為客觀呈現(xiàn)的創(chuàng)作成果在物理層面上與已有表達(dá)的不同。因此，獨(dú)創(chuàng)性的判斷，就可以轉(zhuǎn)化為尋求保護(hù)的新表達(dá)與既有表達(dá)在符號(hào)選擇上的區(qū)別。有選項(xiàng)的選擇才是真正意義上的選擇，有選擇空間的獨(dú)創(chuàng)性才是真正意義上的獨(dú)創(chuàng)性。在選擇空間極其有限的情形下，表達(dá)也趨于一致，即便是各人獨(dú)立完成，著作權(quán)法也否定其獨(dú)創(chuàng)性，一些國(guó)家將這一原理稱(chēng)之為“思想與表達(dá)的合并原則”。④對(duì)合并原則的介紹，可參見(jiàn)馮曉青：《著作權(quán)法中思想與表達(dá)二分法之合并原則及其實(shí)證分析》，載《法學(xué)論壇》2009年第2期，第63-67頁(yè)。

在短視頻的保護(hù)中，獨(dú)創(chuàng)性的否定理由之一就是選擇空間太小或不存在。所謂短視頻，是指視頻長(zhǎng)度不超過(guò)15分鐘，主要依托于移動(dòng)智能終端實(shí)現(xiàn)快速拍攝和美化編輯，可在社交媒體平臺(tái)上實(shí)時(shí)分享和無(wú)縫對(duì)接的一種新型視頻形式。⑤《2017年短視頻行業(yè)大數(shù)據(jù)洞察：三大趨勢(shì)、四大升級(jí)點(diǎn)》，載https://www.cbndata.com/report/397/detail?isReading=report&page=1，最后訪問(wèn)日期：2018年11月10日。按照這一定義，短視頻的重要技術(shù)特點(diǎn)是快速拍攝和美化編輯，“快速”一詞意味著短視頻的制作者往往并沒(méi)有太多時(shí)間就內(nèi)容本身深思熟慮，對(duì)視頻的剪輯等花費(fèi)太多精力，意味著獨(dú)創(chuàng)性所必需的選擇空間會(huì)變小。因此，不是所有的短視頻都具有獨(dú)創(chuàng)性。反過(guò)來(lái)，只要在制作的過(guò)程中有一定的選擇空間，短視頻就具有產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性的可能。選擇空間的大小總是在相對(duì)的意義上成立。相比于文字作品、音樂(lè)作品等，短視頻屬于綜合性的表現(xiàn)形式，可以充分利用各種手法完成作品的創(chuàng)作。換言之，短視頻的總體時(shí)長(zhǎng)可能比一般的視聽(tīng)作品要短，但與需要同樣時(shí)長(zhǎng)了解其內(nèi)容的文字作品、音樂(lè)作品等類(lèi)型作品相比，它的容量又明顯偏大，可選擇空間也偏大，產(chǎn)生具有獨(dú)創(chuàng)性的作品的可能性也更大。因此，選擇空間的大小并不是否定短視頻獨(dú)創(chuàng)性的絕對(duì)理由，只是考量因素之一。

時(shí)長(zhǎng)，則是否定短視頻獨(dú)創(chuàng)性的另一常用理由。顧名思義，時(shí)間短是短視頻的重要特征，決定了短視頻的篇幅相對(duì)較小，加大了作出有別于既有表達(dá)之新表達(dá)的難度，故而時(shí)長(zhǎng)也就成為否定短視頻獨(dú)創(chuàng)性的另一理由。此處需要明確的是，時(shí)長(zhǎng)究竟是獨(dú)創(chuàng)性判斷中的決定性因素，還只是考量因素之一。獨(dú)創(chuàng)性的關(guān)鍵在于新表達(dá)與既有表達(dá)相比，增加了多少增量要素。對(duì)于短視頻而言，時(shí)長(zhǎng)即是篇幅。對(duì)于文字作品等類(lèi)型的作品而言，篇幅從來(lái)都不是獨(dú)創(chuàng)性判斷的決定性因素，只是考量因素而已。不論是受140字限制的微博類(lèi)作品、短詩(shī)，還是簡(jiǎn)筆畫(huà)，抑或單張照片，只要在表達(dá)上不同于既有內(nèi)容，都可以認(rèn)定具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。同理，時(shí)長(zhǎng)只是獨(dú)創(chuàng)性判斷的考量因素，時(shí)間“短”意味著視頻制作者需要花費(fèi)更多的心力去構(gòu)思與表達(dá)，對(duì)創(chuàng)作過(guò)程提出了更高的要求，但對(duì)創(chuàng)作結(jié)果——表達(dá)而言，獨(dú)創(chuàng)性的判斷仍然堅(jiān)持一樣的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）短視頻保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

