李春暉

內(nèi)容提要：專利惡意訴訟的認(rèn)定應(yīng)秉持謙抑原則，因此其構(gòu)成要件的關(guān)鍵，是明知在法律上或事實(shí)上無依據(jù)（包括實(shí)體權(quán)利的缺乏）而故意提起訴訟。至于是否存在本訴之外的目的、起訴的時(shí)機(jī)、權(quán)利人是否為NPE，以及單純的是否勝訴，與惡意的判定聯(lián)系較弱。這種謙抑原則進(jìn)一步體現(xiàn)于采納哪些客觀事實(shí)證據(jù)來證明上述“明知”，例如非正常申請、偽造權(quán)利基礎(chǔ)文件、明知已有不侵權(quán)的法律意見等。僅僅因?yàn)椴粷M足新穎性、創(chuàng)造性條件本身，或因?yàn)樵V訟權(quán)利基礎(chǔ)的錯誤，而認(rèn)定為“惡意”應(yīng)十分慎重。在審慎認(rèn)定惡意訴訟的前提下，一旦認(rèn)定，應(yīng)科以懲罰性賠償甚至刑事責(zé)任。與此相配套，應(yīng)建立層次化的專利侵權(quán)訴訟敗訴反賠制度——即使沒有或者無法證明惡意，敗訴的專利訴訟原告也應(yīng)對被告為應(yīng)對侵權(quán)訴訟而遭受的損失予以適當(dāng)補(bǔ)償，以倒逼專利權(quán)人提高專利質(zhì)量，勤勉評估侵權(quán)可能性，謹(jǐn)慎起訴，以避免干擾市場經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動。

2018年中，上海警方“破獲”“囤積專利敲詐勒索”案①參見《上海破獲敲詐擬上市公司案：囤數(shù)百“專利”再借訴訟之名勒索》，載 http://news.sina.com.cn/o/2018-07-21/doc-ihfqtahi3931358.shtml，最后訪問日期：2018年8月10日。震動知識產(chǎn)權(quán)圈。在該案（下稱“上海案”）中，警方認(rèn)定專利權(quán)人（及其公司）沒有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營活動，專利質(zhì)量低，專挑被告企業(yè)擬上市的時(shí)候起訴，表面是行使專利權(quán)，實(shí)質(zhì)上是一邊打官司，一邊對企業(yè)采用威脅、要挾及恫嚇等手段，迫使企業(yè)交出財(cái)物，符合敲詐勒索罪的特征。其中，在一起專利維權(quán)案件中，據(jù)稱專利權(quán)人虛構(gòu)了一份專利許可協(xié)議作為被許可人起訴被告企業(yè)的權(quán)利基礎(chǔ)。但是被上海警方指控為敲詐勒索的案件，不僅包括該案，也包括專利權(quán)人發(fā)起的其他普通的、形式上沒有瑕疵的專利侵權(quán)案件。②同注釋①。

該案引起廣泛質(zhì)疑和擔(dān)憂。是不是提起專利侵權(quán)訴訟的NPE（非生產(chǎn)性實(shí)體，或非實(shí)施實(shí)體，Non-Practicing Entity）都會視為敲詐勒索？刑事責(zé)任與民事責(zé)任的界限在哪里？此前已有“鴻茅藥酒案”③參見《醫(yī)生因發(fā)“鴻茅藥酒”網(wǎng)帖被跨省抓捕》，載http://www.xinhuanet.com/2018-04/16/c_1122686067.htm，最后訪問日期：2018年4月19日。（涉及商譽(yù)，可認(rèn)為是“類知識產(chǎn)權(quán)”案），以及多年來在商業(yè)秘密案件中偏愛刑事手段而引起的技術(shù)秘密案件先民后刑抑或先刑后民的爭論，如今終于亦有類似專利案件④此前的專利相關(guān)案件均非刑事案件，例如下文將要討論的袁利中案、遠(yuǎn)東水泥案、許贊有案等。引起人們思考。該案已于2018年11月20日及2018年12月12日于上海市浦東新區(qū)人民法院兩度開庭審理，無論審判結(jié)果如何，均有諸多問題值得認(rèn)真探究。尤其是，專利惡意訴訟究竟如何界定？

一、概念辨析：濫用訴權(quán)、虛假訴訟與惡意訴訟

惡意訴訟不僅存在于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，而且具有一般性，屬于濫用訴權(quán)的一種。廣義而言，濫用訴權(quán)包括惡意訴訟、虛假訴訟及濫用訴訟權(quán)利（指程序性權(quán)利，例如管轄權(quán)異議、申請延期舉證、申請延期開庭、申請回避、訴前訴中的保全、申請中止等，也包括程序上的起訴權(quán)和上訴權(quán)）三種行為。⑤江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第48-49頁。奉曉政：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的識別與規(guī)制》，載《廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第3期，第132頁。而在有的學(xué)者看來，虛假訴訟包括在惡意訴訟之中，⑥楊立新著：《類型侵權(quán)行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第189-192頁。惡意訴訟可以是一方當(dāng)事人單獨(dú)進(jìn)行，也可以是雙方當(dāng)事人共同進(jìn)行，⑦李浩成：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的防控機(jī)制研究》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)社會科學(xué)版》2012年第3期，第28頁。后者即通常所謂的虛假訴訟。有的學(xué)者甚至將濫用程序性訴訟權(quán)利也歸為惡意訴訟。⑧同注釋⑥。

為討論問題方便，本文采狹義概念，即惡意訴訟限于一方當(dāng)事人單獨(dú)進(jìn)行者，即所謂“惡意”是針對對方當(dāng)事人；而虛假訴訟是指雙方當(dāng)事人通謀以規(guī)避法律或損害第三方利益者。⑨《民事訴訟法》第112條規(guī)定，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第113條規(guī)定，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》[法釋（2015）5號]第190條規(guī)定，《民事訴訟法》第112條規(guī)定的他人合法權(quán)益，包括案外人的合法權(quán)益、國家利益、社會公共利益。第三人根據(jù)《民事訴訟法》第56條第三款規(guī)定提起撤銷之訴，經(jīng)審查，原案當(dāng)事人之間惡意串通進(jìn)行虛假訴訟的，適用《民事訴訟法》第112條規(guī)定處理。二者均不包括對程序性訴訟權(quán)利的濫用。虛構(gòu)訴訟的目的可能是損害第三方利益，例如通過訴訟判決轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；也可能是規(guī)避法律，例如常見的在訴訟中認(rèn)定馳名商標(biāo)，或者通過訴訟中的調(diào)解形成許可費(fèi)的先例，等等。

現(xiàn)行刑法對“虛假訴訟”⑩例如《刑法》第307條之一規(guī)定，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。司法工作人員利用職權(quán)，與他人共同實(shí)施前三款行為的，從重處罰；同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。進(jìn)行了規(guī)制，卻未正式涉及“惡意訴訟”。在一些司法解釋中雖有提及“惡意訴訟”（與虛假訴訟、濫用訴權(quán)并列），卻未明確任何標(biāo)準(zhǔn)或者制度，例如最高人民法院《關(guān)于印發(fā)2018年人民法院工作要點(diǎn)的通知》[法發(fā)（2018）3號]11第29條規(guī)定，鞏固立案登記制改革成果，推進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制建設(shè)。及時(shí)研究解決立案登記制改革后的新情況新問題，完善全覆蓋、立體式、多元化登記立案制度，加大對虛假訴訟、惡意訴訟和無理纏訴行為的懲治力度。以及最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步保護(hù)和規(guī)范當(dāng)事人依法行使行政訴權(quán)的若干意見的通知》[法發(fā)（2017）25號]。12《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步保護(hù)和規(guī)范當(dāng)事人依法行使行政訴權(quán)的若干意見》[法發(fā)（2017）25號]第17條規(guī)定，認(rèn)定濫用訴權(quán)、惡意訴訟的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握標(biāo)準(zhǔn)，要從當(dāng)事人提起訴訟的數(shù)量、周期、目的以及是否具有正當(dāng)利益等角度，審查其是否具有濫用訴權(quán)、惡意訴訟的主觀故意。對于屬于濫用訴權(quán)、惡意訴訟的當(dāng)事人，要探索建立有效機(jī)制，依法及時(shí)有效制止。最高人民法院2011年修正的《民事案件案由規(guī)定》13《最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》[法（2011）42號]。已將“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”列為新增案由，但并未官方正式闡述其含義。另外，最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2018）17號]將惡意訴訟當(dāng)作虛假訴訟的一種，納入《刑法》之虛假訴訟罪。例如，該司法解釋第1條之各項(xiàng)多數(shù)為狹義上的虛假訴訟，即涉及兩方當(dāng)事人的串通，而非單方的偽造、捏造。但是以下各項(xiàng)，似可解釋為涵蓋單方發(fā)起的惡意訴訟，但仍然不夠明確?！啊ㄋ模┠笤熘R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系或者不正當(dāng)競爭關(guān)系的；（五）在破產(chǎn)案件審理過程中申報(bào)捏造的債權(quán)的；……（七）單方或者與他人惡意串通，捏造身份、合同、侵權(quán)、繼承等民事法律關(guān)系的其他行為?！?/p>

