(華東政法大學(xué)法治中國建設(shè)研究中心，上海201620)

行政權(quán)力清單制度改革是近年來我國推進(jìn)法治政府建設(shè)的重大工程，自中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳于2015年發(fā)布《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》后，行政權(quán)力清單制度改革在全國范圍內(nèi)全面鋪開。到2018年，全國大部分地方政府及其工作部門已制定并公開行政權(quán)力清單及對應(yīng)的行政責(zé)任清單。然而，上述指導(dǎo)意見提出的“加快形成邊界清晰、分工合理、權(quán)責(zé)一致、運(yùn)轉(zhuǎn)高效、依法保障的政府職能體系和科學(xué)有效的權(quán)力監(jiān)督、制約、協(xié)調(diào)機(jī)制”的目標(biāo)似乎并未達(dá)到。例如，從行政權(quán)力清單本身的內(nèi)容來看，其存在大量未類型化的“其他權(quán)力”，權(quán)力依據(jù)囊括了法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件乃至工作通知等文件形式，這無疑削減了行政權(quán)力清單對行政權(quán)力的控制功能。又如，從清單的效力來看，已然公布的權(quán)力清單能否作為規(guī)范政府職權(quán)范圍的依據(jù)以及政府在清單之外是否不可行使其他權(quán)力等，是時(shí)至今日尚未解決的問題。這些問題的存在，使得行政權(quán)力清單改革有流于形式之虞，未能有效發(fā)揮規(guī)范行政權(quán)力及其運(yùn)行過程的功能。

實(shí)際上，行政權(quán)力清單制度改革之難在于其集中反映了“形式法治”與“行政實(shí)踐”之間的張力，出于形式法治要求，權(quán)力清單中的權(quán)力需要具備一定層級的規(guī)范依據(jù)，且應(yīng)有明確的類型劃分以利于實(shí)現(xiàn)對其從啟動要求、實(shí)施程序和行為方式等方面加以控制。然而，行政實(shí)踐的復(fù)雜性又使權(quán)力清單難以及時(shí)全面展現(xiàn)行政機(jī)關(guān)開展社會治理所需的各種權(quán)力，因此各地在清理過程中一再降低“具備明確的法律依據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，且很大一部分權(quán)力也難以歸屬于已有的行政權(quán)力類型之中，只能作為“其他權(quán)力”進(jìn)行模糊處理。即使如此，行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中需要的諸多權(quán)力依然未能列入清單，這就使得行政權(quán)力清單遲遲難以作為有約束力的法律文件存在，“法治”目標(biāo)與“治理”目標(biāo)之間的緊張關(guān)系顯而易見，[注]參見朱新力、余軍：《行政法視域下權(quán)力清單制度的重構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2018年第4期。造成“行政機(jī)關(guān)不得在清單之外行使權(quán)力”的改革目的未能達(dá)到。

產(chǎn)生上述問題的根源需要從此項(xiàng)改革的方法中進(jìn)行尋找。行政權(quán)力清單制度改革一開始即運(yùn)用了法教義學(xué)方法，尤其是其中的行政行為類型化技術(shù)，將“行政權(quán)力”與“行政行為”等同起來，依學(xué)理上的行政行為類型將行政權(quán)力做類型化處理，從而將“行政實(shí)踐”涵攝于現(xiàn)有的行政法規(guī)范體系中，以達(dá)成“形式法治”的要求。這樣做的問題在于，法教義學(xué)及其行政行為類型化技術(shù)具有自身不可克服的局限，此種局限被行政實(shí)踐所具有的特性放大，以有限的行政行為類型涵攝無限的行政實(shí)踐即可能產(chǎn)生削足適履的效果，行政執(zhí)法所必需的諸多行政權(quán)力及行使權(quán)力的具體過程皆被排斥于權(quán)力清單之外，改革成果似乎完成了行政權(quán)力的法治化改造，但此結(jié)果與行政實(shí)踐的要求相去甚遠(yuǎn)，最終造成清單制度改革的停滯。因此，改革所秉持的方法論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)保持對行政實(shí)踐適度的開放性，在充分考慮行政特點(diǎn)的基礎(chǔ)上將其納入法治軌道。行政過程理論符合這一要求，其方法的運(yùn)用有助于行政權(quán)力清單制度改革的深化。

一、法教義學(xué)方法在行政權(quán)力清單制度改革中的應(yīng)用

國內(nèi)有據(jù)可查的最早推行權(quán)力清單改革的地方為河北省邯鄲市，該市在2005年推出了首份“市長權(quán)力清單”。2006年，石家莊市開始公開市政府直屬部門的“權(quán)力清單”。2013 年，中共中央在《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確將推行地方各級政府及其工作部門權(quán)力清單制度作為規(guī)范政府權(quán)力的重要措施。2015年3月中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布了作為改革綱領(lǐng)性文件的《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》，該意見提出，各省(自治區(qū)、直轄市)政府可參照行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政給付、行政檢查、行政確認(rèn)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政裁決和其他類別的分類方式，結(jié)合本地實(shí)際，制定統(tǒng)一規(guī)范的分類標(biāo)準(zhǔn)，明確梳理的政策要求；其他類別的確定要符合國家法律法規(guī)。這個(gè)指導(dǎo)意見將行政權(quán)力劃分為十種類型，分別為已固化的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等以及未固化的“其他類別”，這是行政行為類型化技術(shù)的具體應(yīng)用，也確立了按行政行為類型劃分行政權(quán)力的改革辦法在推進(jìn)改革中的基礎(chǔ)性地位。

