● 林 國 李含艷/文

2018 年修改的刑事訴訟法在法律層面明確規(guī)定了認罪認罰從寬制度，是我國刑事訴訟制度改革的一項重大舉措。目前而言，認罪認罰從寬制度已經(jīng)表現(xiàn)出了案件審理時間縮短、被告人息訴服判率提高等初步成效。認罪認罰從寬制度的目標價值、基礎(chǔ)價值、人道價值等三重價值得以初步體現(xiàn)。但也因全面鋪開時間較短，司法實踐中尚未形成體系化與廣泛化的統(tǒng)一適用規(guī)范，導致司法機關(guān)時常面臨新情況、新問題而無所適從。尤其是認罪認罰從寬制度中被追訴人的反悔權(quán)、律師的辯護權(quán)和值班律師的回避權(quán)，成為司法實踐中較難把握的集中點。本文以溫州市三個典型案例為視角，對認罪認罰從寬制度進行審視和分析，以期更科學地貫徹落實認罪認罰從寬制度。

一、被追訴人認罪認罰與辯護人無罪辯護之矛盾探析

【案例一：被追訴人認罪認罰、辯護人擬作無罪辯護案】

被告單位甲公司、被告人乙、丙侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一案中，被告單位及兩名被告人均在各自辯護律師的見證下，自愿在溫州市某基層檢察機關(guān)簽署了認罪認罰具結(jié)書。開庭審理前，被告單位及兩名被告人均認罪認罰，但相關(guān)辯護人均表示，在檢察機關(guān)不撤銷認罪認罰具結(jié)書的情況下，擬作獨立的無罪辯護。本案是否可以適用認罪認罰從寬制度成為控辯審三方庭前爭議的焦點。

【原因分析】

1.被追訴人非明智。刑事訴訟法規(guī)定，在偵查、審查起訴、審判階段，司法人員均應(yīng)告知被追訴人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定，且必須安排律師為其提供法律幫助等服務(wù)，使其在明白認罪認罰的意義和法律后果的基礎(chǔ)上，理性地決定是否認罪認罰。也就是說，被追訴人認罪認罰應(yīng)當是明智的，但實踐中可能出現(xiàn)司法人員告知時未充分釋明；被追訴人因文化程度、認知能力低等原因?qū)Ω嬷獌?nèi)容產(chǎn)生誤解；被追訴人經(jīng)過利益衡量為其他目的不真實地認罪認罰等。

2.辯護形式未轉(zhuǎn)變。是否認罪認罰已經(jīng)成為刑事案件的一種新的分類標準，刑事訴訟體系也應(yīng)由此進行更加科學合理的調(diào)整。因傳統(tǒng)觀點強調(diào)控辯對抗的“對抗性辯護”，而更加適應(yīng)于認罪認罰案件的“交涉性辯護”還未成型［1］。在因被追訴人意愿發(fā)起的認罪認罰案件中，辯護人仍以對抗式的無罪辯護進行獨立辯護，將導致協(xié)商主體和認罪認罰主體的不一致。由此既可能出現(xiàn)辯護人與檢察機關(guān)“交涉”不積極不主動，也可能出現(xiàn)被追訴人在“保底”享受從寬量刑的基礎(chǔ)上，由辯護人再行“投機式”的無罪辯護。

【對策解析】

1.適用范圍排斥無罪辯護。雖然刑事訴訟法在認罪認罰從寬制度中對辯護人是否同意適用該制度并無明確規(guī)定，但從現(xiàn)行法律的規(guī)定中可以推導出是明確排斥認罪認罰案件作無罪辯護的。首先，辯護律師在簽署認罪認罰具結(jié)書之前，就應(yīng)充分向被追訴人釋明其行為性質(zhì)是否構(gòu)成犯罪。而且認罪認罰具結(jié)書必須在辯護人的見證下簽署，已間接明確了辯護人對具結(jié)內(nèi)容的認可。其次，《刑事訴訟法》第201 條規(guī)定“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當追究其刑事責任等情形除外”。而辯護人無罪辯護的觀點若成立，表明被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當追究其刑事責任，法院本就不應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，也就排拆了認罪認罰從寬制度的適用。最后，從訴訟效率的角度看，認罪認罰引入?yún)f(xié)商的程序激勵機制，其內(nèi)在邏輯是提高司法效率、節(jié)約司法資源。［2］認罪認罰從寬制度中若導入無罪辯護，其提升司法效率的目的不僅會完全落空，反而還增加了適用認罪認罰的工作量，甚至可能引發(fā)大規(guī)模的享受雙重利益式的“效仿”，嚴重阻礙認罪認罰從寬制度的有效推進。