在明確短視頻可能會(huì)產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性的大前提之后，接下來(lái)我們就要對(duì)短視頻保護(hù)時(shí)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)作出回答，亦即是否要求一定的創(chuàng)造性高度。在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，版權(quán)體系與作者權(quán)體系差異較為明顯。版權(quán)體系國(guó)家看中作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，版權(quán)立法的制度設(shè)計(jì)以對(duì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的追求為核心，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)亦莫能外。為從功利角度最大限度激發(fā)人的創(chuàng)造力，版權(quán)體系國(guó)家堅(jiān)持較低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，“額頭出汗（Sweat of Brow）”原則在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)都是英國(guó)法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)，1991年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Feist案中確認(rèn)作品受保護(hù)的前提是獨(dú)立創(chuàng)作且具有最低限度的創(chuàng)造性。相應(yīng)的，版權(quán)體系國(guó)家不存在鄰接權(quán)制度，以較低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)劃定較大的作品范圍，滿(mǎn)足了權(quán)利人的設(shè)權(quán)需求。作者權(quán)體系國(guó)家強(qiáng)調(diào)作品的精神價(jià)值，著作權(quán)法立法的制度設(shè)計(jì)兼顧人身利益與財(cái)產(chǎn)利益，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)加入“人格”“個(gè)性”等主觀因素，較版權(quán)體系國(guó)家要求更高。基于“個(gè)性”⑥法國(guó)是作者權(quán)體系國(guó)家的代表，強(qiáng)調(diào)作品是作者人格的體現(xiàn)，該國(guó)法中的獨(dú)創(chuàng)性意味著作品必須反映作者的個(gè)性。對(duì)于法國(guó)司法實(shí)踐對(duì)獨(dú)創(chuàng)性判斷的介紹，可參見(jiàn)姜穎：《作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第3期，第8-15頁(yè)。與“創(chuàng)作高度”⑦德國(guó)法上的獨(dú)創(chuàng)性判斷要求作品必須具備一定創(chuàng)作高度：“（獨(dú)創(chuàng)性）意味著應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造出某種具有想象力的特別的東西……創(chuàng)作必須更多地屬于在自己的作品類(lèi)型領(lǐng)域比人們所期待的普通的智力勞動(dòng)能帶來(lái)更多成果的活動(dòng)?！眳⒁?jiàn)[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第117頁(yè)。。的要求，作者權(quán)體系國(guó)家普遍建構(gòu)了鄰接權(quán)制度，狹義的著作權(quán)保護(hù)體現(xiàn)作者“個(gè)性”、具有一定“創(chuàng)作高度”的作品，鄰接權(quán)保護(hù)無(wú)法體現(xiàn)“個(gè)性”“創(chuàng)作高度”不足的表演、制品與廣播電視節(jié)目?？梢?jiàn)，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)決定著作品保護(hù)的整體制度構(gòu)建。