在此基礎(chǔ)上，行政行為類型化技術(shù)在各地行政權(quán)力清單制度改革過程中得到了廣泛應(yīng)用。江蘇省行政審批改革辦公室公布的《行政權(quán)力事項(xiàng)編制規(guī)范》照搬了國務(wù)院指導(dǎo)意見提出的辦法，將行政權(quán)力分為行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政確認(rèn)、行政裁決、行政征用、其他行政權(quán)力等十類。江蘇省政府辦公廳發(fā)布的《江蘇省行政權(quán)力事項(xiàng)清單管理辦法》也采用了此種分類辦法。在此基礎(chǔ)上，江蘇各地依上述分類方法對權(quán)力清單進(jìn)行梳理。湖北省政府則專門出臺了《湖北省行政權(quán)力清單管理辦法》，用來規(guī)范權(quán)力清單制度，其第七條明確規(guī)定，行政權(quán)力清單所列行政職權(quán)按照行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政給付、行政檢查、行政確認(rèn)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政裁決和其他類等十大類別進(jìn)行分類。除此之外，嚴(yán)格按照國務(wù)院設(shè)定的十種行政行為類型進(jìn)行梳理的地區(qū)還有北京、廣東、廣西、云南、河南、山東、湖南、貴州、安徽等。其中，湖南、河北等地只是將“行政檢查”的名稱變更為“行政監(jiān)督”。

當(dāng)然，也有部分地區(qū)依托行政行為類型化方法，結(jié)合本地實(shí)踐對行政行為類型進(jìn)行了進(jìn)一步拓展。如上海市劃分的行政權(quán)力有17類，分別為行政處罰、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政檢查、行政備案、行政給付、行政征收、行政征用、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同、行政指導(dǎo)、行政裁決、行政調(diào)解、行政規(guī)劃、行政決策、行政復(fù)議和其他權(quán)力等。福建省劃分了行政許可、公共服務(wù)、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政給付、行政裁決、行政確認(rèn)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政征收、行政征用、行政監(jiān)督檢查、其他職責(zé)事項(xiàng)、內(nèi)部審批、其他行政權(quán)力等權(quán)力類型。浙江省將“行政檢查”劃入“其他權(quán)力”中，如浙江省發(fā)改委享有的“中央預(yù)算內(nèi)投資補(bǔ)助和貼息資金項(xiàng)目實(shí)施情況監(jiān)督檢查”權(quán)力就被界定為“其他權(quán)力”。

國務(wù)院各部委的行政權(quán)力清單改革工作相對滯后，國務(wù)院公布了政府權(quán)責(zé)清單，不過該份清單只有各部門行政許可事項(xiàng)匯總清單，其他類型的權(quán)力清單尚未公示。據(jù)此，總體上而言，國務(wù)院指導(dǎo)意見確立的行政行為類型化方法在各地方權(quán)力清單改革實(shí)踐中得到了貫徹，即使部分地方在具體的行為類型上有所區(qū)別，但改革過程中對行政行為類型化技術(shù)之仰仗則是一致的，都是在對行政行為進(jìn)行類型化區(qū)分的基礎(chǔ)上，在每種類型的權(quán)力清單模板中設(shè)置主體、啟動要件、程序、內(nèi)容、時(shí)效等事項(xiàng)。在此意義上而言，依行政行為類型劃分行政權(quán)力類型是各地權(quán)力清單改革得以推行的主要技術(shù)依托。

應(yīng)該說，行政權(quán)力清單改革確實(shí)反映了行政法治建設(shè)中的形式法治需求，此種需求則需要通過行政行為類型化技術(shù)加以實(shí)現(xiàn)。行政行為類型化技術(shù)作為法教義學(xué)意義上的法律技術(shù)，其以行政權(quán)力對相對人之影響為關(guān)注點(diǎn)，要求權(quán)力行使符合法律設(shè)定的行政行為類型以達(dá)到依法律行政的要求。據(jù)此，行政行為類型化技術(shù)是一種法教義學(xué)技術(shù)上的法律技術(shù)。具體而言，行政行為類型化是指在界定“行政行為”的基礎(chǔ)上，依行政行為之權(quán)力強(qiáng)度、對相對人影響的大小等因素對行政行為進(jìn)行分類，進(jìn)而依不同的行為類型建構(gòu)其外部形式要件的法律技術(shù)。行政行為類型化技術(shù)包括三個(gè)方面的構(gòu)造：一是“行政行為”的界定，只有符合行政行為之四要件的行政活動才能夠進(jìn)入行政行為的范圍內(nèi)；二是行政行為的類型化，即對于進(jìn)入“行政行為”范圍內(nèi)的行政活動依不同類型建構(gòu)不同的行為模式和程序；三是行政行為的合法性建構(gòu)，即分別就各種類型的行政行為建立相應(yīng)的合法性評價(jià)規(guī)則體系。行政行為類型化是傳統(tǒng)行政法研究的重要貢獻(xiàn)，學(xué)者在對錯(cuò)綜復(fù)雜的行政執(zhí)法活動進(jìn)行歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上對“行政行為”的外延進(jìn)行拓展。經(jīng)此番歸納演繹，行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可、行政征收、行政裁判等行為模型即可從執(zhí)法實(shí)踐中抽離，據(jù)此形成行政處罰法、行政強(qiáng)制法、行政許可法等行政行為部門法體系。在此基礎(chǔ)上，行政行為類型化技術(shù)得以完成對行政行為法體系之建構(gòu)任務(wù)，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法活動中開展的各種強(qiáng)度與形式各異的權(quán)力活動都可從行政行為法中找到對應(yīng)的行為類型，從而將權(quán)力納入行政行為法之規(guī)制范圍內(nèi)。

行政行為類型化技術(shù)需要放置于行政行為形式論這一理論范式之下進(jìn)行考量，是行政行為形式論諸多的法律技術(shù)中的一項(xiàng)。這樣，“行政行為”這一概念成為行政法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，規(guī)范行政行為成為行政法的全部目的，行政法的規(guī)則體系即圍繞“行政行為”而建構(gòu)。[注]參見高秦偉：《行政法學(xué)方法論的回顧與反思》，《浙江學(xué)刊》2005年第6期。行政行為形式論也形成了由行政行為概念、行政行為類型化技術(shù)、行政行為合法性技術(shù)構(gòu)成的行政法控權(quán)技術(shù)體系。針對特定的行政權(quán)運(yùn)作實(shí)踐，行政法僅需作如下考量：該活動是否屬于“行政行為”；歸屬于哪一類的行為類型；是否符合被法律所固化的該行為類型所要求的外部表現(xiàn)形式。經(jīng)這三個(gè)步驟的考量即可實(shí)現(xiàn)將行政活動以“合法/非法”這一法教義學(xué)的符號予以標(biāo)示。