本文認(rèn)為，狹義的惡意訴訟是指當(dāng)事人明知在法律上或事實(shí)上無依據(jù)（包括實(shí)體權(quán)利的缺乏）而故意提起的訴訟，其目的可以是獲取非法或不正當(dāng)利益或者損害對方。14行為人明知缺乏實(shí)體權(quán)利或者無事實(shí)、法律根據(jù)和正當(dāng)理由，仍企圖以訴訟為手段達(dá)到損害對方當(dāng)事人的利益及其他非法目的，濫用訴權(quán)提起的民事訴訟。參見奉曉政：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的識別與規(guī)制》，載《廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第3期，第132頁。另，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人為獲取非法或不正當(dāng)利益為目的而故意提起一個(gè)在事實(shí)上和法律上無根據(jù)之訴的行為即構(gòu)成惡意訴訟。參見最高人民法院民事案件案由規(guī)定課題小組編著：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第271頁。英美法中的濫用法律訴訟（misuse of legal process）即為本文所述狹義的惡意訴訟，其構(gòu)成獨(dú)立的民事侵權(quán)行為責(zé)任。其基本含義是：被告（惡意訴訟之原告）惡意地、沒有合理的和合適的理由，使原告（惡意訴訟之被告）陷入一種刑事的訴訟或者民事的訴訟；訴訟的結(jié)果有利于原告，即被告造成的訴訟失??；原告因此受到損害。在這些情況下，原告可以提起濫用法律訴訟的侵權(quán)訴訟，從被告那里獲得補(bǔ)償。15C.D.Baker, Tort (3rd edition), Sweet&Maxwell 1981, P.295. 轉(zhuǎn)引自徐愛國：《英美法中“濫用法律訴訟”的侵權(quán)責(zé)任》，載《法學(xué)家》2000年第2期，第117頁。鑒于惡意訴訟之惡意及其對司法資源的浪費(fèi)、司法秩序的破壞和對當(dāng)事人權(quán)益侵害的嚴(yán)重性，視情節(jié)甚至可以科以刑事處罰。16目前美國已通過“反濫訴”法規(guī)的有加利福尼亞、佛羅里達(dá)、夏威夷、俄亥俄與德克薩斯等五個(gè)州，其中最早通過的是加利福尼亞州。參見孫遠(yuǎn)釗：《非專利實(shí)施主體（NPEs）、濫訴及應(yīng)對之道》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2018年第11期，第67頁。

二、專利惡意訴訟辨識中的謙抑原則

“謙抑原則”本來主要是刑法理論中的原則，最早由日本刑法理論界提出，又稱必要性原則。其與德國刑法理論中的輔助原則（Subsidiaritaetsprinzip）差不多是同一問題之兩面。但無論是謙抑原則還是輔助原則，其都具有先法性意義以及憲法性意義，包含有處理國家與個(gè)人之關(guān)系的任務(wù)，社會成員應(yīng)盡可能享受自由。17王世洲：《刑法的輔助原則與謙抑原則的概念》，載《河北法學(xué)》2008年第10期，第6-9頁。因此，謙抑原則不僅僅是刑法理論中的原則，而同樣適用于法治國家中國家權(quán)力對社會成員的任何規(guī)制。

就包括惡意訴訟在內(nèi)的濫用訴權(quán)而言，對于可能存在的刑事責(zé)任應(yīng)遵循謙抑原則自不待言，刑法以外的規(guī)制，實(shí)與刑法規(guī)制為一連續(xù)的光譜，涉及對社會成員訴權(quán)之制約，因此謙抑原則同樣適用。一方面要規(guī)制濫用訴權(quán)行為；另一方面又要防止矯枉過正，威脅正當(dāng)訴權(quán)的行使，從而從另一方向威脅對正當(dāng)權(quán)利的維護(hù)。不同類型的訴權(quán)濫用，自然有各自不同的細(xì)微之處。一般而言，顯然程序性訴權(quán)濫用的危害是最輕微的，因?yàn)槠渫鶅H僅是拖延訴訟，不至于過分影響實(shí)體權(quán)利，因此宜以程序法規(guī)制18例如《法國新民事訴訟法》第32-1條規(guī)定，以拖延訴訟方式，或者以濫訴方式進(jìn)行訴訟者，得科處一百法郎至一萬法郎的民事罰款，且不影響可能對其要求的損害賠償。參見《法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第9頁。為主。從前文所述的學(xué)者和現(xiàn)有規(guī)定均對惡意訴訟和虛假訴訟未詳加區(qū)分來看，似乎二者的危害性沒有區(qū)別，因此，應(yīng)施以相同標(biāo)準(zhǔn)的、更加嚴(yán)厲的規(guī)制措施。其實(shí)不然。其原因在于，虛假訴訟在于串通規(guī)避法律和損害第三人利益，訴訟雙方并無真正對抗，訴訟基礎(chǔ)的虛假毫無疑義，且危害性更大；而惡意訴訟仍是具有對抗性的訴訟，因此其非常容易與善意（可能有或無一定瑕疵）的訴訟混淆界限。因此對惡意訴訟的規(guī)制更容易矯枉過正，打擊善意原告提起訴訟的積極性和信心，最終不利于訴權(quán)和私權(quán)的保護(hù)。因此，相對于更容易識別的虛假訴訟，對惡意訴訟的識別和規(guī)制更應(yīng)持謙抑原則。對于三者之間的這種區(qū)別，目前討論知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的學(xué)者，多數(shù)情況下都未加注意或重視不夠。盡管最高人民法院的司法解釋也主張應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握惡意訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，19同注釋?。但該司法解釋涉及的是行政訴訟領(lǐng)域，并非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。另，注釋?所引《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》指出“具體到個(gè)案中如何界定惡意訴訟，需要十分謹(jǐn)慎”。很多學(xué)者基本上是完全站在維護(hù)井然的司法秩序的角度，論述重心放在如何規(guī)制上。20例如張曉津：《知識產(chǎn)權(quán)司法資源濫用的防控機(jī)制研究》，載《法律適用》2008年第7期，第10-15頁；李峰：《知識產(chǎn)權(quán)虛假民事訴訟的防范》，載《經(jīng)濟(jì)論壇》2009年第11期，第129-130頁；杜豫蘇、王保民、高偉：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的辨識、審判與治理》，《法律適用》2012年第4期，第86-89頁；奉曉政：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的識別與規(guī)制》，載《廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第3期，第130-134頁。這與中國往往重視實(shí)體正義而不重視程序正義，不注意從整體上維護(hù)合理的程序體系是相關(guān)聯(lián)的。

該司法解釋也提出一些認(rèn)定惡意訴訟要考慮的因素，例如“當(dāng)事人提起訴訟的數(shù)量、周期、目的以及是否具有正當(dāng)利益等”。此次上海案，從警方和檢方的檢控重點(diǎn)來看，正是圍繞著這些因素進(jìn)行。但是該司法解釋系針對一般訴訟，提出的標(biāo)準(zhǔn)并不完全適用于知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利訴訟的特殊性。例如，鑒于知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量和相應(yīng)的侵權(quán)人、侵權(quán)行為數(shù)量都可能較大，那么提起訴訟的數(shù)量、周期可能異于一般訴訟。而在專利方面，鑒于權(quán)利穩(wěn)定性判斷的主觀性、檢索的不可窮盡性、專利權(quán)人本身就存在的競爭性（因此維護(hù)自身權(quán)益和打擊對手往往是不可分的，打擊對手的意圖不可簡單視為“損害對手的惡意”）、NPE不可避免的存在等，都會導(dǎo)致認(rèn)定“惡意”的復(fù)雜性，謙抑原則更顯必要，標(biāo)準(zhǔn)宜更加嚴(yán)格。而目前學(xué)界尚未能深入結(jié)合專利權(quán)的特點(diǎn)，來探討如何避免矯枉過正、達(dá)致專利權(quán)有效保護(hù)與防止權(quán)利濫用之間的平衡。最近馬云鵬法官討論專利惡意訴訟時(shí)，盡管也提到“與正當(dāng)維權(quán)相區(qū)分”“認(rèn)定依據(jù)客觀化”，21馬云鵬：《專利惡意訴訟及其司法應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期，第42頁。但其對具體標(biāo)準(zhǔn)仍語焉不詳，在討論案例過程中所體現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)多有可以商榷之處。尤其是鑒于上海案的出現(xiàn)，更顯建立專利惡意訴訟認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的迫切。作為總的原則，本文認(rèn)為，當(dāng)對某種非法行為的規(guī)制易于波及權(quán)利的合法行使時(shí)，謙抑原則應(yīng)當(dāng)寧可遺漏某些非法行為，也要避免殃及無辜。本文認(rèn)為，結(jié)合專利及專利訴訟的特點(diǎn)，在認(rèn)定專利惡意訴訟時(shí)貫徹謙抑原則應(yīng)注意以下三個(gè)要點(diǎn)。

