勞東燕（清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，青年長江學(xué)者）

刑法基本原則在理念層面的確立，已經(jīng)沒有任何疑問。問題在于，我們需要一套技術(shù)和方法，把基本原則的理念貫徹到實務(wù)適用之中。這實際上涉及到基本原則的實現(xiàn)機理問題。實務(wù)方面一直有這樣的需求。那么，理論上如何發(fā)展與適用這樣的技術(shù)與方法呢？

首先，就平等保護原則的動態(tài)適用問題，應(yīng)該包括以平等原則來指引和審查個罪在立法論與解釋論上的合理性的問題。也就是說，應(yīng)該考慮用平等保護原則來指導(dǎo)對構(gòu)成要件的解釋。由于平等原則還是一個憲法性原則，無論是最高人民法院還是個案審判中的法官，雖然無權(quán)對法條進行違憲性審查，但負有使相應(yīng)的解釋結(jié)論合乎平等原則的義務(wù)。就平等保護原則在民營企業(yè)權(quán)利保障中的適用問題，我之前有所關(guān)注。具體就非法吸收公眾存款罪而言，從平等保護原則的角度來看，這個罪名無論是在解釋論上還是在立法論上可能都存在一些問題。

如果對非法吸收公眾存款罪做擴張解釋，就會使民營企業(yè)在融資方面處于特別不利的地位。非法吸收公眾存款罪是從《商業(yè)銀行法》第79條，也就是修改之后的81條衍生而來，從立法論上就是要保護國有商業(yè)銀行的利益，保護以銀行為代表的金融機構(gòu)的利益。但是在今天，銀行并不能完全代表金融產(chǎn)業(yè)的利益，嚴格說來，銀行只是金融產(chǎn)業(yè)中的一個利益集團。這個罪名的存在，不僅嚴重妨礙民營企業(yè)的融資需求的解決，也影響到金融創(chuàng)新與整個產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。這樣一來，非法吸收公眾存款罪的立法由于立足于保護銀行集團的部門利益，在立法論上就顯得不再合適。尤其是，該規(guī)定的存在，導(dǎo)致對國有企業(yè)與民營企業(yè)在融資保護上的不平等。所以，如果可能的話，有必要考慮對非法吸收公眾存款罪的立法規(guī)定做出相應(yīng)的調(diào)整與修改。

同時，從解釋論的角度來講，結(jié)合商業(yè)銀行法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該考慮加一個不成文的構(gòu)成要件要素，比如說以資本運營為目的，添加這樣一種不成文的構(gòu)成要件要素，能夠跟商業(yè)銀行法的相關(guān)規(guī)定是協(xié)調(diào)起來。為什么這個罪名中用的是存款的概念，而不是用的資金的概念，也表明非法吸收公款存款罪旨在處罰間接融資的行為?，F(xiàn)在司法實務(wù)中把存款直接解讀為資金，會使這個罪名成為一個無所不包的口袋罪。所以，就非法吸收公款存款罪而言，我傾向于認為，如果眼下立法論上沒有辦法解決平等保護的問題，至少在解釋論上添加上一個構(gòu)成要件。這樣的話，至少民營企業(yè)的自我融資行為，即直接融資用于生產(chǎn)經(jīng)營的行為，就可以做去罪化的處理了。

除平等保護原則之外，我還想講一下罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則如何在司法中予以實踐化，也涉及一些技術(shù)問題。人們往往認為，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則只涉及量刑階段的問題。這樣的理解，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為基本原則的角色。既然是基本原則，就不可能只影響量刑階段或只影響處罰，必然也影響定罪階段，影響刑法適用中的解釋問題。在此，其實涉及對罪刑關(guān)系的全面理解問題。說到罪刑關(guān)系，一個方面當(dāng)然是說刑本身是由罪生出來的，也就刑由罪生；另一方面，也要考慮說罪本身是受到刑的制約的。這個問題如何來理解呢？我覺得，應(yīng)該將罪刑相適應(yīng)原則理解為刑法解釋中的一個指導(dǎo)原則。從立法層面來看，法定刑的配置是由什么來決定？立足于刑法理論，勢必得出法定刑的配置只能由行為的不法程度來決定的結(jié)論。也即，行為的不法程度，其實是由客觀上的法益侵害和主觀上的不法意識共同來決定。立法層面雖然也會考慮一般預(yù)防，但一般預(yù)防的因素，只能在行為不法程度所對應(yīng)的罪責(zé)的點之下來進行考慮。這也是責(zé)任主義原則的要求使然。

如果法定刑體現(xiàn)的是行為的不法程度，那么，對于構(gòu)成要件的解釋就必須體現(xiàn)與立法所配置的法定刑相適應(yīng)的不法程度。所以，由此可以推導(dǎo)出一個解釋論上的指導(dǎo)原則，也就是法定刑反過來應(yīng)當(dāng)決定構(gòu)成要件的解釋。在此，我講的是法定刑決定構(gòu)成要件，而不是說宣告刑可以決定構(gòu)成要件的解釋。這也是基于體系解釋的要求，有必要在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則與體系解釋之間建立起內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。接下來，我講一些實例，并不是要專門批評司法實務(wù)，只是想指出司法解釋的有些規(guī)定或者實務(wù)中的做法，從罪刑相適應(yīng)的原則來看，可能存在一些問題。