王澤鑒教授提出了法教義學(xué)的四個(gè)功能，分別是有系統(tǒng)的整理分析現(xiàn)行法律的概念體系的體系化功能、為司法實(shí)踐及特定裁判提出適用法律的見解的穩(wěn)定性功能、減輕法學(xué)研究及法院裁判論證上的負(fù)擔(dān)的減負(fù)功能、探尋符合體系的新的合理解決方法的更新功能。[注]參見王澤鑒：《人格權(quán)法——法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第11～13頁。行政行為類型化技術(shù)作為一種法教義學(xué)方法，其亦具有部分上述功能：其一，行政行為類型化技術(shù)建立在行政行為概念的基礎(chǔ)之上，能夠?qū)崿F(xiàn)行政行為的有序排列，進(jìn)而促成行政行為法的體系化；其二，行政行為類型化技術(shù)為司法審查活動的開展提供明確的理論模式，在有行政活動被訴至法院時(shí)，法官運(yùn)用行政行為類型化技術(shù)進(jìn)行分類，依不同行為類型援引不同法律規(guī)范進(jìn)行審查，確保司法過程受規(guī)制法拘束；其三，行政行為類型化技術(shù)將復(fù)雜的行政法現(xiàn)象簡單化之后，行政機(jī)關(guān)在開展行政活動時(shí)，即可選擇已類型化的方式實(shí)現(xiàn)行政目的，這就減輕了行政機(jī)關(guān)做出決定過程中進(jìn)行論證的負(fù)擔(dān)。從這個(gè)角度而言，行政行為類型化技術(shù)本質(zhì)上屬于法教義學(xué)之法律方法中的一種。

二、法教義學(xué)方法運(yùn)用于行政權(quán)力清單制度改革中的局限

法教義學(xué)是一種形式理性視角下的哲學(xué)觀，其以制定法為依據(jù)，要求將政治和道德的考量排除于法學(xué)研究和司法過程外，這是法律得以走向自治的基礎(chǔ)和前提。馬克斯·韋伯即指出，以形式理性為中心的法治是現(xiàn)代行政體制得以運(yùn)轉(zhuǎn)、社會得以有效運(yùn)行的基本條件。[注]參見馬克斯·韋伯：《支配社會學(xué)》，康樂等譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第22～23頁。從這個(gè)角度而言，法教義學(xué)實(shí)際上也迎合了行政領(lǐng)域內(nèi)形式法治建設(shè)的要求，由法教義學(xué)衍生的法律方法成為“法治國”理想得以實(shí)現(xiàn)的技術(shù)保障。當(dāng)然，不僅法教義學(xué)有其固有的缺陷，而且作為司法方法的法教義學(xué)方法被引入行政法中還可能存在水土不服的問題，這集中反映到權(quán)力清單改革中，借助法教義學(xué)方法所開展的權(quán)力清單改革也存在一系列的問題。

(一)法教義學(xué)方法的自身缺陷

近幾十年來，基于其封閉性、形式邏輯性等特征，法教義學(xué)遭受了來自評價(jià)法學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、社科法學(xué)等諸多流派的攻擊。其一，是來自事實(shí)層面的批評。法官進(jìn)行裁判的實(shí)際過程似乎并非“在規(guī)范與事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)”，規(guī)范與事實(shí)之外的許多其他因素也可能成為影響裁決的重要因素。如波斯納即提出：“許多司法判決，不僅限于最高法院的，都受法官的政治偏好或法律以外的其他因素的強(qiáng)烈影響，例如法官個(gè)人特點(diǎn)以及個(gè)人的和職業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，這些會塑造他的政治偏好或直接影響他對某案的回應(yīng)?！盵注]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第7頁。在此意義上而言，“法官在適用法律的過程中，需將法律規(guī)范融入歷史、文化、環(huán)境等具體的生活情景，綜合運(yùn)用文義解釋、歷史解釋、體系解釋等方法探尋規(guī)范背后的生活哲理，‘切忌只見樹木不見森林’”。[注]周海源：《社會效果與法律效果統(tǒng)一的法官思維障礙與解決思路》，《云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第1期。其二，是對其概念體系之空洞性的批評。盡管法教義學(xué)一直以來盡力撇清其與概念法學(xué)的關(guān)系，認(rèn)為價(jià)值判斷的納入使法教義學(xué)具有了區(qū)別于概念法學(xué)的顯著特征。然而，從阿列克西所描述的法教義學(xué)的三層結(jié)構(gòu)來看，“描述—經(jīng)驗(yàn)”指向于概念的形成，“邏輯—分析”致力于概念的體系化作業(yè)，在此基礎(chǔ)上形成的理論體系方可促成“規(guī)范—事實(shí)”的連結(jié)。因此，概念及概念的體系化在法教義學(xué)中占據(jù)基礎(chǔ)性地位。概念需要涵蓋的內(nèi)容越多，就需要實(shí)現(xiàn)更高程度的抽象化，這就造成了概念的空洞化，“為了將多數(shù)案件事實(shí)包含在內(nèi)，規(guī)范必須被單純化，由是，它僅能包含個(gè)別案件事實(shí)的少數(shù)面相及要件。其余均被忽略”。[注]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第91頁。概念的空洞化使其愈來愈遠(yuǎn)離社會生活，更無法展現(xiàn)作為法律基礎(chǔ)的社會現(xiàn)實(shí)，這種情況在權(quán)力清單改革中體現(xiàn)得尤明顯(后文詳述)。其三，是對其體系僵化的批判。法教義學(xué)建立在由概念形成的理論體系的基礎(chǔ)之上，“假使其構(gòu)成要素即是概念——演繹式體系的概念，如是構(gòu)成的體系，在很大的程度上必然會趨于僵固，在理念上傾向一種終結(jié)性的體系”。[注]同前注⑦，卡爾·拉倫茨書，第45頁。簡言之，建立在概念體系的基礎(chǔ)之上、著力于為規(guī)范與事實(shí)之連結(jié)提供理論和方法的法教義學(xué)很有可能忽略法外的政治、經(jīng)濟(jì)、倫理等因素，也無視社會現(xiàn)實(shí)的變動，從而形成固步自封的結(jié)構(gòu)體系。