（一）認(rèn)定專利惡意訴訟的關(guān)鍵為明知沒有事實(shí)和/或法律根據(jù)

如前所述，惡意訴訟損害他人利益構(gòu)成侵權(quán)行為。按照通說，侵權(quán)行為（責(zé)任）的構(gòu)成包括主觀方面、客觀方面、損害結(jié)果和因果關(guān)系。但對于惡意訴訟，“當(dāng)事人是否具有主觀過錯是最關(guān)鍵的因素，訴訟的正義與惡意因此而區(qū)分”22王活濤、鄭友德：《專利惡意訴訟及其法律應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第5期，第44頁?！皭阂庠V訟的主觀過錯只限于故意，過失即使是重大過失不應(yīng)當(dāng)成為惡意訴訟的構(gòu)成要件。惡意訴訟之‘惡意’就在于行為人在提起訴訟時(shí)的不正當(dāng)或不誠實(shí)的心理狀態(tài)，表明了行為人具有積極侵害他人權(quán)利和利益的動機(jī)”。23同注釋22。因此，就專利惡意訴訟的性質(zhì)而言，只有一個(gè)核心問題：即是否明知沒有事實(shí)和/或法律根據(jù)。明知而仍行，則為惡意。24在美國，訴訟權(quán)是憲法權(quán)利，判斷一個(gè)侵權(quán)訴訟是否其實(shí)只是偽裝或假象時(shí)，核心在于審視該訴訟是否在客觀上沒有根據(jù)（objectively baseless），也就是任何合理的訴訟當(dāng)事人都不會實(shí)際的期待其訴訟在實(shí)體上有獲致成功的可能［Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc., 508 U.S. 49, 113 S.Ct. 1920, 1926 (1993)］.當(dāng)然，該案是在反壟斷法的背景下，但對于本文的主題可有有益的借鑒。參見孫遠(yuǎn)釗：《非專利實(shí)施主體（NPEs）、濫訴及應(yīng)對之道》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2018年第11期，第66頁。在此前提之下，則侵權(quán)行為構(gòu)成要件的其他方面自然成就。因?yàn)闆]有事實(shí)和/或法律根據(jù)，則即便表面上、形式上合法的訴訟行為亦轉(zhuǎn)化為非法行為；令對方陷入毫無根據(jù)之訴，則必然有權(quán)益的損害，若有訴外其他利益的損失，則更加毫無疑義。

有的學(xué)者認(rèn)為“惡意”還應(yīng)包括主觀上欲達(dá)到非法目的，從法理上此說似乎更為完備，而從實(shí)踐上看則是一種“冗余限定”。如果訴訟具有事實(shí)和法律依據(jù)，則直接目的必然是合法的。基于此合法目的的其他間接目的，因其基礎(chǔ)的合法而必然合法，除非觸犯反壟斷法。25Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc., 508 U.S. 49, 113 S.Ct. 1920, 1926 (1993).另一方面，沒有事實(shí)和/或法律依據(jù)而提起的訴訟，所欲達(dá)到的目的必然是非法的，因?yàn)樵撃康牡倪_(dá)到?jīng)]有任何事實(shí)和法律的依據(jù)?？赡苘S入讀者腦海的有一種“合理而不合法”的目的——對此，本文認(rèn)為其本質(zhì)仍是不合法?！昂侠硇浴钡拇嬖谝馕吨F(xiàn)行制度的某些不合理性，但是其救濟(jì)的方式應(yīng)針對這些現(xiàn)行制度的不合理性，而非鼓勵任何法外救濟(jì)方式。退一步，其目的的“合理性”至多作為一種可以考慮的情節(jié)，影響民事責(zé)任甚或刑事責(zé)任的輕重而已，但不影響“惡意訴訟”的構(gòu)成。

如果訴訟本身存在事實(shí)和法律根據(jù)，是否仍然可能構(gòu)成惡意訴訟？上海案即提出了另外兩個(gè)問題：本訴之外的目的，以及原告作為NPE的性質(zhì)，是否構(gòu)成認(rèn)定原告為惡意的依據(jù)。

（二）本訴之外的目的不是認(rèn)定“惡意”的關(guān)鍵

1.本訴之外的目的

惡意訴訟可以用來達(dá)到訴訟之外的非法目的，但不是必須有訴訟之外的非法目的才構(gòu)成惡意訴訟。如前所述，如果權(quán)利基礎(chǔ)本身即表明了權(quán)利人的直接故意也就是惡意，則表面上的“本訴之內(nèi)的目的”——侵權(quán)賠償或者許可費(fèi)調(diào)解，本質(zhì)上也變成非法的。而對于非法的目的，不在于是在表面上的訴訟之內(nèi)或者之外。

同時(shí)，也并不是一旦有訴訟之外的目的即為惡意訴訟。在上海案中，作為認(rèn)定惡意訴訟的理由之一，警方檢方強(qiáng)調(diào)專利權(quán)人“向中國證監(jiān)會實(shí)名舉報(bào)，披露對掌閱公司發(fā)起的專利糾紛訴訟”26《正常維權(quán)還是“專利流氓”？男子訴多家擬上市公司侵權(quán)惹爭議》，載http://www.bjnews.com.cn/news/2018/09/26/507652.html，最后訪問日期：2018年11月14日。以下針對該案的引述同此腳注，不再標(biāo)注。以圖實(shí)現(xiàn)與專利本身無關(guān)的利益。本文認(rèn)為，向中國證監(jiān)會的舉報(bào)乃基于證監(jiān)會存在披露的要求，因此只要權(quán)利基礎(chǔ)正當(dāng)，且對于侵權(quán)事實(shí)的存在與否盡到了合理的注意和勤勉義務(wù)，則侵權(quán)訴訟的披露是法律法規(guī)所要求的，因而也是正當(dāng)?shù)?。不過，下文將要討論，直接披露是正當(dāng)?shù)?，而如果以披露相威脅來換取利益，則屬以不守法來換取利益，從而轉(zhuǎn)化為非法目的。而如果訴訟（無論該訴訟是否惡意訴訟）之外的目的為非法的目的，則即使本訴合法（不僅表面合法，而且本質(zhì)合法），也是以合法手段掩蓋非法目的。例如，訴訟的提起可能是為了排除競爭——這屬于反壟斷法的范疇，27同注釋25?？杉{入廣義的惡意訴訟，在此暫不詳論，因?yàn)榉磯艛鄦栴}不僅僅是法律判斷，也包含經(jīng)濟(jì)學(xué)判斷。

2.訴訟的時(shí)機(jī)

上海警方和檢方強(qiáng)調(diào)專利權(quán)人專挑被害公司擬上市的時(shí)機(jī)來起訴，作為證明其惡意的論據(jù)之一。從訴訟策略來看，權(quán)利人可能會選擇被告“最痛”的時(shí)間下手，例如被告上市的關(guān)鍵階段。本文認(rèn)為，只要是真實(shí)維權(quán)，這種時(shí)機(jī)選擇不構(gòu)成問題，譬如理邦訴邁瑞案28深圳市理邦精密儀器股份有限公司訴深圳邁瑞生物醫(yī)療電子股份有限公司商業(yè)詆毀糾紛案，參見最高人民法院（2015）民申字第191號民事裁定書。。因?yàn)?，如果?quán)利人的利益被真切地侵害，例如權(quán)利人的產(chǎn)品銷售受到嚴(yán)重影響，則對其權(quán)利的保護(hù)當(dāng)然不必顧忌起訴時(shí)間點(diǎn)對侵權(quán)行為人意味著什么。

但是，訴訟時(shí)機(jī)與訴訟目的相關(guān)聯(lián)，因此其是判斷訴訟是否存在本訴之外的目的（未必是非法目的）的有益線索，但非決定性要素。那么，類似的，如果專利維權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)正當(dāng)，且對于侵權(quán)事實(shí)的存在與否盡到合理的注意和勤勉義務(wù)，則無論選擇什么起訴時(shí)機(jī)，都不應(yīng)有什么問題，不足以構(gòu)成惡意訴訟，或構(gòu)成是否定性為惡意訴訟要考慮的因素。除非：（1）該時(shí)機(jī)與某種訴訟外的非法目的相關(guān)聯(lián)（在反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法下考慮）；（2）在維權(quán)基礎(chǔ)存在問題，已經(jīng)構(gòu)成了“惡意訴訟”的情況下，對時(shí)機(jī)的選擇構(gòu)成需要進(jìn)一步考慮的加重情節(jié)。