我國(guó)在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)上也要求一定的創(chuàng)作高度，短視頻的保護(hù)方式取決于“創(chuàng)作高度”?！吨鳈?quán)法》第3條中規(guī)定了9大類(lèi)作品，其中受“創(chuàng)作高度”影響最大的，是“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，又稱(chēng)之為視聽(tīng)作品。⑧按照《著作權(quán)法》第三次修改的三個(gè)修改草案和送審稿的文字表述，以“視聽(tīng)作品”取代“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”幾成定局。對(duì)于其他類(lèi)型表達(dá)而言，我們從制度設(shè)計(jì)上無(wú)法得出“創(chuàng)作高度”對(duì)受保護(hù)程度的作用。換言之，對(duì)于其他類(lèi)型表達(dá)而言，它們?cè)诹⒎ㄖ械拿\(yùn)只有兩種：要么具有獨(dú)創(chuàng)性，作為作品受到保護(hù)；要么不具有獨(dú)創(chuàng)性，著作權(quán)法不能提供保護(hù)；根本不存在第三種狀態(tài)。對(duì)于視聽(tīng)類(lèi)型表達(dá)而言，“創(chuàng)作高度”與主體身份共同決定了此類(lèi)表達(dá)在立法中的四種命運(yùn)：第一，要么具有一定的“創(chuàng)作高度”，歸類(lèi)為視聽(tīng)作品受到著作權(quán)的保護(hù)，不考慮不考慮主體身份；第二，要么達(dá)不到一定的“創(chuàng)作高度”，但法定類(lèi)型的主體在制作過(guò)程中投入了大量資金，定性為音像制品獲得鄰接權(quán)的保護(hù)；第三，要么達(dá)不到一定的“創(chuàng)作高度”，但視聽(tīng)類(lèi)型表達(dá)中包含表演，定性為表演獲得鄰接權(quán)的保護(hù)；第四，要么不具備“創(chuàng)作高度”，制作主體也不屬于法定類(lèi)型，其中也不包含人的表演，此類(lèi)制品不在《著作權(quán)法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。從產(chǎn)生過(guò)程的技術(shù)特點(diǎn)來(lái)看，短視頻是以類(lèi)似攝制電影的方法完成的表達(dá)，區(qū)別僅在于時(shí)長(zhǎng)。依“創(chuàng)作高度”和主體身份的不同，短視頻在著作權(quán)法中也會(huì)遭遇不同于大多數(shù)類(lèi)型作品的四種命運(yùn)。這是短視頻在法律救濟(jì)上不同于絕大多數(shù)類(lèi)型作品之處。

二、短視頻的狹義著作權(quán)保護(hù)

（一）構(gòu)成作品的短視頻

作品的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件為獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性和智力成果屬性的推定。按照我國(guó)立法，著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。⑨《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條?！拔膶W(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”并不具備實(shí)質(zhì)的限定功能，很難找到上述領(lǐng)域之外的智力成果，自然也就不能將所屬領(lǐng)域歸為作品的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件。獨(dú)創(chuàng)性是作品的價(jià)值所在，可復(fù)制性是經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的前提，是在作品上配置著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，二者作為作品的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件是沒(méi)有疑問(wèn)的。智力成果的界定是為了滿(mǎn)足著作權(quán)法保護(hù)正當(dāng)性的說(shuō)明，同時(shí)也將純體力勞動(dòng)的結(jié)果排除在保護(hù)范圍之外。但要注意的是，通常情形下我們都沒(méi)有見(jiàn)證作品產(chǎn)生的完整過(guò)程，作者在創(chuàng)作過(guò)程中付出了多少智力都是依據(jù)作品完成的事后的推定。此種事后推定的依據(jù)是作品的獨(dú)創(chuàng)性，只要呈現(xiàn)在讀者面前的表達(dá)與既有的表達(dá)不同，符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，我們就可以推定該表達(dá)是智力活動(dòng)的結(jié)果，是智力成果。即便是旁觀了作品產(chǎn)生的完整過(guò)程，我們也不是作者本人，無(wú)法確知?jiǎng)?chuàng)作過(guò)程中作者耗費(fèi)了多少智力，實(shí)際上也是在推定作品屬于智力成果。

具有一定“創(chuàng)作高度”、符合視聽(tīng)作品之獨(dú)創(chuàng)性要求的短視頻，可以構(gòu)成視聽(tīng)作品。毫無(wú)疑問(wèn)，短視頻具有可復(fù)制性。所以，判斷短視頻是否構(gòu)成視聽(tīng)作品的關(guān)鍵在于獨(dú)創(chuàng)性。如前所析，智力成果屬性實(shí)際上是一種事后推定，獨(dú)創(chuàng)性判斷的對(duì)象只能是客觀化的表達(dá)本身。短視頻的攝制雖然在時(shí)間上受到很大限制，但攝制過(guò)程本身有著很大的選擇空間。一般而言，短視頻中包括音樂(lè)、人物表演、對(duì)話、場(chǎng)景及情節(jié)等基本要素，通過(guò)對(duì)這些要素的不同選擇，短視頻的攝制者可以生成不同于已有表達(dá)的新表達(dá)。所以，短視頻獨(dú)創(chuàng)性的判斷，是音樂(lè)、人物表演、對(duì)話、場(chǎng)景及情節(jié)等基本要素的比對(duì)?；谖覈?guó)著作權(quán)法的立法模式，短視頻要想成為視聽(tīng)作品，還需要有一定的“創(chuàng)作高度”，獨(dú)創(chuàng)性要求上高于其他作品。相比于電影、電視劇，短視頻的制作成本小、門(mén)檻低、全民參與度高，短視頻的同質(zhì)化現(xiàn)象突出，“創(chuàng)作高度”的要求在一定程度上有助于提升短視頻的整體質(zhì)量。