2.轉(zhuǎn)變辯護律師職能與定位。樊崇義教授認為，認罪認罰從寬制度為我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)的調(diào)整描繪出了一幅與“對抗模式”完全不同的“合作模式”圖景框架［3］。辯護方式應(yīng)從對抗性辯護轉(zhuǎn)為交涉性辯護，辯護律師的職能重點也應(yīng)從在罪名、量刑上與公訴人員博弈，轉(zhuǎn)移至作為法律顧問、談判代理人、意見的提供者等，在庭審前協(xié)助被追訴人和檢察機關(guān)進行充分協(xié)商，達成共同的訴求，即職能重點領(lǐng)域從庭審中轉(zhuǎn)移至庭審前。庭審中控辯雙方激烈對抗的“火藥味”將逐漸消退，取而代之的是全新的合作方式，最大限度的維護委托人利益。

3.充分尊重辯護人的無罪辯護意見。從心理學角度看，被追訴人交代犯罪事實大多是不自愿的，因為交代犯罪事實，就有可能使自己失去許多權(quán)利包括人身自由權(quán)以至生命權(quán)［4］。在辯護律師明確告知其行為無需付出人身自由的代價后，被追訴人仍堅持認罪認罰是不符合正常人的選擇的。此時有兩種可能，一是在正確判別自己有罪后，以認罪認罰獲得從寬量刑的同時，“投機”無罪的可能，以期獲取更大的利益。這種情況顯然有違認罪認罰從寬制度設(shè)立的初衷，應(yīng)堅決予以摒棄。二是在確實無罪的情況下，被追訴人為求其他目的或量刑建議與其判前羈押時間相近時，希盡早“解脫”。故在對辯護人提出無罪辯護意見時，法庭和公訴人均應(yīng)充分聽取，必要時組織召開庭前會議?？剞q雙方在庭前未能達成一致意見時，法庭應(yīng)充分尊重辯護人無罪辯護的意見，檢察機關(guān)也應(yīng)主動撤回具結(jié)書，按照普通程序全面公正的審理該案。故對無罪辯護的案件不再適用原先認罪認罰的具結(jié)內(nèi)容，不僅是遏制“投機”行為，更是避免罪及無辜，以保障司法公正。

4.充分保障被告人認罪認罰的自愿性。在刑事訴訟中，被追訴人大多缺乏法律專業(yè)知識，更缺乏訴訟經(jīng)驗，其對認罪認罰的性質(zhì)和法律后果很難做到真正了解，獲得有效的法律幫助，特別是辯護律師的有效幫助，對于促進認罪認罰從寬制度的落實具有不可替代的重要作用。在認罪協(xié)商過程中，辯護人要從專業(yè)的角度為被追訴人提供充分的法律幫助，充分保障其認罪認罰的自愿性，保證被追述人知悉其相應(yīng)的后果。辯護律師認為案件存在合理懷疑擬作無罪辯護時，應(yīng)形成書面意見，詳細向被追訴人釋明該合理懷疑可能導致的無罪后果。若被追訴人在受到了勸導后，仍堅持認罪認罰，則辯護人不宜再行獨立的無罪辯護；若被追訴人仍選擇無罪辯解，則表明認罪認罰并非自愿，檢察機關(guān)應(yīng)主動撤回具結(jié)書，終止認罪認罰的相關(guān)程序。