（三）不能推定NPE具有惡意

上海案中警方和檢方特別著力地強(qiáng)調(diào)了專利權(quán)人“專利數(shù)量多并未實(shí)際使用”，其“公司沒有任何實(shí)體業(yè)務(wù)”。但應(yīng)留意的一個(gè)事實(shí)是，全世界當(dāng)下的專利實(shí)踐并未對NPE的地位加以任何限制。專利制度鼓勵專利的實(shí)施，但并未對專利實(shí)施有硬性要求。強(qiáng)制許可算一種半硬性要求，但強(qiáng)制許可一方面僅限于有限的情形，且基本上從未付諸實(shí)踐；另一方面，除了強(qiáng)制許可之外，并未對未實(shí)施其專利的專利權(quán)人有其他的權(quán)利限制。

因此，只要專利制度允許未付諸實(shí)施的專利的存在，則NPE必然存在。傳統(tǒng)上，對NPE的定義是從整體上看的，即這個(gè)實(shí)體整體上沒有任何生產(chǎn)、制造和銷售活動。但是本文認(rèn)為NPE其實(shí)是一個(gè)相對性概念。一個(gè)實(shí)體，在一個(gè)領(lǐng)域有生產(chǎn)、制造和銷售活動，而可能在另一領(lǐng)域沒有，那對于它持有的這另一領(lǐng)域的專利而言，它就是NPE。這種雖有別的生產(chǎn)、制造和銷售活動但在某個(gè)領(lǐng)域是NPE的實(shí)體，與完全沒有任何生產(chǎn)、制造和銷售活動的NPE沒有本質(zhì)區(qū)別。更進(jìn)一步，NPE甚至可以說是特定于具體的專利。每一個(gè)專利均是不同的技術(shù)方案，一個(gè)實(shí)體無論已經(jīng)實(shí)施了多少個(gè)專利，對于其未實(shí)施的專利來說，它就是一個(gè)NPE。

因此，對NPE的評價(jià)本質(zhì)上取決于如何評價(jià)未實(shí)施的專利。一個(gè)視角，是研發(fā)產(chǎn)生的眾多并不實(shí)際實(shí)施的專利（技術(shù)方案），是否對技術(shù)的進(jìn)步有推動作用？另一個(gè)視角是專利法的本質(zhì)或目的，其究竟是為了促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，還是為了保護(hù)市場參與者的利益或者維護(hù)市場競爭的秩序？若是前者，基于上一段的討論，NPE是有益且應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的。就像李揚(yáng)教授所質(zhì)問的：NPE難道不是專利權(quán)市場化的結(jié)果？難道對只會埋頭鉆研但不善于市場經(jīng)營管理而出售自己專利的理工男的進(jìn)一步創(chuàng)新沒有激勵作用嗎？29《速評：十六問上海破獲囤積數(shù)百“專利”再借訴訟之名敲詐勒索擬上市公司案》，載http://www.iprdaily.cn/article_19454.html，最后訪問日期：2018年11月19日。而如果最根本的目標(biāo)是后者，則只有真正在生產(chǎn)、制造和銷售市場上活動的實(shí)體，才有可保護(hù)的利益，那么NPE即不應(yīng)得到保護(hù)。

當(dāng)然，后者的實(shí)現(xiàn)，也能起到促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的作用，而且也只有真正的市場才能真正促進(jìn)創(chuàng)新。但從專利制度的初衷來看，并非為創(chuàng)新而創(chuàng)新，根本目的仍然是實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而不是為滿足好奇心、自娛于圖書館和象牙塔的理論。有調(diào)研分析NPE對整個(gè)社會的創(chuàng)新發(fā)展的作用，目前的結(jié)論是以訴訟為導(dǎo)向的NPE可視為機(jī)會主義者，對創(chuàng)新所造成的負(fù)面影響遠(yuǎn)大于正面的貢獻(xiàn)。30Lauren Cohen & Umit G. Gurun & Scott Duke Kominers, Patent Trolls: Evidence from Targeted Firms, Harvard Business School Working Paper No. 15-002 (2018 Update), at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2464303, last visited: 2018-12-20.即便如此，因?yàn)樵谡Ｑ邪l(fā)和生產(chǎn)經(jīng)營中未實(shí)施專利必然存在，因此任何打擊NPE的制度很難不影響正常的研發(fā)和創(chuàng)新活動。例如為規(guī)制NPE，美國曾嘗試立法，但因相當(dāng)多的企業(yè)認(rèn)識到在打擊NPE的同時(shí)，也會打擊到自己甚至對整個(gè)創(chuàng)新都會造成不良影響，于是臨時(shí)踩了剎車。因此，“如果打算處理NPEs的現(xiàn)象和存在的問題，絕對不能以簡單粗暴的方式，大筆一揮就作出各種限制或處罰”。31孫遠(yuǎn)釗：《非專利實(shí)施主體（NPEs）、濫訴及應(yīng)對之道》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2018年第11期，第65、67頁。

目前法律并未否定未實(shí)施專利的價(jià)值。不過，考慮到全世界專利數(shù)量的暴漲，專利叢林的形成，機(jī)會主義的NPE對司法資源的浪費(fèi)和對創(chuàng)新的阻礙，以及專利（及知識產(chǎn)權(quán)）制度的目的及其與人類社會發(fā)展的關(guān)系，或許可以考慮對未實(shí)施專利的作用和效力加以某種限制。即便如此，對NPE行使權(quán)利的某種限制，仍然不等同于反過來對NPE施加某種懲罰，如以“專利惡意訴訟”為名科以刑責(zé)。簡言之，NPE是否存在，NPE賴以生存的專利是否存在，是專利制度的問題，而非所謂“專利流氓”的問題。要治也是治專利制度這個(gè)本，而非NPE這個(gè)末。32類似觀點(diǎn)可見孫遠(yuǎn)釗：《非專利實(shí)施主體（NPEs）、濫訴及應(yīng)對之道》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2018年第11期，第67頁。

三、謙抑原則在認(rèn)定“明知沒有事實(shí)和/或法律根據(jù)”過程中的體現(xiàn)

如前所述，“惡意”的關(guān)鍵在于“是否明知沒有事實(shí)和/或法律根據(jù)”，但這仍然是專利權(quán)人主觀心理狀態(tài)，司法實(shí)踐中難以確知，只能從專利權(quán)人的外部行為和周邊環(huán)境推知。對“惡意訴訟”的規(guī)制是否謙抑，即體現(xiàn)在此過程中。上海案之所以引起多方責(zé)難，在于警方的說辭和媒體的報(bào)道，令公眾對正常專利維權(quán)與惡意專利訴訟之間的界限產(chǎn)生疑問——到底如何從外部行為和周邊環(huán)境來推知“明知”與“惡意”？

對于專利侵權(quán)訴訟來說，是否明知沒有事實(shí)和/或法律依據(jù)的核心在于兩點(diǎn)：首先是否有合理合法的權(quán)利基礎(chǔ)，包括原始取得的權(quán)利基礎(chǔ)（又稱直接取得，即原告直接申請獲得授權(quán)的專利），或者繼受取得的權(quán)利基礎(chǔ)（又稱傳來取得，通過轉(zhuǎn)讓、許可、繼承等取得的權(quán)利）；其次，主張侵權(quán)是否有充足的理由，即被訴產(chǎn)品是否真的構(gòu)成侵權(quán)。

可以注意到，以上所列似均為事實(shí)問題?！皼]有事實(shí)根據(jù)”和“沒有法律根據(jù)”屬于負(fù)面行為，理論上可以包括各種各樣的情形。但是有意義的討論，須針對現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的具體問題，且過于直白的“缺乏法律根據(jù)”勢必?zé)o法在法院立案。因此，對于專利惡意訴訟，核心在于事實(shí)根據(jù)的缺乏，只是理論上不能把“沒有法律根據(jù)”完全撇開。另外，就專利侵權(quán)事實(shí)是否成立而言，公認(rèn)技術(shù)方案的對比，既是事實(shí)問題，又是法律問題。

（一）是否明知無權(quán)利基礎(chǔ)的判斷

1.原始取得的權(quán)利基礎(chǔ)