（二）構(gòu)成作品的短視頻的著作權(quán)保護(hù)

具有獨(dú)創(chuàng)性、能夠作為視聽(tīng)作品獲得保護(hù)的短視頻，其制作者沒(méi)有任何主體資格上的限制。根據(jù)內(nèi)容生產(chǎn)方式的不同，我們可將短視頻分為UGC、PGC和PUGC三類(lèi)。所謂UGC，即“User Generated Content”，指用戶(hù)生成的內(nèi)容，其中的“user”特指普通用戶(hù)。⑩參見(jiàn)倪朱亮：《“用戶(hù)生成內(nèi)容”之版權(quán)保護(hù)考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第1期，第15-16頁(yè)。抖音、快手、火山小視頻屬于UGC的代表。PGC則是“Professionally Generated Content”，指專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)生成的內(nèi)容，以梨視頻、西瓜視頻為代表。PUGC即“Professional User Generated Content”，是指由專(zhuān)業(yè)用戶(hù)生成的內(nèi)容，“professional user”通常是具有特定領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí)的人員。此類(lèi)平臺(tái)以搜狐千里眼、拍客為代表。這里需要說(shuō)明的是，短視頻分類(lèi)中的“G”，也就是“generated”，含義上不同于“created”：前者強(qiáng)調(diào)生成的過(guò)程，至于生成的內(nèi)容是否具有獨(dú)創(chuàng)性，無(wú)法作出進(jìn)一步的推論；后者強(qiáng)調(diào)生成的結(jié)果，強(qiáng)調(diào)生成內(nèi)容具有獨(dú)創(chuàng)性。所以，不論是哪一類(lèi)主體制作的短視頻，都不必然是視聽(tīng)作品，只有在具備獨(dú)創(chuàng)性時(shí)才能以視聽(tīng)作品的身份獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