二、認罪認罰后基于留所服刑上訴之路徑解析

【案例二：基于留所服刑目的的上訴案】

2019 年7 月10 日，舒某適用認罪認罰從寬制度，被溫州某區(qū)人民法院以犯盜竊罪判處有期徒刑10 個月（刑期至2019 年12 月3 日止），7 月15 日送達判決書。7 月26 日，舒某以“想留所服刑，方便和家人更好的交流”為由上訴，但又明確表示“認罪悔罪，服從法院判決”。檢察機關(guān)未抗訴。期間，舒某撤回上訴。2019 年8 月29 日，溫州中院二審裁定準許舒某撤回上訴，并依法送達了裁定書。9 月20 日看守所收到法院執(zhí)行通知書時，剩余刑期已不足3 個月，舒某成功實現(xiàn)留所服刑目的。

【原因分析】

為保障刑罰執(zhí)行的嚴肅性、專門性和規(guī)范性，使罪犯得到更好的改造和矯治，同時從司法資源合理配置，減少看守所壓力等多方面因素考慮，2012 年修正的刑事訴訟法將留所服刑的余刑期限從有期徒刑1年修改為有期徒刑3 個月，理論上會減少3/4 的留所服刑人員。但隨著犯罪輕刑化趨勢的發(fā)展和認罪認罰從寬制度的全面推行，實際判處有期徒刑1 年以下刑罰的案件在基層占比相對較高。制度上的漏洞，導致被告人出于留所服刑目的的上訴在司法實踐中大量出現(xiàn)。

1.上訴不加刑原則存在被濫用的空間。上訴不加刑是各國公認的刑事訴訟領(lǐng)域的一項基本原則，是相對弱勢的被告人得以充分行使上訴權(quán)的保障，也是被告人訴訟權(quán)利制約審判權(quán)的一項特殊原則。然而，司法實踐中較多認罪認罰的案件被告人對定罪及量刑均無疑義，但基于家庭因素（方便家人會見）等事由，為達到留所服刑目的，往往在判決生效前最后一日上訴。從法律層面分析，上訴人仍然認罪認罰，并不會因上訴而引發(fā)認罪認罰從寬處理的條件發(fā)生變化，案例二的情況在實踐中大量出現(xiàn)，必然導致上訴不加刑原則的被濫用，極大的浪費了司法資源。

2.判決生效到送監(jiān)執(zhí)行存在被利用的空間。刑事訴訟法要求二審法院對上訴案件均需進行事實和適用法律的全面審查，故只要被告人上訴，即使理由只有寥寥數(shù)字，二審法官也必須耗費相當一部分時間進行全案審查，而該部分時間均計入被告人羈押期間，間接導致余刑的減少。在此基礎(chǔ)上，即使二審裁判作出時被告人的剩余刑期超過3 個月，仍有可能因為10 日內(nèi)送達執(zhí)行通知書和1 個月內(nèi)送交監(jiān)獄執(zhí)行的時間差，間接獲得留所服刑的機會。另外，實際操作中由于輕刑罪犯的送監(jiān)執(zhí)行一般是在全省范圍內(nèi)調(diào)配，看守所考慮到押送成本，一般會在法定期間內(nèi)每月固定一定時間集中押送。由于看守所實行集體關(guān)押的執(zhí)行模式，使得被告人很容易能夠獲取上述信息，無形中激發(fā)了部分輕刑犯的上訴沖動，并利用操作流程中所需扣減的時間，成功將其余刑刑期縮減至3 個月內(nèi)，從而達到留所服刑的目的。因此，實踐中出于留所服刑目的的上訴案件數(shù)量，在認罪認罰從寬制度實施后仍居高不下。

【對策解析】

為保障認罪認罰從寬制度的有效貫徹，應(yīng)在制度設(shè)計層面有效杜絕以留所服刑為目的上訴，從而在被告人的任性與制度的理性之間，在有效節(jié)約司法資源和有效貫徹上訴不加刑原則之間找到一個真正的平衡點。［5］