上海案中，警方和檢方強(qiáng)調(diào)專利權(quán)人的“專利大多是模仿其他品牌，技術(shù)含量低”。首先要認(rèn)識到兩個(gè)事實(shí)：第一，模仿基礎(chǔ)上的創(chuàng)造本來就是技術(shù)創(chuàng)新的途徑之一，只需有改進(jìn)即可。善意申請的專利只要獲得授權(quán)，無論質(zhì)量高低，均為合法的權(quán)利基礎(chǔ)。第二，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員只存在于專利法、專利法實(shí)施細(xì)則和審查指南構(gòu)造的“假想世界”中，而不存在真實(shí)的人。在現(xiàn)實(shí)世界中，很多人的水平高于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的水平，但更多的，或者說絕大多數(shù)人的水平，低于該水平。因此，眾所周知的事實(shí)是，即便通過實(shí)質(zhì)審查而授權(quán)的發(fā)明專利，也存在很大的漏檢和誤授權(quán)的幾率，在提起侵權(quán)訴訟的發(fā)明專利中，有相當(dāng)一部分最終會被無效。如果說，對于經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的發(fā)明專利，允許審查員犯錯的話，那么對于未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利，亦應(yīng)允許申請人犯錯，而且容錯度應(yīng)該比對審查員的容錯度更高。

因此，如果一件專利最終被證明無效，是一件“低質(zhì)量”的問題專利，這本身尚不足以構(gòu)成認(rèn)定“惡意訴訟”的理由，因?yàn)檎J(rèn)知的有限絕對不等于明知。在所謂的我國“知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟第一案”袁利中案33袁利中訴揚(yáng)中市通發(fā)氣動閥門執(zhí)行器廠等專利侵權(quán)糾紛案，參見江蘇省南京市中級人民法院（2003）寧民三初字第188號民事判決書。中，以“行為人的背景”（即專利權(quán)人在相關(guān)行業(yè)從業(yè)多年以及專利法實(shí)施多年的事實(shí)）來推斷其明知是站不住腳的，因?yàn)椴荒芘懦粋€(gè)差學(xué)生做加法題目都會做錯，一個(gè)不敬業(yè)的技術(shù)人員也會不知道一些甚至是常識的東西。從謙抑原則的角度出發(fā)，該案充其量是權(quán)利人在獲權(quán)過程中存在過失，提起訴訟時(shí)不夠謹(jǐn)慎。要專利權(quán)人承擔(dān)被告因訴訟而產(chǎn)生的合理費(fèi)用支出是可以的，但是限于“合理費(fèi)用”，且不需要認(rèn)定為“惡意訴訟”。有人將“惡意訴訟”定義為包括過失提起的訴訟，34杜豫蘇、王保民、高偉：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的辨識、審判與治理》，載《法律適用》 2012年第4期，第87頁。是極為錯誤的。過失在客觀上雖與故意在外部表現(xiàn)上差不多，但過失即使是重大過失也表明了當(dāng)事人沒有采取積極的行為獲取不正當(dāng)利益的動機(jī)。35同注釋22。

同樣，在遠(yuǎn)東水泥案36北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1446號民事判決書。中，專利權(quán)人以已經(jīng)無效的權(quán)利要求作為權(quán)利基礎(chǔ)起訴——正因其權(quán)利基礎(chǔ)的缺乏過于明顯，恐怕更多的是出于專利權(quán)人的疏忽和過失，而非故意。因此雖應(yīng)承擔(dān)對造成的損失的賠償責(zé)任，但應(yīng)認(rèn)定為“過失”責(zé)任，而非“惡意訴訟”。對于許贊有案37最高人民法院（2008）民申字第762號民事裁定書。，本文的觀點(diǎn)亦與袁利中案類似，總體而言中國仍處于專利制度施行的初期，很多專利權(quán)人對于專利制度的實(shí)質(zhì)，以及專業(yè)人士十分熟悉的一些常識性的東西，其實(shí)所知寥寥。對于其責(zé)任的承擔(dān)來說，過失責(zé)任足矣。而一旦認(rèn)定為“惡意訴訟”，則有承擔(dān)刑事責(zé)任的可能。

但在目前普遍比較缺乏誠信的環(huán)境下，確實(shí)產(chǎn)生了一些不屬于正常認(rèn)知（失誤）的低質(zhì)量申請，而是故意編造的“非正常申請”，例如：（一）同一單位或者個(gè)人提交多件內(nèi)容明顯相同的專利申請；（二）同一單位或者個(gè)人提交多件明顯抄襲現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的專利申請；（三）同一單位或者個(gè)人提交多件不同材料、組分、配比、部件等簡單替換或者拼湊的專利申請；（四）同一單位或者個(gè)人提交多件實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或者技術(shù)效果明顯編造的專利申請；（五）同一單位或者個(gè)人提交多件利用計(jì)算機(jī)技術(shù)等隨機(jī)生成產(chǎn)品形狀、圖案或者色彩的專利申請。38《關(guān)于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定》（國家知識產(chǎn)權(quán)局令第45號），2007年8月27日發(fā)布，2007年10月1日實(shí)施。根據(jù)2017年2月28日發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改〈關(guān)于規(guī)范專利申請行為的若干規(guī)定〉的決定》（國家知識產(chǎn)權(quán)局令第75號）修改，2017年4月1日實(shí)施。

可以看到，以上規(guī)定對非正常申請的定義比較嚴(yán)格，以免錯傷無辜，例如強(qiáng)調(diào)“同一單位或者個(gè)人提交多件”上述專利申請的行為——這種情況下，當(dāng)事人的惡意昭然若揭。但顯然，非正常申請或惡意申請不限于上述情況，在有充足證據(jù)的情況下，仍可認(rèn)定其他類型的非正常申請或惡意申請，但仍須審慎、謙抑。若作為訴訟權(quán)利基礎(chǔ)的申請屬于非正常申請，則該訴訟屬惡意訴訟無疑。

但是，大量的低質(zhì)量的問題專利確實(shí)也浪費(fèi)了不少司法資源，成為潛在惡意訴訟的土壤（盡管某件具體訴訟并不能因?yàn)閷＠|(zhì)量低就必然屬于惡意訴訟）。要抑制惡意訴訟，消除源頭才是根本。39李曉秋：《未決之命題：規(guī)制專利惡意訴訟的“路”與“困”——兼評新〈專利法〉第23條、第62條》，載《學(xué)術(shù)論壇》2010第2期，第126頁。但此源頭的消除，不應(yīng)僅仰賴專利申請人的自律（從而在實(shí)際案例中，需要甄別當(dāng)事人是故意還是過失），而應(yīng)從制度上解決問題，提高專利質(zhì)量。此外，前文所討論的機(jī)會主義NPE，也是產(chǎn)生于低質(zhì)量申請泛濫的土壤。如果專利普遍為高質(zhì)量，對技術(shù)進(jìn)步有實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，則NPE無論如何運(yùn)作都有其正當(dāng)?shù)睦碛桑軌蚱鸬酱龠M(jìn)創(chuàng)新的作用，也就不會出現(xiàn)所謂機(jī)會主義的NPE。

因此，關(guān)鍵不在于頒布對非正常（惡意）申請人的規(guī)制措施，也不在于對未實(shí)施專利以及NPE的權(quán)利行使加以約束，而在于提高專利申請的門檻和質(zhì)量。例如作為對日益嚴(yán)重的NPE問題的應(yīng)對，而且NPE的很多訴訟涉及商業(yè)方法專利，美國專利商標(biāo)局（以下簡稱USPTO）開始對商業(yè)方法的專利申請從嚴(yán)把關(guān)（中國卻意圖放開），40我國《專利審查指南》2016年的修改雖被評價(jià)為對商業(yè)模式專利的政策并無實(shí)質(zhì)性改變，但是最起碼已經(jīng)形成了放寬商業(yè)方法專利授權(quán)的預(yù)期。當(dāng)然這是因?yàn)樵V訟程序中對涉及商業(yè)方法的發(fā)明創(chuàng)造的可專利性（patentability）的把握也趨于嚴(yán)格。41從In re Bilski案到Alice案：Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. 208 (2014). 另，USPTO于2019年1月4日公布了新修訂的專利適格性指南（2019 Revised Patent Subject Matter Eligibility Guidance），于2019年1月7日生效。中國也針對實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請進(jìn)行“明顯的實(shí)質(zhì)性缺陷”的審查。但如此并不夠，恐怕要從根本上提高專利授權(quán)的門檻和質(zhì)量。這也不僅僅是提高專利審查質(zhì)量以消除“問題專利”，以及例如改革（或許應(yīng)取消）專利補(bǔ)貼制度42從2018年8月開始，國家知識產(chǎn)權(quán)局已開始大力整頓各地的專利（申請）資助、補(bǔ)貼制度，視情況予以整改或暫停。等，還應(yīng)較大幅度地改造現(xiàn)有專利制度，從實(shí)質(zhì)上拔高專利申請的門檻，包括可專利的客體范圍以及創(chuàng)造性的高度兩個(gè)方面。

2.繼受取得的權(quán)利基礎(chǔ)