對(duì)于具有獨(dú)創(chuàng)性、能夠作為視聽(tīng)作品獲得保護(hù)的短視頻，在其受到侵害后可以主張法律救濟(jì)的權(quán)利主體既包括著作權(quán)人，也包括通過(guò)終端用戶(hù)協(xié)議方式獲得授權(quán)的平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商。既然是視聽(tīng)作品，那么著作權(quán)人自然是權(quán)利主體，可以享有《著作權(quán)法》第10條中規(guī)定的4項(xiàng)人身權(quán)能和12項(xiàng)具體的財(cái)產(chǎn)權(quán)能。在作者權(quán)體系國(guó)家中，人身權(quán)能具有嚴(yán)格的人身依附屬性，無(wú)法移轉(zhuǎn)，財(cái)產(chǎn)權(quán)能則不受此限。著作權(quán)人在短視頻運(yùn)營(yíng)平臺(tái)上發(fā)布短視頻的前提，是與平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商簽訂終端用戶(hù)協(xié)議。所謂終端用戶(hù)協(xié)議（End-User License Agreements，縮寫(xiě)為EULA），是指軟件開(kāi)發(fā)者或發(fā)行者授權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)使用特定軟件產(chǎn)品時(shí)的規(guī)定。終端用戶(hù)協(xié)議是確立網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商與網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)間法律關(guān)系的基礎(chǔ)，短視頻平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商通常都會(huì)在終端用戶(hù)協(xié)議中加入相關(guān)權(quán)利許可使用的條款。以快手公司所提供的《用戶(hù)服務(wù)協(xié)議》為例，該協(xié)議第三部分“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”下第6條中明確規(guī)定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的許可使用，許可的類(lèi)別包括復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)、表演權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。11“在您可以撤銷(xiāo)授權(quán)的情況下，您同意將您在使用快手軟件及相關(guān)服務(wù)時(shí)發(fā)表/上傳的文字、圖片、視頻、音頻以及直播表演等內(nèi)容，授予快手及其關(guān)聯(lián)公司、承繼公司全球范圍內(nèi)免費(fèi)的、非獨(dú)家使用、可再許可的權(quán)利（包括但不限于復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、制作衍生品等），前述授權(quán)使用的范圍包括使用您授權(quán)內(nèi)容中展示的肖像、音頻內(nèi)容、姓名、商標(biāo)、品牌、名稱(chēng)、標(biāo)識(shí)等內(nèi)容。您同意快手可以為宣傳推廣之目的自行或許可第三方使用上述權(quán)利?！眳⒁?jiàn)《快手用戶(hù)協(xié)議》，載https://www.kuaishou.com/about/policy，最后訪問(wèn)日期：2018年11月26日。當(dāng)下短視頻的傳播亂象中，未經(jīng)許可改編他人短視頻的“剪刀手”行為和未經(jīng)許可傳播他人短視頻的“搬運(yùn)工”行為尤為突出。改編權(quán)是反擊“剪刀手”的重要武器，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則是克制“搬運(yùn)工”的主要手段?；诮K端用戶(hù)協(xié)議中的授權(quán)條款，短視頻平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商可以自己名義提起侵權(quán)之訴。

三、短視頻的鄰接權(quán)保護(hù)

（一）錄像制品與短視頻的鄰接權(quán)保護(hù)

“創(chuàng)作高度”上有欠缺、不符合視聽(tīng)作品之獨(dú)創(chuàng)性要求的短視頻，如果其制作主體是取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的音像出版單位或音像制作單位，那么可以構(gòu)成錄像制品。要想獲得鄰接權(quán)的保護(hù)，短視頻的制作者是且只能是取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的音像出版單位或音像制作單位，短視頻的類(lèi)型只能是專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)生成的短視頻內(nèi)容（PGC）。《著作權(quán)法》第四章“出版、表演、錄音錄像、播放”下第3節(jié)“錄音錄像”使用的術(shù)語(yǔ)是“錄音錄像制作者”，僅有的3個(gè)條文中沒(méi)有對(duì)錄音錄像制作者的主體資格作出說(shuō)明。沒(méi)有限制不代表任何主體都可以基于錄音錄像制品的制作行為而享有音像制作者權(quán)這種鄰接權(quán)?！兑粝裰破饭芾?xiàng)l例》122001年12月25日國(guó)務(wù)院令第341號(hào)公布，根據(jù)2016年2月6日國(guó)務(wù)院令第666號(hào)《關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》第三次修訂。第5條第1款規(guī)定：“國(guó)家對(duì)出版、制作、復(fù)制、進(jìn)口、批發(fā)、零售音像制品，實(shí)行許可制度；未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得從事音像制品的出版、制作、復(fù)制、進(jìn)口、批發(fā)、零售等活動(dòng)”。而在該法規(guī)第8條和《音像制品出版管理規(guī)定》132004年6月17日新聞出版總署令第22號(hào)公布，根據(jù)2015年8月28日國(guó)家新聞出版廣電總局第3號(hào)《關(guān)于修訂部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》修正。第7條中，規(guī)定了設(shè)立音像出版單位應(yīng)當(dāng)具備的條件，音像出版單位的主體資格有嚴(yán)格限制?！兑粝裰破饭芾?xiàng)l例》第9條中則規(guī)定，經(jīng)申請(qǐng)、批準(zhǔn)后設(shè)立的音像出版單位發(fā)給《音像制品出版許可證》，音像出版單位當(dāng)然可以進(jìn)行音像制品的制作。音像出版單位以外的單位設(shè)立的獨(dú)立從事音像制品制作業(yè)務(wù)的單位須經(jīng)申請(qǐng)、審批，獲得《音像制品制作許可證》后方可從事音像制作業(yè)務(wù)14參見(jiàn)《音像制品管理?xiàng)l例》第17條。。特別要注意的是，《著作權(quán)法》第四章第3節(jié)中的“制作”，并不是日常用語(yǔ)意義上的制作，音像制作單位也有著嚴(yán)格的主體資格限制，凡是不具有音像制品制作資格的主體完成的音像制品，都不是著作權(quán)法意義上的音像制品，無(wú)法獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。能夠以音像制品身份獲得鄰接權(quán)保護(hù)的短視頻，只能是擁有《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)生成的短視頻內(nèi)容。也就是說(shuō)，對(duì)于那些“創(chuàng)作高度”不足的短視頻，只要不是具有音像制品制作資格的主體完成的，就無(wú)法通過(guò)音像制品的身份獲得著作權(quán)法的鄰接權(quán)保護(hù)。