1.抗訴不是解決問題的有效手段。實踐中有部分案件當事人打著量刑過重等幌子，在二審立案審理后，才承認留所服刑的目的，導致檢察機關(guān)因為控辯雙方信息不對等而無法甄別上訴理由。由于留所服刑目的上訴本質(zhì)上未否定認罪認罰這個從寬情節(jié)，而檢察機關(guān)的抗訴理由和依據(jù)均不充分，故對這類不存在改判可能的案件，檢察機關(guān)的抗訴達不到應(yīng)有的效果。

2.需構(gòu)建認罪認罰的專門上訴制度。根據(jù)認罪認罰從寬制度的特點，建立不同于對抗式訴訟的上訴制度，是當前急需研究的新課題。在賦予被追訴人反悔權(quán)的同時，構(gòu)建認罪認罰的專門上訴制度，創(chuàng)設(shè)反悔權(quán)的約束機制，防止被追訴人出于拖延訴訟等“惡意”而進行的無理由的反悔。

（1）專門設(shè)定認罪認罰從寬案件的余刑計算方法。英國損失時間指令制度，針對上訴人提出的毫無價值且浪費法院時間的上訴，上訴人在上訴期內(nèi)被羈押的時間不再折抵到他最終被判處的羈押刑期內(nèi)［6］。該做法雖能有效避免上訴權(quán)的濫用，但也有“挑戰(zhàn)”上訴不加刑原則的嫌疑。故在認罪認罰從寬制度實施初期，損失時間指令制度短期內(nèi)在我國尚不具備實施的條件，但可以通過專門設(shè)定認罪認罰從寬案件的余刑計算方法，有效杜絕以留所服刑為目的上訴。如對一審適用認罪認罰從寬制度的罪犯，其余刑期限本應(yīng)在收到判決書后10 日內(nèi)生效，對查明以留所服刑目的上訴的案件可將剩余刑期從上訴之日起計算或從上訴之日起中斷計算，在制度上進行全面規(guī)制，讓被告人徹底打消通過上訴留所服刑的想法。由于認罪認罰從寬案件余刑計算方法的專門創(chuàng)設(shè)，不會對被告人相關(guān)訴訟權(quán)利產(chǎn)生任何影響，也未同相關(guān)的法律制度存在原則性的沖突，卻能有效實現(xiàn)認罪認罰從寬制度的公正和效率的相統(tǒng)一，具有較大的現(xiàn)實可行性。

（2）推行一定范圍的有因上訴制度。世界上許多國家都對通過協(xié)商、合意而作出判決，設(shè)置了被追訴人事后反悔的系列條件，如有的規(guī)定符合法定情形的才可以上訴，有的規(guī)定經(jīng)審查許可的才可以上訴，還有的規(guī)定除輕罪之外的案件才能上訴［7］，等等。故在我國推行一定范圍的有因上訴制度，也具有一定的參考意義，如規(guī)定適用認罪認罰從寬制度的案件上訴時，上訴人要負擔一定的說明義務(wù)，應(yīng)提出具體而明確的上訴理由，說明其上訴的正當性。對留所服刑等明確無正當理由而“惡意”上訴的被追訴人，建議法院可對這種上訴申請直接作出不予受理的決定，以有效規(guī)制濫用上訴權(quán)的上訴。

（3）進一步完善認罪認罰從寬制度告知內(nèi)容。建立同認罪認罰有關(guān)的專門上訴制度后，檢察機關(guān)在簽署認罪認罰具結(jié)書前，法院在審理過程中，值班律師或辯護人在提供法律幫助時，除了向被追訴人明確告知認罪認罰的相關(guān)法律規(guī)定之外，還應(yīng)明確告知無正當理由上訴會導致上訴目的不能實現(xiàn)，留所服刑的剩余刑期的計算方法會因上訴而發(fā)生變化等專門規(guī)定，從而進一步減少被告人無理由上訴的可能性。但同時也有必要規(guī)定，一審法官在庭審過程中沒有做出“應(yīng)有”的勸導，沒有釋明無正當理由上訴可能導致的后果，不能做出對上訴人不利的程序結(jié)果。