上海案的關(guān)鍵，在于專利權(quán)人虛構(gòu)與其關(guān)聯(lián)公司之間的專利獨(dú)占許可協(xié)議。如前所述，在原始取得的權(quán)利基礎(chǔ)——專利權(quán)人自身的專利權(quán)之外，基于許可協(xié)議的權(quán)利是繼受取得的權(quán)利基礎(chǔ)。虛構(gòu)專利許可協(xié)議若屬實(shí)（有待法院認(rèn)定），當(dāng)屬無可置疑的“惡意”行為，屬于偽造證據(jù)，妨礙訴訟。問題是：第一，該案中“虛構(gòu)專利許可協(xié)議”，并不能導(dǎo)致質(zhì)疑專利權(quán)人基于其他專利的維權(quán)行為的正當(dāng)性；第二，對于此種行為當(dāng)如何定性，如何規(guī)制（詳見論述第四部分）。

更廣泛考慮，在上述的特殊情形之外，還有其他繼受取得的權(quán)利基礎(chǔ)并不牢靠的情形。例如，專利權(quán)的被許可人，或者繼承人，或者買受人，一開始并不了解專利有何缺陷，除非在后續(xù)的申請、維護(hù)或者權(quán)利行使過程中，通過某種途徑，例如專利權(quán)評價(jià)報(bào)告或律師咨詢意見，明確獲知權(quán)利基礎(chǔ)應(yīng)被無效。因此，相對于原始取得的專利權(quán)人，證明繼受取得的權(quán)利人（包括被許可人）的惡意的證據(jù)應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。

（二）是否明知無侵權(quán)事實(shí)的判斷

本文所討論的，是專利法上的“侵權(quán)事實(shí)”，即行為人所實(shí)施的技術(shù)方案，是否確實(shí)落入專利權(quán)人的專利保護(hù)范圍。作為侵權(quán)行為的一種，專利侵權(quán)的最終認(rèn)定還包括其他要件和證據(jù)，也有可能最終與專利惡意訴訟的認(rèn)定有關(guān)，但這屬于其他惡意訴訟也會涉及的具有一般性的問題，不在本文討論范圍之內(nèi)。

判斷是否專利惡意訴訟的另一個(gè)“明知”，是“明知自己顯然沒有或根本沒有勝訴的事實(shí)理由和法律理由”，43同注釋22。即明知行為人并不構(gòu)成侵權(quán)。但這是否意味著成王敗寇？固然，成者為王——只要最終贏得維權(quán)的勝利（和解算不算？），則可反推專利沒有問題（前文討論的維權(quán)時(shí)機(jī)當(dāng)然也無所謂）；然而，敗者未必為寇——專利質(zhì)量不高，但其未必就是非正常申請，最后輸?shù)粼V訟，可能是因?yàn)榍謾?quán)對比分析或證據(jù)準(zhǔn)備不充分，未必是惡意訴訟或不正當(dāng)競爭，即便選擇敏感時(shí)機(jī)也未必增添更多的理由。

那么，在專利維持有效的情況下，一件或多件案子的輸贏，到底能否決定惡意與否？上海案中警方和媒體強(qiáng)調(diào)了一些要素：撤訴、和解、敗訴、無勝訴記錄，似乎足以構(gòu)建一個(gè)“專利流氓”的形象。但是問題不可簡單化，須進(jìn)一步分析。

首先，撤訴和和解是正常的結(jié)案方式，不能簡單視為“無勝訴記錄”的一部分?！昂徒狻鄙踔潦欠ㄔ合Ｍ_(dá)到的結(jié)果。司法機(jī)關(guān)常將“案結(jié)事了”作為司法審判的一種境界來追求，使得調(diào)解撤訴率維持在六成到七成。例如，深圳前海合作區(qū)人民法院即明確提出“建立對拒絕接受合理調(diào)解方案當(dāng)事人的約束機(jī)制”。44參見《深圳前海法院全面深化涉外涉港澳臺案件審判機(jī)制改革》，載http://news.163.com/17/0609/16/CMGIEL39000187VE.html，最后訪問日期：2018年11月25日。深圳前海合作區(qū)人民法院更在實(shí)際案件中，對于其認(rèn)為“拒絕合理調(diào)節(jié)方案”的當(dāng)事人，判罰承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用，而不是按比例承擔(dān)訴訟費(fèi)用。45孔才池：《拒絕合理調(diào)解方案 法院判罰承擔(dān)訴訟費(fèi)用》，載 https://mp.weixin.qq.com/s/ihm1T8nadrSfTvDowIrhZw，最后訪問日期：2018年10月26日。當(dāng)然，如果同樣的權(quán)利基礎(chǔ)、同樣的當(dāng)事人反復(fù)起訴、撤訴，則屬訴權(quán)濫用，對于上海案尚需進(jìn)一步核實(shí)案情。

敗訴原因一般有二：一是如前所述權(quán)利基礎(chǔ)是否穩(wěn)定；二是對侵權(quán)證據(jù)和侵權(quán)對比方面的準(zhǔn)備工作，專利權(quán)人是否恪盡審慎、勤勉的義務(wù)。類似于前文對專利申請質(zhì)量的論述，一方面，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)審慎、勤勉；但另一方面，應(yīng)承認(rèn)當(dāng)事人會犯錯。因此不可簡單地以成敗論英雄，包括成敗的次數(shù)（例如無勝訴記錄）。

因此，論證專利權(quán)人的惡意，不能僅僅以撤訴、和解的數(shù)量來定，而應(yīng)具體考察每件案件涉及的權(quán)利基礎(chǔ)和周邊事實(shí)，看是否能夠推知專利權(quán)人對“行為人在事實(shí)和法律上并未侵權(quán)”事實(shí)的明知。比如，專利權(quán)人已經(jīng)獲知了否定的侵權(quán)分析結(jié)果。

四、專利惡意訴訟侵權(quán)的法律責(zé)任

綜合以上分析來看，在上海案中，假如權(quán)利基礎(chǔ)是合法有效的，是善意的，則專利權(quán)人（不管是否為NPE）的所有行為模式均不存在問題；而就現(xiàn)有信息來看不能認(rèn)定其專利權(quán)本身存在什么問題?；谥t抑原則，專利權(quán)人的絕大多數(shù)行為并不能確定無疑地認(rèn)定為惡意訴訟。

有問題的是行為人虛構(gòu)專利權(quán)獨(dú)占許可協(xié)議，以及基于該協(xié)議而發(fā)起的侵權(quán)訴訟、向中國證監(jiān)會舉報(bào)和和解談判。那么，像此類虛構(gòu)權(quán)利基礎(chǔ)（例如非正常申請）的侵權(quán)訴訟案件，行為人到底應(yīng)負(fù)何種責(zé)任？下面對有關(guān)規(guī)制法條作一簡單梳理。

（一）對偽造證據(jù)的程序法規(guī)制

《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于“偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的”，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。該案中虛構(gòu)專利權(quán)獨(dú)占許可協(xié)議，顯然構(gòu)成用以證明權(quán)利基礎(chǔ)的關(guān)鍵證據(jù)的偽造，因此可予以罰款、拘留。至于何種情況下構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪請見下文。

（二）民事責(zé)任：賠償損失

《專利法》第47條第2款規(guī)定，宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。該條款早在1992年《專利法》中即已存在，461992年《專利法》第50條第2款，2000年《專利法》將其調(diào)整為第47條第2款。雖然規(guī)定的是專利權(quán)無效的后果，但是已然包含了惡意侵權(quán)訴訟（以及惡意許可和轉(zhuǎn)讓）的賠償責(zé)任。如前所述，最高人民法院2011年修正的《民事案件案由規(guī)定》也已將“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”列為新增案由。因此，司法實(shí)踐上受害人（惡意訴訟之被告）可以發(fā)起侵權(quán)之訴，向?qū)＠麢?quán)人追償。

何謂“惡意”，可以包括前文已經(jīng)討論的兩個(gè)方面：一是申請時(shí)即已明知技術(shù)方案沒有新穎性、創(chuàng)造性，比如“非正常申請”；二是在許可、起訴、調(diào)解及執(zhí)行等時(shí)明知技術(shù)方案沒有新穎性創(chuàng)造性。但是，如前所述，對于明知的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)審慎和謙抑。

不過，司法實(shí)踐對此建立了預(yù)防制度，按《司法解釋二》47《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》[法釋（2016）1號]。第29條，專利權(quán)人可以提供擔(dān)保來執(zhí)行侵權(quán)判決，而行為人可以提供反擔(dān)保來中止執(zhí)行，在某種程度上防止了在已經(jīng)階段性地作出了無效決定但是行政訴訟程序尚未完結(jié)的情況下，侵權(quán)訴訟判決貿(mào)然執(zhí)行而可能產(chǎn)生的侵害后果，從而避免了在侵害產(chǎn)生之后還要辨識是否“惡意訴訟”。