特別需要說(shuō)明的是，盡管在理論上“創(chuàng)作高度”上有欠缺、不符合視聽(tīng)作品之獨(dú)創(chuàng)性要求的短視頻可能會(huì)構(gòu)成錄像制品，但在實(shí)踐中幾乎不會(huì)發(fā)生這種可能。依據(jù)《音像制品管理?xiàng)l例》和《音像制品出版管理規(guī)定》，我國(guó)政府對(duì)音像制品的制作、出版等實(shí)行嚴(yán)格管理。《音像制品管理?xiàng)l例》第11條規(guī)定，音像出版單位的年度出版計(jì)劃和涉及國(guó)家安全、社會(huì)安定等方面的重大選題，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府出版行政主管部門(mén)審核后報(bào)國(guó)務(wù)院出版行政主管部門(mén)備案；重大選題音像制品未在出版前報(bào)備案的，不得出版。短視頻誕生于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，它的傳播也是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)迅速完成，以年為單位的傳統(tǒng)音像制品出版模式根本不符合短視頻的傳播特點(diǎn)，音像出版單位很難通過(guò)出版發(fā)行短視頻形式的音像制品獲利。而且，能夠以錄像制品身份獲得保護(hù)的短視頻，是“創(chuàng)作高度”上有欠缺、不符合視聽(tīng)作品之獨(dú)創(chuàng)性要求的短視頻，市場(chǎng)需求極其有限。在UGC大行其道的時(shí)代，具有獨(dú)創(chuàng)性的短視頻尚且被淹沒(méi)在海量作品中，不具有獨(dú)創(chuàng)性的短視頻想要獲得關(guān)注就更難了。因此，本文不再針對(duì)音像制品形式的保護(hù)展開(kāi)分析。

（二）表演與短視頻的鄰接權(quán)保護(hù)

如果短視頻中有人的表演，無(wú)論短視頻的內(nèi)容本身是否達(dá)到一定“創(chuàng)作高度”，是否有獨(dú)創(chuàng)性，該短視頻都會(huì)因其中包含人的表演而產(chǎn)生表演者權(quán)，獲得鄰接權(quán)的保護(hù)。短視頻中通常都會(huì)有人出現(xiàn)，特別是在技能展示類(lèi)、語(yǔ)言表演類(lèi)及情景劇類(lèi)短視頻中，人的表演占據(jù)核心的地位。無(wú)論是使用自己的作品還是他人作品進(jìn)行表演，無(wú)論短視頻內(nèi)容本身是否具備獨(dú)創(chuàng)性，表演者都會(huì)基于表演行為本身而獲得表演者權(quán)。對(duì)于那些沒(méi)有人出現(xiàn)、只有自然風(fēng)光、場(chǎng)景或動(dòng)物的短視頻，以及那些雖然有人出現(xiàn)但并不構(gòu)成表演的短視頻，表演者權(quán)無(wú)法充當(dāng)其獲得保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)。