法教義學(xué)所存在的以上三個(gè)方面的缺陷，在行政的復(fù)雜性面前似乎被無限放大了。具體而言，法教義學(xué)這一司法哲學(xué)理論及其技術(shù)被引進(jìn)行政法領(lǐng)域時(shí)，司法與行政的顯著區(qū)別并未得到充分考慮。當(dāng)然，此種失誤或許并不是不可原諒的，在行政法教義學(xué)得以產(chǎn)生的秩序行政時(shí)代，司法與行政的區(qū)別可能并不是那么大，不至于影響到法教義學(xué)及其方法在行政法中的應(yīng)用。在秩序行政時(shí)代背景下，行政任務(wù)較為單一，許可、處罰、強(qiáng)制、征收等有限的行為形式就可以實(shí)現(xiàn)行政管理目的。這使得立法上有可能窮盡行政機(jī)關(guān)所需的行為方式并將之予以類型化，執(zhí)法工作的開展也能夠在既有的法律中找到充足的行為形式依據(jù)。然而，近幾十年來，行政發(fā)生了許多顯著的變化。其一，當(dāng)前政府規(guī)制成為了重要的行政法實(shí)施模式，公共行政正發(fā)生著從“法律進(jìn)路”到“管制進(jìn)路”的變遷。[注]參見施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第36頁。例如，在風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)的社會背景下，風(fēng)險(xiǎn)具有不可知性、整體性、不確定性等特征，其所具有的科技維度的屬性使人們不再篤信風(fēng)險(xiǎn)能夠通過理性的民主決策程序而消彌，[注]參見烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第28頁。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的開展需要從科學(xué)的維度追求有效性，而非從法律中尋求民主正當(dāng)性依據(jù)。其二，政府在一些領(lǐng)域需要強(qiáng)化規(guī)制，在另一些領(lǐng)域則需要采用柔性化的處理方式，指導(dǎo)性、激勵(lì)性手段成為實(shí)現(xiàn)行政目的的重要方式。如科技行政部門享有的項(xiàng)目管理、創(chuàng)新激勵(lì)等方面的職權(quán)即是如此。此種背景下所開展的行政活動更多地是決策與執(zhí)行的集合，其需要在綜合考慮各種因素的基礎(chǔ)上，選擇最優(yōu)的行政目的實(shí)現(xiàn)方式，“最優(yōu)化”或者“社會效益的最大化”始為現(xiàn)代行政的目標(biāo)。因此，在此過程中，行政機(jī)關(guān)開展活動就不是“從法律中尋求答案”，而需從行政實(shí)施的社會情勢出發(fā)，綜合考慮各種影響因素，并協(xié)調(diào)各種價(jià)值之間的沖突。既然現(xiàn)代行政所要求的并非從法律中尋找答案，而法教義學(xué)所提供的行政行為概念和行政行為類型化技術(shù)更多地是一種教導(dǎo)行政官和司法官從法律中尋找合法性評判準(zhǔn)則的方法，此種情況下，法教義學(xué)方法的局限性就顯露出來，過度依賴該方法將可能產(chǎn)生削足適履的效果，扼殺行政的活力。在此基礎(chǔ)上，“行政行為作為行政活動基本單元的核心地位，也因?yàn)闆Q定確定性與可測性的喪失，顯得岌岌可危”。[注]趙宏：《行政行為作為行政法教義學(xué)核心的困境與革新——兼論我國行政行為學(xué)理的進(jìn)化》，《北大法律評論》2014年第2期。

(二)法教義學(xué)方法應(yīng)用造成的問題

高度抽象、封閉的法教義學(xué)理論與復(fù)雜多樣、變動不定的行政現(xiàn)實(shí)之間存在的矛盾，導(dǎo)致應(yīng)用法教義學(xué)方法所推行的權(quán)力清單改革存在以下三個(gè)方面的局限。