三、值班律師制度完善之建議

【案例三：同一值班律師為互毆雙方提供法律幫助案】

2019 年5 月12 日凌晨，劉某甲同范某因瑣事在溫州市某區(qū)一菜場附近發(fā)生糾紛并互毆。期間，范某持剪刀刺傷劉某甲的朋友劉某乙，后劉某甲持石頭砸傷范某。經(jīng)鑒定，劉某乙及范某的傷勢程度均為輕傷二級。2019 年9 月2 日，公安機關(guān)以劉某甲、范某均涉嫌故意傷害罪一并移送檢察機關(guān)審查起訴。審查起訴階段，劉某甲及范某均認罪認罰。因律師資源相對有限、經(jīng)費保障相對不足等現(xiàn)實因素，某一時間段內(nèi)司法行政部門一般只安排一名值班律師參與見證具結(jié)書的簽署，故同一值班律師能否共同為劉某甲及范某提供法律幫助存有爭議。

【原因分析】

溫州市作為刑事案件辯護律師全覆蓋試點地區(qū)，在適用普通程序?qū)徖淼囊粚徯淌掳讣统裏o正當理由上訴的二審刑事案件中，已基本實現(xiàn)了辯護律師的全覆蓋，但全覆蓋僅限于法院審理階段，未擴展至偵查、審查起訴等階段。而在審查起訴階段認罪認罰具結(jié)過程中，司法部門出于經(jīng)費、律師資源等因素考慮，在某一時間段往往安排一名值班律師參與具結(jié)工作，很難保證對多名同案犯均安排不同的值班律師，也折射出現(xiàn)行值班律師制度存在的問題，直接影響檢察機關(guān)對律師意見的全面聽取，間接影響具結(jié)內(nèi)容的公正性。

1.職能定位模糊?！缎淌略V訟法》第36 條規(guī)定了值班律師制度，但在值班律師的性質(zhì)上，并未進一步明確其與普通辯護律師的差別，導致存在實質(zhì)上的辯護人、分階段的準辯護人、特殊的法律援助律師等定位爭議，實務(wù)界做法不一，反而損害了被追訴人的權(quán)益。設(shè)立值班律師的初衷在于保證被追訴人認罪認罰的真實性和自愿性，防止公權(quán)力機關(guān)濫用損害被追訴人合法權(quán)益。司法實踐中，各地值班律師因多重原因的影響，作用發(fā)揮尚不充分，大多數(shù)值班律師僅作為認罪認罰具結(jié)書簽署時的“見證人”，所起的作用較為有限。

2.導向力度不足。值班律師在認罪認罰從寬案件中的價值取向似乎更加偏向于效率，加之與援助律師相比，值班律師的財政補助費用僅為其1/10，甚至不足1/10，因此他們在提供法律咨詢等服務(wù)時，往往會側(cè)重于向被追訴人講解該項制度的“好處”，以勸服他們盡快認罪認罰。這將可能會使被追訴人產(chǎn)生錯誤認識，導致認罪認罰后易反悔。

3.規(guī)范履職無據(jù)。由于定位模糊，導致值班律師的職責仍然是“提供法律幫助”，而幫助內(nèi)容也僅是列舉兜底條款的規(guī)定。如“兩高一部”《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》中規(guī)定：“一名辯護人不得為兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辯護，不得為兩名以上的未同案處理但實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人、被告人辯護。”但值班律師沒有相應(yīng)的規(guī)范約束，是否同辯護律師一樣需要進行委托代理回避尚無相應(yīng)規(guī)定。當前刑事辯護率偏低，特別是一些偏遠地區(qū)，財政保障不足，值班律師的配備遠遠不能滿足工作需要，很多市縣看守所內(nèi)沒有值班律師，或者只有每周一天值班，如嚴格執(zhí)行必然會更加加劇現(xiàn)行值班律師短缺的矛盾。

【對策解析】

值班律師是被追訴人獲得法律幫助的最主要途徑。值班律師作用的發(fā)揮是否到位，必然會影響適用認罪認罰從寬的有效推進。故需針對司法現(xiàn)狀，建立同值班律師的定位和特點相適應(yīng)的特殊的回避制度。