對(duì)于包含表演的短視頻，表演者當(dāng)然享有人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以針對(duì)未經(jīng)其許可的使用行為和侵犯人身權(quán)利的行為尋求救濟(jì)。根據(jù)《著作權(quán)法》第38條的規(guī)定，表演者享有2項(xiàng)人身權(quán)能和4項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)能，可以通過(guò)許可使用的方式獲得報(bào)酬。表演者本人之外，任何隱匿表演者身份、歪曲表演形象的行為都屬于侵權(quán)行為。在上傳至短視頻運(yùn)營(yíng)平臺(tái)的過(guò)程中，表演者會(huì)與運(yùn)營(yíng)平臺(tái)簽訂終端用戶(hù)協(xié)議，將4項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)能中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可給運(yùn)營(yíng)平臺(tái)?；谑跈?quán)，短視頻平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商也可以針對(duì)侵犯表演者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主張救濟(jì)?，F(xiàn)場(chǎng)直播和錄音錄像都發(fā)生在上傳平臺(tái)之前，復(fù)制發(fā)行錄音錄像制品有嚴(yán)格的資質(zhì)限制，即便在終端用戶(hù)協(xié)議中約定這三種行為的許可，也是沒(méi)有實(shí)際意義的。相比于一般的視聽(tīng)作品和音像制品，短視頻在制作成本上更低、傳播速率更快，幾乎全部借助互聯(lián)網(wǎng)完成面向公眾的傳播行為，復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)基本上沒(méi)有用武之地，權(quán)利人最為關(guān)心且能倚重的，只有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。未經(jīng)其許可，任何以有線或者無(wú)線方式向公眾提供短視頻，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得短視頻的行為，都屬于侵犯短視頻制作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。15參見(jiàn)《著作權(quán)法》第10條第1款第（十二）項(xiàng)。所以，我們也就不難理解，在快手公司訴華多公司案中，快手公司只主張華多公司侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而法院也認(rèn)定侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶(hù)拍攝表演者表演等形成的短視頻屬于著作權(quán)法意義上的錄像制品，短視頻制作者享有鄰接權(quán)，16參見(jiàn)孫飛、張靜：《短視頻著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第5期，第70頁(yè)。這種說(shuō)法是完全錯(cuò)誤的。此處所謂的鄰接權(quán)，只能是音像制作者權(quán)。如前文所析，著作權(quán)法中的“錄音錄像制作者”有著非常高的準(zhǔn)入門(mén)檻，《音像制品管理?xiàng)l例》中要求取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的音像出版單位或音像制作單位才能制作音像制品。換言之，引文中的錄像制品一說(shuō)，是在日常生活語(yǔ)言的意義上使用，并非著作權(quán)法意義上的錄像制品。短視頻制作者獲得鄰接權(quán)保護(hù)的途徑有三種：要么本人就是表演者，要么獲得表演者的授權(quán)，要么取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》，單純的拍攝行為不會(huì)產(chǎn)生音像制作者權(quán)。

結(jié) 語(yǔ)

短視頻保護(hù)中需要明確的首要問(wèn)題，是短視頻的獨(dú)創(chuàng)性。短視頻雖然在時(shí)間上較短，但時(shí)間上的“短”并不必然導(dǎo)致獨(dú)創(chuàng)性上的“缺”，時(shí)長(zhǎng)與選擇空間都只是獨(dú)創(chuàng)性判斷的考量因素而已。因此，在短視頻的保護(hù)中，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案情形具體判斷是否具備獨(dú)創(chuàng)性。根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性的高低與有無(wú)，以及短視頻制作者的主體身份，我們可以分別將短視頻歸類(lèi)為視聽(tīng)作品、錄像制品和不受保護(hù)的對(duì)象。視聽(tīng)作品上成立狹義上的著作權(quán)，錄像制品上雖然成立音像制作者權(quán)但實(shí)踐中很少會(huì)出現(xiàn)此種利用行為，包含人的表演的短視頻可以通過(guò)表演者權(quán)獲得法律上的救濟(jì)。一些學(xué)者指出：媒體融合發(fā)展極大地解放了媒體生產(chǎn)力，改變了現(xiàn)有的版權(quán)利益格局， 也對(duì)著作權(quán)法律制度提出了變革要求。17王國(guó)柱：《著作權(quán)法律制度發(fā)展的“媒體融合”之維》，載《出版發(fā)行研究》2016年第10期，第83頁(yè)。這一判斷并不適用于短視頻的法律保護(hù)。以狹義的著作權(quán)和表演者權(quán)為基礎(chǔ)，短視頻的權(quán)利人可以在現(xiàn)行法的框架下獲得充分保護(hù)，無(wú)需對(duì)制度作出任何修改。