其一，權(quán)力清單不能覆蓋全部行政活動。國務(wù)院的指導(dǎo)意見提出按行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等權(quán)力和“其他權(quán)力”的分類方式對“行政權(quán)力”進(jìn)行梳理。從權(quán)力清單改革的初衷出發(fā)，改革的開展當(dāng)然是希望將行政權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，通過類型化的處理為其框定嚴(yán)格的形式和程序，[注]參見漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾：《行政法(第二卷)》，商務(wù)印書館2002年版，第11頁。使之滿足于依法行政的要求。從這個(gè)角度而言，行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等應(yīng)為行政權(quán)力的主要類型，“其他權(quán)力”則僅為已然類型化的權(quán)力的補(bǔ)充，其在比例上必然不能形成喧賓奪主的情形。然而，事實(shí)上并非如此。以上海市科委的權(quán)力清單為例，上海市科委經(jīng)多輪清理，確定了除行政審批之外的82項(xiàng)權(quán)力，其中，“其他權(quán)力”為39項(xiàng)，占比為47.6%，即近一半的權(quán)力實(shí)際上難以歸入到現(xiàn)有的類型。更為重要的是，縱使有“其他權(quán)力”這一“口袋”的存在，部分在實(shí)際工作過程中迫切需要的權(quán)力由于缺乏法律的明文規(guī)定也不能列入清單。這種情況實(shí)際上是法教義學(xué)方法之體系僵化與現(xiàn)代行政的多變性的沖突造成的。在行政法領(lǐng)域內(nèi)，法教義學(xué)方法的僵化性表現(xiàn)為“行政行為”的僵化性?！靶姓袨椤备拍畹拿鞔_化以其要件的封閉性為前提，“行政行為”以“主體”、“職權(quán)”、“表意”、“法律效果”為構(gòu)成要件構(gòu)建了封閉的概念空間，這實(shí)際上杜絕了不符合以上四要件的行政活動進(jìn)入該概念。然而，行政在實(shí)際運(yùn)作過程中，往往需要運(yùn)用大量靈活的活動形式實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)，不符合以上四要件的行政活動比比皆是，在風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)和公共行政轉(zhuǎn)型的社會背景下更是如此。這些活動既然不具備行政行為的構(gòu)成要件，就不能被傳統(tǒng)行政行為法認(rèn)定為“行政行為”，當(dāng)然也不能納入已類型化的行政行為。換言之，行政行為類型化技術(shù)不能將這些活動予以類型化，因此只能將其作為“其他權(quán)力”處理。政府職能的轉(zhuǎn)變更是加劇了行政行為類型化的有限性與行政法實(shí)踐之間的矛盾。如在職能轉(zhuǎn)變的背景下，上海市科委享有大量激勵(lì)性、服務(wù)性職權(quán)，如科技統(tǒng)計(jì)、研發(fā)平臺專項(xiàng)資金管理等權(quán)力，這些權(quán)力不能納入已有的行為類型中，從而進(jìn)一步加大了“其他權(quán)力”的數(shù)量。當(dāng)然，比“其他權(quán)力”比例過大更嚴(yán)重的是，實(shí)踐中，雖然各地實(shí)際上一再降低“具備明確的法律依據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，但權(quán)力清單還是難以全面展現(xiàn)行政機(jī)關(guān)開展社會治理所需的各種權(quán)力。這表明，封閉的行政行為體系實(shí)際上無法適應(yīng)行政實(shí)踐的發(fā)展。“其他權(quán)力”和清單外權(quán)力的存在有其客觀性，這恰恰宣告了借助行政行為類型化技術(shù)開展的權(quán)力清單改革難以全面實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力進(jìn)行形式法治化處理的目的。

其二，權(quán)力清單難以全面展現(xiàn)行政權(quán)力運(yùn)作的全過程。行政權(quán)力清單改革不僅需要依行政行為的類型對權(quán)力進(jìn)行分類，清單公示的權(quán)力要素實(shí)際上也是行政行為的構(gòu)成要件。如上海市推行的權(quán)力清單羅列了實(shí)施主體、權(quán)力依據(jù)、程序、內(nèi)容等要素，這實(shí)際上對應(yīng)于行政行為的構(gòu)成要件。然而，行政行為是否能夠展現(xiàn)行政權(quán)力運(yùn)作的全過程呢？答案是否定的。從實(shí)踐的角度進(jìn)行分析，行政權(quán)力的運(yùn)行可能包括行政權(quán)力配置、法律規(guī)范的尋找與解釋、議程設(shè)定、決策規(guī)劃、意見聽取、決定的做出與執(zhí)行、評估等過程，[注]參見高秦偉：《行政過程中的政策形成——一種方法論上的追問》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。而“行政行為”只是以上過程的終局結(jié)果，并不能反映行政活動開展過程中法律與社會、法律與行政、行政與相對人等多組因素之間的博弈關(guān)系。換言之，行政的實(shí)際過程也有可能猶如波斯納描述的司法過程一樣，是多方因素進(jìn)行博弈的場域。既然如此，以“行政行為”取代“行政權(quán)力”，即有可能造成清單展現(xiàn)的行政權(quán)力的失真。此種失真實(shí)際上源于行政行為概念的空洞性，概念的空洞化使其愈來愈遠(yuǎn)離社會生活，更無法展現(xiàn)作為法律基礎(chǔ)的社會現(xiàn)實(shí)。表現(xiàn)在行政行為概念上，傳統(tǒng)行政法將“行政行為”作為囊括行為活動的概念，為使該概念最大限度地包括各種行政活動，各類行政活動的特征及其實(shí)質(zhì)內(nèi)容即被從該概念中剝離，該概念只能保留行政活動的少數(shù)外部表現(xiàn)形式，以此實(shí)現(xiàn)高度的抽象化，如此才能夠使“行政行為”成為行政法的基礎(chǔ)性概念。正因?yàn)槿绱?，行政行為的概念?shí)際上遠(yuǎn)離了行政法實(shí)踐，行政權(quán)力運(yùn)行的具體過程已經(jīng)被行政行為概念所剝離，“行政行為”概念不能展現(xiàn)行政權(quán)力運(yùn)行的整體過程。這也表明以“行政行為”代替“行政權(quán)力”的清單改革可能難以實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力的全程規(guī)制。