但是，《專利法》第47條第2款僅涉及專利權(quán)無效后如何對待“專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書”和“專利侵權(quán)糾紛處理決定”，而不涉及基于無效的專利所發(fā)起的侵權(quán)訴訟，以及專利雖然有效但仍然屬于惡意發(fā)起（例如不存在行為人的侵權(quán)事實(shí)）的侵權(quán)訴訟，給行為人所帶來的其他負(fù)擔(dān)和損失。這其中，對于部分情形，例如對于錯誤保全（包括保全后最終不起訴，可能出于惡意，也可能僅為過失），《TRIPS協(xié)議》第50條第7款以及相關(guān)司法解釋有給予賠償?shù)囊?guī)定。48《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》[法釋（2001）20號]第13條規(guī)定，申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在專利權(quán)人或者利害關(guān)系人提起的專利權(quán)侵權(quán)訴訟中提出損害賠償?shù)恼埱?，人民法院可以一并處理。司法解釋還對專利侵權(quán)糾紛訴訟中特定情形下的臨時(shí)禁令（相當(dāng)于先予執(zhí)行）提供了擔(dān)保預(yù)防制度。49《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第12條規(guī)定，人民法院決定中止訴訟，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人請求責(zé)令被告停止有關(guān)行為或者采取其他制止侵權(quán)損害繼續(xù)擴(kuò)大的措施，并提供了擔(dān)保，人民法院經(jīng)審查符合有關(guān)法律規(guī)定的，可以在裁定中止訴訟的同時(shí)一并作出有關(guān)裁定。對于訴訟中的臨時(shí)措施，1991年《民事訴訟法》也提供了訴前、訴中的財(cái)產(chǎn)保全以及先予執(zhí)行的擔(dān)保和反擔(dān)保制度，501991年《民事訴訟法》第92條（財(cái)產(chǎn)保全的擔(dān)保）；第93條（訴前財(cái)產(chǎn)保全的擔(dān)保）；第95條（本申請人的反擔(dān)保）；第97條（先予執(zhí)行中的擔(dān)保）。2012年《民事訴訟法》則將相關(guān)制度擴(kuò)展到訴前、訴中的行為保全512012年《民事訴訟法》第100條（訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全和行為保全的擔(dān)保）；第101條（訴前的財(cái)產(chǎn)保全和行為保全的擔(dān)保）；第107條（先予執(zhí)行的擔(dān)保）。（也就是臨時(shí)禁令）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》[法釋（2018）21號]對知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全中的擔(dān)保以及錯誤保全的賠償進(jìn)行了集大成的規(guī)定。對于其他遺漏的方面，基于民法總則中的帝王條款“誠信原則”，也應(yīng)得到相應(yīng)的民事救濟(jì)。

那么在上海案中，專利權(quán)人虛構(gòu)權(quán)利基礎(chǔ)（專利權(quán)獨(dú)占許可協(xié)議）陷他人于訴訟，使得他人支出時(shí)間以及律師費(fèi)等金錢，甚至有其他損失，構(gòu)成民事侵權(quán)而應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）刑事責(zé)任

刑法中可能涉及的罪名包括虛假訴訟罪、詐騙罪和上海案之所以成為焦點(diǎn)的敲詐勒索罪。需要說明的是，偽證罪系針對刑事訴訟中的作證，并不適用于民事訴訟。

1.虛假訴訟罪

《刑法》第307條之一第1款規(guī)定了“虛假訴訟罪”，即“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”。如前所述，按照最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋[法釋（2018）17號]，該條款之虛假訴訟罪亦涵蓋本文所討論之狹義的惡意訴訟。該解釋同時(shí)規(guī)定了“妨害司法秩序”“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”以及“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

該罪犯罪構(gòu)成的客觀方面強(qiáng)調(diào)“捏造的事實(shí)”，主觀方面強(qiáng)調(diào)“捏造”的故意。就專利惡意訴訟而言，“捏造的事實(shí)”相應(yīng)于前文所討論的專利惡意訴訟構(gòu)成中的“明知沒有事實(shí)和/或法律根據(jù)”，且惡意程度更高。在后者的情形下，專利權(quán)人明知不可為而為之，但其所依據(jù)的可能是一個(gè)立不住的專利，而并未偽造任何證據(jù)或捏造任何事實(shí)。就構(gòu)成虛假訴訟罪的專利惡意訴訟而言，“捏造”意味著專為當(dāng)前訴訟而偽造或編造事實(shí)，例如權(quán)利基礎(chǔ)。而對于既存的專利而言，申請專利的行為往往與訴訟行為在時(shí)間上相距久遠(yuǎn)，很難證明申請時(shí)有“捏造”的故意，但也并非不可能，例如前文所述的“非正常申請”則屬典型的捏造。在上海案中，如果虛構(gòu)許可協(xié)議屬實(shí)，則無疑屬于“捏造的事實(shí)”，符合虛假訴訟罪的主觀和客觀要件。

對于《刑法》第307條規(guī)定的“構(gòu)成其他犯罪”，該司法解釋第4條規(guī)定，實(shí)施《刑法》第307條第1款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成詐騙罪，職務(wù)侵占罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，貪污罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰——但并未提及敲詐勒索罪名。對于狹義的惡意訴訟這種情況，最有可能的是詐騙罪。

2.詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為?！缎谭ā返?66條規(guī)定了詐騙罪，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》［法釋（2011）7號］就詐騙數(shù)額和嚴(yán)重情節(jié)等規(guī)定了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。該罪的基本構(gòu)造，是行為人以非法占有為目的實(shí)施欺詐行為，致使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于錯誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)，從而行為人取得財(cái)產(chǎn)，而被害人受到財(cái)產(chǎn)上的損失。在上海案中，基于虛構(gòu)權(quán)利基礎(chǔ)而提起的侵權(quán)訴訟，致使司法機(jī)關(guān)、中國證監(jiān)會以及被害人產(chǎn)生許可協(xié)議真實(shí)存在的錯誤認(rèn)知，從而導(dǎo)致被害人與行為人達(dá)成和解協(xié)議并支付費(fèi)用。若非虛構(gòu)權(quán)利基礎(chǔ)的欺詐行為，所有這些均不會發(fā)生。因此構(gòu)成詐騙罪。

詐騙罪主觀方面強(qiáng)調(diào)“虛構(gòu)事實(shí)”“隱瞞真相”，客觀方面為“故意”無疑。對于專利惡意訴訟，什么情況構(gòu)成“虛構(gòu)事實(shí)”和“隱瞞真相”，從而符合詐騙罪的相關(guān)要件，與前文對虛假訴訟罪的分析類似，不再贅述。

3.敲詐勒索罪

敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強(qiáng)行索要公私財(cái)物的行為。《刑法》第274條規(guī)定了敲詐勒索罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》[法釋（2013）10號]就敲詐勒索數(shù)額和嚴(yán)重情節(jié)等規(guī)定了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

在上海案中，警方認(rèn)為專利權(quán)人的行為（向中國證監(jiān)會舉報(bào)，以及基于此與企業(yè)的談判行為）已經(jīng)滿足了敲詐勒索罪的客觀要件，即采用威脅、要挾等手段迫使被害人交出財(cái)物。不過，涉及到“舉報(bào)”問題，其中的情節(jié)比較重要。作為敲詐勒索罪客觀要件的威脅、要挾等行為，系指以被害人若不作為（交出財(cái)物）即對被害人施以惡害（包括舉報(bào)被害人之非法行為等）相威脅/要挾，而非指談判、和解之前行為人已經(jīng)做出的行為。例如，如果行為人知道他人的犯罪事實(shí)，其向司法機(jī)關(guān)直接告發(fā)是合法的，但行為人以向司法機(jī)關(guān)告發(fā)進(jìn)行威脅索取財(cái)物，則構(gòu)成敲詐勒索——即相當(dāng)于以不告發(fā)非法行為來換取金錢。那么，在上海案中，如果不考慮訴訟基礎(chǔ)的真?zhèn)?，僅就向中國證監(jiān)會舉報(bào)存在專利侵權(quán)訴訟這件事情本身來看，其是合法的，是中國證監(jiān)會相關(guān)規(guī)定所鼓勵的，因此并不構(gòu)成威脅或者要挾。當(dāng)然可以討論的是，雖然專利權(quán)人的舉報(bào)已經(jīng)發(fā)生，但是證監(jiān)會的不利于被舉報(bào)公司的決定尚為未來時(shí)，那么，這種借助于第三方（證監(jiān)會）對未來形成的威懾，是否可視為敲詐勒索罪中的“威脅、要挾”？