第一個例子是生產(chǎn)銷售假藥罪中對加重情節(jié)的解釋。司法解釋中有關(guān)加重情節(jié)的成立，其中一種情形，是根據(jù)生產(chǎn)銷售的金額來認定的。但是結(jié)合法條的相關(guān)規(guī)定，從生產(chǎn)銷售假藥罪的加重構(gòu)成來看，其中的“其他嚴重情節(jié)”是與“對人體健康造成嚴重危害”相并列，而“其他特別嚴重情節(jié)”與“致人死亡”相并列。這意味著，從罪刑相適應(yīng)的要求出發(fā)，對“其他嚴重情節(jié)”的理解，必須與“對人體健康造成嚴重危害”的不法程度相當(dāng)，而對“其他特別嚴重情節(jié)”的理解，則應(yīng)當(dāng)與“致人死亡”的不法程度相當(dāng)。然而，現(xiàn)行司法解釋直接根據(jù)銷售金額來決定加重法定刑的適用，這就會導(dǎo)致出現(xiàn)這樣的問題：銷售未經(jīng)批準進口但是有真實藥效的藥品，是否僅因銷售金額的提升，就可以認定為存在“其他嚴重情節(jié)”與“其他特別嚴重情節(jié)”。實務(wù)中出現(xiàn)的相關(guān)案件，只要銷售金額達到司法解釋規(guī)定的數(shù)額，都直接適用加重法定刑。但這樣的判決結(jié)論合適與否，值得斟酌。在藥品具有真實藥效的情況下，很難認為，單是銷售金額的提升，就足以使行為達到與“對人體健康造成嚴重危害”與“致人死亡”相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭?。做這樣的理解，難以使生產(chǎn)、銷售假藥罪的加重構(gòu)成，與故意傷害致人重傷與故意殺人罪的法條相協(xié)調(diào)?；诖?，我傾向于認為，對于司法解釋中適用加重法定刑的數(shù)額規(guī)定，需要做限定性的解釋。也就是說，加重法定刑的適用，要求藥品本身具有對人體健康的危險。在此前提下，如果銷售金額有增加，在實質(zhì)上可達到跟對人體健康造成嚴重危害與致人死亡相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭取?/p>

第二個例子是關(guān)于持槍搶劫中槍支如何解釋的問題。搶劫罪加重構(gòu)成中最不具爭議的就是搶劫致人重傷、死亡。由于持槍搶劫是與搶劫致人重傷、死亡相并列的不法類型，對槍支的界定，顯然不能采取行政法上的槍支標準；否則，便難以使持槍搶劫與搶劫致人重傷、死亡的情形在不法程度上相當(dāng)。因而，對于其中的槍支，有必要限制解釋為具有類型性地引起重傷或死亡危險的槍形物。剛才喻海松處長在發(fā)言中提到，為什么對刑法中的槍支要采取不同于行政法上的槍支的標準，相應(yīng)的正當(dāng)性根據(jù)在哪里？在我看來，正當(dāng)性根據(jù)就來自罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。將該原則作為指導(dǎo)原則貫徹到持槍搶劫的解釋當(dāng)中，必然會得出這樣的結(jié)論。

第三個例子是綁架殺人未遂的情形，即綁架過程中實施殺人的行為，但未能得逞的情形，能不能適用總則中有關(guān)犯罪未遂的規(guī)定？這其實涉及綁架殺人的行為結(jié)構(gòu)問題。不難發(fā)現(xiàn)，綁架殺人其實是一種非典型的結(jié)合犯的行為結(jié)構(gòu)，也就是說，綁架罪再加上殺人罪等于加重的綁架罪。既然如此，如果后罪未遂，則顯然應(yīng)認定為加重綁架罪的未遂，應(yīng)當(dāng)適用總則中未遂的從輕減輕的規(guī)定。這也是符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。

除此之外，比如，司法實務(wù)中一般都不認為說同種數(shù)罪可以并罰。實際上，就同種數(shù)罪而言，之所以通常不并罰，是因為我國立法規(guī)定或者司法解釋經(jīng)常存在累積性計算的規(guī)定，據(jù)此就已經(jīng)把相應(yīng)的不法評價進去了。但這不意味著，同種數(shù)罪在規(guī)范上就不能并罰。如果說有一個行為人，分別捅傷十個人，每個人都達到輕傷的程度，在這種情形之下，能進行數(shù)罪并罰嗎？答案是肯定的?，F(xiàn)行故意傷害致人輕傷的規(guī)定，沒有將捅傷多人的情形規(guī)定在內(nèi)，只有通過實行并罰，才能得出合理的量刑結(jié)論。這意味著，在實施同種數(shù)行為的情形下，如果不并罰無法實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，就應(yīng)當(dāng)考慮對同種數(shù)罪實行并罰。

當(dāng)然，承認法定刑反過來會制約構(gòu)成要件的解釋的同時，必須強調(diào)，解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)同時處于罪刑規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件的形式上的范圍之內(nèi)。也就是說，不能做過度實質(zhì)性的解釋。解釋結(jié)論只有處于實質(zhì)處罰必要性與形式的文義可能性的交集的范圍之內(nèi)，才可能具有合理性。這樣得出的解釋結(jié)論，才既符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，又符合罪刑法定原則。