其三，歸納的權(quán)力類型與實(shí)然狀態(tài)的權(quán)力缺乏一一對應(yīng)的關(guān)系。波斯納在討論概念的內(nèi)容有效性時(shí)提出：“邏輯就像數(shù)學(xué)一樣，它探討的是概念間的關(guān)系而不是概念與事實(shí)的對應(yīng)關(guān)系。而法律制度不能不關(guān)心經(jīng)驗(yàn)真理的問題。”[注]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第69頁。行政行為類型化技術(shù)在權(quán)力清單改革中的應(yīng)用也遭遇了上述困境。具體而言，行政行為類型化技術(shù)隱含概念涵攝這一司法三段論的技術(shù)要素，其通過對各類行為形式的歸納使各類行政活動被涵攝于對應(yīng)概念之下，進(jìn)而使之接受制定法約束。據(jù)此，行政行為類型化技術(shù)借助“行政行為”這一屬概念建構(gòu)了“行政處罰”、“行政許可”、“行政強(qiáng)制”等種概念，形成行政行為之類型體系。應(yīng)該說，在形式邏輯層面，上述概念之間的界限是清晰的，“行政處罰”、“行政許可”、“行政強(qiáng)制”等皆有其所指，相互之間既不存在交叉，行為類型的集合又能夠組成全部的行政活動，被包含于“行政活動”或“行政行為”概念之內(nèi)。然而，行政行為之種概念的形式有效性并不等于內(nèi)容有效性，盡管行政法教義學(xué)能夠清晰界定各類行為概念之間的區(qū)別，但運(yùn)用這些概念涵攝行政事實(shí)時(shí)，情況就不同了：概念與事實(shí)之間不存在一一對應(yīng)的關(guān)系。換言之，一種行政事實(shí)有可能為多種行為概念所涵攝。因此，各權(quán)力類型之間的交叉重合，在權(quán)力清單改革中也有所體現(xiàn)。在上海市科委所梳理的權(quán)力清單中，很多權(quán)力實(shí)際上有可能從屬于多個(gè)行為類型。例如，以“扶持科普資源公共服務(wù)平臺建設(shè)和科普場館數(shù)字化資源平臺建設(shè)”這一項(xiàng)權(quán)力為例，在該市科委公布的清單中，這項(xiàng)權(quán)力屬于行政指導(dǎo)。然而，這項(xiàng)權(quán)力包含物質(zhì)給付的內(nèi)容，符合行政給付的構(gòu)成要件，能夠被“行政給付”所涵攝。與此同時(shí)，此項(xiàng)權(quán)力最終也需要以合同形式明確行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)，同樣符合“行政合同”的構(gòu)成要件。此種情況表明，在變動不定的行政現(xiàn)實(shí)面前，行政行為類型化技術(shù)看似提供了邏輯嚴(yán)密的行為類型體系，但理論上的行為類型概念與行政事實(shí)之間并未形成一一對應(yīng)的狀態(tài)。

三、行政過程論在行政權(quán)力清單制度改革中的導(dǎo)入

以行政法教義學(xué)為基礎(chǔ)的行政行為類型技術(shù)運(yùn)用于行政權(quán)力清單制度改革存在諸多不可解決的問題。行政權(quán)力清單制度改革的推進(jìn)，還需要在方法論層面尋找新的理論資源以彌補(bǔ)法教義學(xué)及其方法的不足。在公共行政日趨復(fù)雜的時(shí)代背景下，行政過程論基于其實(shí)證品性，無疑更適合用來解決行政權(quán)力清單制度改革中法教義學(xué)所不能解決的問題。

(一)行政過程論及其方法模型

行政過程論最初由日本學(xué)者在美國的公共行政理論、德國的“二階段理論”及動態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出，其提倡將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野并加以全面、動態(tài)考察。[注]江利紅：《行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題》，《政治與法律》2014年第2期。該理論被引入我國之后，被廣泛用來解釋行政決策、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制、公眾參與等行政法現(xiàn)象，展現(xiàn)了強(qiáng)大的理論生命力。當(dāng)然，行政過程論最初被當(dāng)作一種法學(xué)研究方法來介紹和引入，其側(cè)重于強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究中全面、動態(tài)考察方法的應(yīng)用，據(jù)此發(fā)現(xiàn)和挖掘行政法教義學(xué)所忽略的過程要素，進(jìn)而尋求建構(gòu)一套更契合于現(xiàn)代公共行政之復(fù)雜性的行政法學(xué)理論范式。當(dāng)然，法學(xué)方法與法律方法從來都不是截然分開的，行政過程論運(yùn)用全面、動態(tài)方法來考察行政運(yùn)行的全部過程，此種考察視角亦可衍生出諸多的行政權(quán)力控制方法，行政過程論據(jù)此形成其獨(dú)特的法律方法模型。

行政過程論中的法律方法主要由“行政過程”模型和全面、動態(tài)控制方法構(gòu)成。

一方面，行政過程論秉持實(shí)證分析的方法，將行政視為一個(gè)完整的過程，[注]江利紅：《論行政法實(shí)施過程的全面動態(tài)考察》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。這個(gè)過程由不同的環(huán)節(jié)組成，每一個(gè)環(huán)節(jié)都有其學(xué)術(shù)意義，并可以作為控權(quán)機(jī)制的載體。實(shí)證分析方法不是采用固化的概念體系分析行政法現(xiàn)象，而是對行政權(quán)力運(yùn)行的基本形態(tài)進(jìn)行描述，行政過程中的各種因素及其變動情況即得以原原本本地再現(xiàn)，在此基礎(chǔ)上再將這些要素納入行政法規(guī)范的評價(jià)范圍內(nèi)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政法對行政權(quán)力的各個(gè)要素的全面規(guī)范。相比較而言，“行政行為”概念顯然無法容納行政權(quán)運(yùn)行的基本形態(tài)及行政活動開展過程中涉及的各種因素。因此，行政過程論方法首先需要突破“行政行為”對現(xiàn)實(shí)行政過程的束縛。據(jù)此，行政過程論將“行政過程”作為其理論體系的基石。與“行政行為”相比，“行政過程”可理解為一種模型而非概念?！靶姓袨椤弊鳛楦拍?，側(cè)重于從構(gòu)成要件的角度建構(gòu)其概念空間，只有具備行政行為之主體要件、內(nèi)容要件、效果要件和形式要件的行政活動方可納入“行政行為”概念的范圍，這既割裂了真實(shí)的行政權(quán)展開過程，又無法納入未全部具備上述構(gòu)成要件的行政活動?！靶姓^程”作為模型，并非借助構(gòu)成要件界定內(nèi)涵空間，而是借助于“行政權(quán)力”這一行政活動的核心要素而展開，只要具備行政權(quán)力的運(yùn)行即可將其理解為行政過程并借助行政法對其加以規(guī)制。在此意義上而言，行政過程論通過“行政過程”這一載體的建構(gòu)，使現(xiàn)實(shí)行政過程得以掙脫“行政行為”概念的限制而進(jìn)入法律規(guī)范的范圍，這就使得行政過程論具備了“法律方法”結(jié)構(gòu)面向，以及作為行政法賴以控制行政權(quán)力的制度機(jī)理。據(jù)此，行政法對行政權(quán)之控制實(shí)現(xiàn)了從形式要件向?qū)嵸|(zhì)要求的轉(zhuǎn)變，其不再僅僅依賴形式要件以實(shí)現(xiàn)行政權(quán)控制的目的，而是面向社會和當(dāng)事人開放的。社會系統(tǒng)和當(dāng)事人亦是控權(quán)體系中的重要環(huán)節(jié)，行政過程中的諸多要素，如行政倫理、內(nèi)部規(guī)則、商談程序等，就被賦予了控權(quán)意義，作為控權(quán)體系中的一環(huán)而存在。