此外，作為非自然人的法人，面對訴訟達(dá)成和解協(xié)議（例如考慮到所謂“避免影響上市、融資或擔(dān)心訴訟成本過高”），是否可以主張“被要挾”？本文認(rèn)為，除非受到不可抗拒的暴力脅迫，否則法人完全有充分的手段來應(yīng)對任何訴訟威脅，包括積極應(yīng)訴、啟動專利無效程序等。如果說程序上的應(yīng)對解決不了“上市、融資”之類的近渴，或者“訴訟成本過高”的問題，均是國家相關(guān)行政規(guī)定（例如中國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》對知識產(chǎn)權(quán)訴訟的披露要求）或者司法環(huán)境所造成的，是無論原告的訴求是否合法，均會存在的問題。顯然，訴訟雙方是否達(dá)成和解協(xié)議，達(dá)成何種和解協(xié)議，是對雙方持有的證據(jù)等籌碼進(jìn)行評估和博弈的結(jié)果。如果將訴訟威脅導(dǎo)致的和解協(xié)議當(dāng)作“要挾”的成果，則無疑所有以和解收場的訴訟原告均可能面對同樣的困擾。說到底，仍然要以這個(gè)“和解協(xié)議”所產(chǎn)生的基礎(chǔ)，即訴訟是真實(shí)、善意的，還是虛構(gòu)、惡意的為準(zhǔn)。

尤其是，如果考慮上市、融資等問題（上海案中所謂被害人考慮訴訟成本，其實(shí)也是考慮這種外溢效應(yīng)，而非僅指應(yīng)對訴訟本身的成本），那么專利權(quán)人的專利早已客觀存在，這些公司在準(zhǔn)備上市和融資之前未進(jìn)行充分的盡職調(diào)查，應(yīng)屬其本身的疏忽和過失，而非反過來對專利權(quán)人主張“被要挾”。此外，中國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第37條第（五）項(xiàng)規(guī)定：發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)。從該條規(guī)定來看，并非“專利訴訟”的一票否決，發(fā)行人顯然可以通過很多手段，包括評估風(fēng)險(xiǎn)并說明、取得許可等方式來消除潛在的風(fēng)險(xiǎn)。簡單化地以專利訴訟的有無論成敗，則屬證監(jiān)會以及發(fā)行人的懶政思維方式，不可歸于專利權(quán)人的要挾，以專利權(quán)人的刑事責(zé)任來為自身的疏忽和懶政買單。

因此，在上海案中，對于上海警方合并考慮在內(nèi)的那些權(quán)利基礎(chǔ)并不存在問題的訴訟和由此而來的和解協(xié)議等，毫無疑問并不構(gòu)成敲詐勒索罪。對于虛構(gòu)專利權(quán)獨(dú)占許可協(xié)議而發(fā)起的訴訟，以及隨后的中國證監(jiān)會舉報(bào)和和解，由于已經(jīng)舉報(bào)，而非以舉報(bào)相威脅，因此似不滿足敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，除非將借助于第三方（中國證監(jiān)會）對未來形成的威懾也視為敲詐勒索罪中的“威脅、要挾”。但是如果案情產(chǎn)生變化，例如在權(quán)利基礎(chǔ)虛構(gòu)的情況下威脅向中國證監(jiān)會舉報(bào)，則構(gòu)成敲詐勒索罪。

五、結(jié)語：謙抑原則與層次化的敗訴反賠制度相結(jié)合

總的來說，由于專利權(quán)作為私權(quán)的性質(zhì)，以及行使私權(quán)的形式的自由和多樣性，在認(rèn)定濫用訴權(quán)包括惡意訴訟時(shí)要秉持審慎與謙抑的原則，否則不僅將侵蝕專利權(quán)，亦增添整個(gè)社會民商事活動的不確定性、不安全性。除了濫用程序性權(quán)利之外，欲認(rèn)定專利惡意訴訟，本文認(rèn)為必須基于兩點(diǎn)明知之一：一是對缺乏權(quán)利基礎(chǔ)或者權(quán)利基礎(chǔ)的無效是明知的（申請時(shí)和/或起訴時(shí)）；二是對被訴人不構(gòu)成侵權(quán)是明知的。當(dāng)然，結(jié)合周邊證據(jù)推定“明知”這一主觀心理狀態(tài)時(shí)，仍須審慎、謙抑。

但是，專利權(quán)與傳統(tǒng)的物權(quán)、人身權(quán)等不同，其權(quán)利基礎(chǔ)不夠穩(wěn)定，權(quán)利邊界不夠明晰，進(jìn)而導(dǎo)致侵權(quán)事實(shí)的是否存在不夠明確。對于傳統(tǒng)的侵權(quán)，爭議往往僅在于證據(jù)和責(zé)任的承擔(dān)；而專利侵權(quán)大大不同，權(quán)利基礎(chǔ)尚存疑問，“侵權(quán)事實(shí)”的存在也與傳統(tǒng)侵權(quán)中的判定大為不同。因此，專利權(quán)人對此應(yīng)有合理的認(rèn)知，在提起侵權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)負(fù)有謹(jǐn)慎的義務(wù)，對權(quán)利基礎(chǔ)和侵權(quán)可能性進(jìn)行充分的評估，而不可輕率、魯莽地把這個(gè)工作扔給被告和法院。為此，可以普遍建立專利侵權(quán)訴訟敗訴（包括未和解的撤訴）原告賠償被告的制度，而并不需要認(rèn)定是否“專利惡意訴訟”，以倒逼專利權(quán)人進(jìn)行更加勤勉的評估和謹(jǐn)慎起訴——但限于補(bǔ)償性賠償。而對于真正的專利惡意訴訟，對其認(rèn)定要審慎、謙抑，而一旦認(rèn)定，則應(yīng)科以懲罰性賠償責(zé)任，52在美國法院看來，專利惡意訴訟與故意侵權(quán)具有相當(dāng)程度的危害性，故將二者并行作為適用最高三倍的懲罰性賠償?shù)牡湫颓樾巍⒁奃onald S. Chisum. Chisum on Patents . Volume 7, Chapter 20，轉(zhuǎn)引自馬云鵬：《專利惡意訴訟及其司法應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期，第45頁。甚至刑事責(zé)任，即構(gòu)建補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償并存的層次化的敗訴反賠制度，其適用時(shí)的界限即“是否專利惡意訴訟”。

補(bǔ)償性賠償例如包括訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)支出。美國專利訴訟實(shí)踐中，可由提起無謂的訴訟方承擔(dān)一切相應(yīng)的律師費(fèi)用。53Octane Fitness, LLC v. ICON Health & Fitness, Inc., 572 U.S. _ (2014).還可以包括被告因訴訟遭受的其他損失——但同樣應(yīng)當(dāng)審慎、謙抑，不必將其轉(zhuǎn)化為類似懲罰性賠償?shù)男ЧＪ聦?shí)上，前文已討論的司法實(shí)踐上的一些預(yù)防制度，其中的擔(dān)保和賠償，即可視為已經(jīng)存在的變相的敗訴補(bǔ)償性賠償制度。

這樣，通過建立層次化的敗訴反賠制度（加上刑事責(zé)任），一方面敦促專利訴訟原告認(rèn)真評估其權(quán)利有效性和侵權(quán)事實(shí)，謹(jǐn)慎起訴，以避免干擾市場經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動；另一方面在嚴(yán)厲打擊真正的專利惡意訴訟的同時(shí)又不過度打擊權(quán)利人行使權(quán)利的積極性。而當(dāng)前的立法和司法實(shí)踐中（上海案除外），一方面輕易地認(rèn)定了“惡意訴訟”，另一方面雖稱其為“惡意”，卻并未施加更嚴(yán)厲的賠償責(zé)任，而限于補(bǔ)償性賠償；上海案盡管存在虛構(gòu)許可協(xié)議的情形，警方和檢方所關(guān)注的卻是其他，忽視了專利訴訟甚至知識產(chǎn)權(quán)訴訟的特殊性，令人擔(dān)憂。

因此，對于歷史上的袁利中案、遠(yuǎn)東水泥案及許贊有案等，本文并不贊同一定要認(rèn)定為“專利惡意訴訟”，而只需令專利權(quán)人為其獲取專利以及提起專利侵權(quán)訴訟中的不勤勉、不謹(jǐn)慎承擔(dān)補(bǔ)償性賠償責(zé)任即可——事實(shí)上各相關(guān)法院雖認(rèn)定了惡意訴訟，但專利權(quán)人的責(zé)任仍限于補(bǔ)償性地承擔(dān)對方的合理費(fèi)用。在上海案中，若排除“虛構(gòu)專利權(quán)獨(dú)占許可協(xié)議”這一點(diǎn)，則上海警方和媒體所強(qiáng)調(diào)的種種情節(jié)，均不足以認(rèn)定專利權(quán)人構(gòu)成惡意訴訟，而屬于專利訴訟中的正常策略。該案中關(guān)鍵，在于“虛構(gòu)專利權(quán)獨(dú)占許可協(xié)議”（待經(jīng)審判證實(shí)），正是這一點(diǎn)將令專利權(quán)人難逃罪責(zé)。但究竟是什么罪，仍須思量：是虛假訴訟罪？詐騙罪？抑或敲詐勒索罪？本文傾向于前兩者。