1.明確值班律師作為“辯護人”的職能定位。將值班律師定位為不出庭的辯護人，即值班辯護人［8］，更為符合現(xiàn)實需要。通過辯護人身份的明確，可以直接賦予值班律師閱卷權(quán)、會見權(quán)，全面把握案件事實和證據(jù)情況，充分聽取了解被追訴人真實意思表示，才能最大程度的保障被追訴人的權(quán)利，成為實質(zhì)意義上的參與者，而非司法機關(guān)“輔助者”。同時，其應(yīng)受到同辯護律師一樣的回避規(guī)定約束，不得同時為認罪認罰案件的同案被追訴人或者未同案處理但實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)的被追訴人提供法律幫助，確保履職的客觀、公正、盡責。

2.強化行業(yè)推動與配套支持。目前值班律師參與認罪認罰案件的比例，以及同檢察機關(guān)協(xié)商量刑的積極性上還有較大的提升空間，需要財政部門加大投入提升值班律師履職報酬與待遇，司法行政部門與行業(yè)協(xié)會等制定考評辦法，有效提升值班律師真正發(fā)揮監(jiān)督者與幫助者作用的積極性。溫州作為刑事辯護律師全覆蓋試點地區(qū)，仍出現(xiàn)了個別轄區(qū)因律師人數(shù)不足，導致多被告案件中部分當事人無法得到律師辯護的情況，因此，需要司法機關(guān)多措并舉，盡快提升值班律師人數(shù)，實現(xiàn)無辯護律師的認罪認罰案件“值班辯護人”全覆蓋。

3.輔以過渡性舉措。因客觀條件所限，部分省或地區(qū)存在律師數(shù)量不足的現(xiàn)狀，同時，因值班律師不具有轉(zhuǎn)變?yōu)樵鐾ヂ蓭煹馁Y格，任一被追訴人進入審判階段后，利益沖突幾乎可以忽略，建議對分案處理并已進入審判程序案件的值班律師可以為同案或存在關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人提供法律幫助。上述過渡措施的創(chuàng)設(shè)，將為值班律師數(shù)量不足的現(xiàn)狀提供緩沖，以有效推進認罪認罰從寬制度的全面實施。

認罪認罰從寬制度的確立是落實中央司法改革部署的重要舉措，既很好的緩解了刑事案件數(shù)量不斷攀升，而司法資源并未隨之擴充的困境，極大提高了司法效率，又在尊重和保障人權(quán)上邁出了重要一步，承載了對刑事被告人更多的寬容和關(guān)懷。但任何制度的構(gòu)建、完善都不是朝夕之功可成，事物總要在實踐發(fā)展中進化、成熟，本文無法完全展現(xiàn)認罪認罰從寬制度的實然狀況，提出的對策也無法面面俱到，但希望能通過上述典型案例，拋磚引玉，引發(fā)實務(wù)界與立法界更多同仁對此的更具有理論深度的思考，提出更具可操作性的意見建議，以期為下一步的制度完善提供有益幫助。

注釋：

［1］參見李奮飛：《論“交涉性辯護”——以認罪認罰從寬作為切入鏡像》，《法學論壇》2019 年第4 期。

［2］參見魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開》，《法學研究》2016 年第4 期。

［3］參見樊崇義：《認罪認罰從寬制度的理性認識與實施建言》，《刑事檢察工作指導》2019 年第1 輯。

［4］參見朱孝清：《如何對待被追訴人簽署認罪認罰具結(jié)書后反悔》，《檢察日報》2019 年8 月28 日。

［5］參見馬明亮、張宏宇：《認罪認罰從寬制度中被追訴人反悔問題研究》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2018 年第4 期。

［6］參見董坤：《認罪認罰從寬案件中留所上訴問題研究》，《內(nèi)蒙古社會科學（漢文版）》2019 年第3 期。

［7］同前注［4］。

［8］參見高一飛：《名稱之辯: 將值班律師改名為值班辯護人的立法建議》，《四川大學學報》 （哲學社會科學版）2019 年第4 期，總第223 期。