另一方面，在“行政過程”這一模型被提出的基礎(chǔ)上，行政過程論中的全面、動態(tài)研究方法即演變?yōu)樾姓?quán)控制方法。全面控制主要通過對行政權(quán)力運(yùn)行之整體過程的把控而實(shí)現(xiàn)。具體而言，相對于傳統(tǒng)行政行為理論，行政過程論將行政權(quán)控制的觸角向前延伸，不僅關(guān)注行政權(quán)力影響相對人的環(huán)節(jié)，而且行政權(quán)力運(yùn)行的整體過程，包括行政權(quán)力的配置、執(zhí)法人員資格、行政權(quán)行使涉及的社會環(huán)境和當(dāng)事人因素、行政案件的事實(shí)狀態(tài)等皆納入其考量的范圍，也在其中設(shè)置相應(yīng)的控權(quán)機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)而非行政行為的全面規(guī)制。簡言之，行政過程論中的全面控制方法就是將行政理解為整體的行政過程，并深入到行政權(quán)展開的各個(gè)環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)行政權(quán)力的控制機(jī)制。動態(tài)控制是與行政行為形式論中的靜態(tài)控制相對應(yīng)的法律方法。在行政行為形式論中，“行政行為”是行政權(quán)力控制的載體。“行政行為”是靜態(tài)概念，是行政權(quán)作用于相對人時(shí)所產(chǎn)生的法律狀態(tài)，行政行為理論僅借助這一靜態(tài)法律狀態(tài)對行政權(quán)加以控制。行政過程論的動態(tài)控制方法則與之不同，“行政過程”本身是一個(gè)動態(tài)、整體的法律流程，在此流程中行政權(quán)力有諸多的表現(xiàn)形態(tài)，行政過程論針對此過程中的各個(gè)環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)了控制機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)之配置、運(yùn)行、效果等全過程的動態(tài)控制。

(二)行政過程論及其方法的優(yōu)勢

行政過程論能夠全面承接行政法教義學(xué)的理論成果以及在此基礎(chǔ)上取得的行政權(quán)力清單制度改革成果。應(yīng)該說，盡管法教義學(xué)有其局限性，其法律方法在權(quán)力清單改革中的應(yīng)用也造成了一些問題，但法教義學(xué)之于行政法體系化和行政法治建設(shè)的貢獻(xiàn)是不可磨滅的。法教義學(xué)正是通過對行政行為概念的提煉，使行政法建立了以行政行為制度為核心的制度體系，行政權(quán)力通過行政行為而受到法律規(guī)制，行政秩序的安定性由此得以維系。具體到權(quán)力清單改革中，也正是將行政權(quán)力對應(yīng)于行政行為，通過行政行為的類型化方得以實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力的分割排序和明晰化，便于權(quán)力的行使和監(jiān)督，“依法律行政”的圖譜也得以基本繪制成型。因此，在依托法教義學(xué)方法展開的行政權(quán)力清單改革遭遇難以深入推進(jìn)的問題時(shí)，改革工作不能推倒重來，新理論范式和方法的提出與應(yīng)用不能走向法教義學(xué)的對立，更不能對已取得的改革成果即羅列的權(quán)力清單予以全盤否定。相反，新理論范式需要全面承接法教義學(xué)之于法秩序的安定性功能，其方法也能夠?qū)咏⒃诜ń塘x學(xué)基礎(chǔ)上的現(xiàn)行行政法制度，并可以解決當(dāng)前權(quán)力清單改革面臨的問題。行政過程論具有此種潛質(zhì)。一方面，在法教義學(xué)功能的對接層面，行政過程論將行政視為連續(xù)的過程，但“行政過程”僅是“行政行為”在時(shí)間和空間上的延伸，[注]江利紅：《論日本行政法學(xué)中的行政過程方法論》，《法律方法》2015年第1期。并不是對行政行為理論的顛覆，作用于“行政行為”之上的諸多行政法機(jī)制也可適用于“行政過程”，這就使得法教義學(xué)通過行政行為制度維系的法安定性功能得以保留。換言之，行政過程論只不過是還原了“行政行為”在行政開展過程中的基本樣貌，法律所設(shè)置于行政行為之上的主體、程序、內(nèi)容、形式等要件依然有效，行政過程論只不過是將上述要素之外的更多與行政權(quán)力行使相關(guān)的要素予以挖掘，并將其納入法律規(guī)制的范圍內(nèi)。在此基礎(chǔ)上，行政過程論的引入，能夠更為全面地確保行政開展的具體過程服從于制定法的拘束，對行政法秩序之安定性并無損害。另一方面，具體到行政權(quán)力清單改革的層面，行政過程論采用全面、動態(tài)的考察方法。這并不是要推翻以行政行為類型化為基礎(chǔ)的行政權(quán)力清單改革成果，而僅是為更全面地考察行政開展的過程，要求從行政權(quán)起源、運(yùn)行、結(jié)果等各個(gè)環(huán)節(jié)將行政權(quán)力予以“清單化”。這是對已有改革成果的深化而非否定。

行政過程論及其方法能夠涵括當(dāng)前公共行政背景下的諸多新型行政法現(xiàn)象。如前所述，當(dāng)前行政權(quán)力清單改革存在的最大問題在于權(quán)力清單不能覆蓋全部行政活動，也不能展現(xiàn)行政開展的具體過程。這表現(xiàn)為國務(wù)院指導(dǎo)意見和江西省指導(dǎo)性文件確立的十行政行為類型無法全面覆蓋行政實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)真實(shí)行使的權(quán)力類型。即使上海市相應(yīng)文件將行政行為的類型拓展為十七種，對問題的解決也于事無補(bǔ)。如上海市科委權(quán)力清單有近一半的權(quán)力無法納入這些類型，而只能當(dāng)作“其他權(quán)力”進(jìn)行模糊化處理。實(shí)際上，行政法學(xué)鼻祖奧托·邁耶是在秩序行政的背景下提出行政行為形式論并在此基礎(chǔ)上對行政行為進(jìn)行分類的?；谥刃蛐姓尘跋聡覚?quán)力的有限性及行政方式的有限性，法教義學(xué)方有可能窮盡行政機(jī)關(guān)可能采取的行政行為形式，并規(guī)定這些行政行為所要求的形式要件。然而，在當(dāng)前我國復(fù)雜的社會背景下，面對復(fù)雜多樣的行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)采取了諸多不具有類型化的行政行為模型之外部表現(xiàn)特征的行政活動方式，行政行為類型化技術(shù)不能窮盡所有行政活動方式，這就造成了依托該項(xiàng)技術(shù)開展的行政權(quán)力清單制度改革無法覆蓋或反映所有行政機(jī)關(guān)實(shí)際行使或需要行使的權(quán)力，對于被納入的行政權(quán)力類型也難以精準(zhǔn)劃分，“其他權(quán)力”比例過大。行政過程論及其方法則能夠解決行政行為類型化技術(shù)涵攝力不足的問題。如前所述，“行政過程”作為模型，其并非借助構(gòu)成要件界定內(nèi)涵空間，而是借助于“行政權(quán)力”這一行政活動的核心要素，只要具備行政權(quán)力的運(yùn)行即可將其理解為行政過程并借助行政法機(jī)制對其加以規(guī)制。因此，只要現(xiàn)實(shí)行政中存在行政權(quán)力運(yùn)作這一要素，該項(xiàng)活動即可被納入“行政過程”這一載體中而進(jìn)入法律規(guī)制的范圍。換言之，通過“行政過程”這一載體建構(gòu)，行政法就可以將許多行政機(jī)關(guān)實(shí)際行使但不具有典型行政行為之外部表現(xiàn)形式的行政活動納入其規(guī)范范圍，這為權(quán)力清單列入相應(yīng)權(quán)力奠定了基礎(chǔ)。尤其重要的是，行政法教義學(xué)及行政行為類型化技術(shù)不僅不能容納諸多新型行政法現(xiàn)象，而且不能真實(shí)再現(xiàn)行政權(quán)力運(yùn)行過程中的諸多要素。針對這一問題，行政過程論摒棄以行政行為之外部表現(xiàn)形態(tài)為切入點(diǎn)的方法，從行政權(quán)力運(yùn)作這一核心要素入手，切入行政權(quán)力運(yùn)行的具體過程，將這一過程中存在的諸多要素如主體資格、執(zhí)法人員情況、權(quán)力啟動要件、公眾參與途徑等予以再現(xiàn)并納入法律規(guī)范的范圍內(nèi)，從而實(shí)現(xiàn)了對包括新型行政活動在內(nèi)的所有行政權(quán)力行使過程的全面、動態(tài)規(guī)制，這對權(quán)力清單尤其是權(quán)力流程的梳理更具現(xiàn)實(shí)意義。

四、行政過程論在行政權(quán)力清單制度改革中的展開

只有在行政過程論框架下開展的行政權(quán)力清單制度改革，才可能通過梳理行政權(quán)力的來源、展現(xiàn)權(quán)力的表現(xiàn)形態(tài)和內(nèi)部構(gòu)成要素、銜接權(quán)力運(yùn)行的具體流程，從而解決行政行為類型化技術(shù)所不能解決的問題。借助行政過程論范式，在已有基礎(chǔ)上，權(quán)力清單改革還有必要在以下三個(gè)方面予以深化。

(一)對接行政組織法，細(xì)化“三定”方案

顧名思義，行政權(quán)力清單的制定就是將各項(xiàng)行政權(quán)力予以羅列，而行政權(quán)力的最根本來源為憲法和行政組織法，行政組織法自然應(yīng)當(dāng)在行政權(quán)力清單改革中占據(jù)基礎(chǔ)性地位?！耙悦裰髡螢榛A(chǔ)的政府權(quán)力清單制度，應(yīng)以行政法架構(gòu)下的行政組織法、行政程序法和信息公開法的實(shí)現(xiàn)為前提，這是政府權(quán)力清單的實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)。”[注]解志勇：《政府權(quán)力清單的理論與實(shí)現(xiàn)路徑研究》，《人大法律評論》2016年第1期。然而，實(shí)際情況并非如此。在行政權(quán)力清單制度改革過程中，行政組織法似乎并沒有起到其應(yīng)有的作用，其具體表現(xiàn)為，以上海市科委制定的權(quán)力清單為例，這些權(quán)力無一以行政組織法為依據(jù)，而多以行政行為法為依據(jù)。目前行政權(quán)力清單制度改革忽略了行政組織法之規(guī)范作用，除行政組織法自身?xiàng)l文簡陋之外，實(shí)際上亦與權(quán)力清單制度改革之方法有關(guān)。如前所述，行政權(quán)力清單制度改革適用的行政行為類型化方法是行政行為形式論諸多法律方法中的一種。行政行為形式論以“行政行為”為中心，將“行政組織”簡化為“行政主體”，僅探討行政主體對外實(shí)施行政行為的資格，對行政組織的內(nèi)部構(gòu)造和權(quán)力配置缺乏必要關(guān)注。在此種理論范式的影響下，目前的行政權(quán)力清單制度改革也僅關(guān)注行政權(quán)力在行政行為法上的依據(jù)，而忽略行政職權(quán)的來源及其配置問題，對于有行政行為法乃至低位階的授權(quán)文件授予的行政權(quán)力，自然不會探討其是否具備行政組織法上的正當(dāng)性。

從過程論的角度分析，完整的行政過程應(yīng)當(dāng)包括行政權(quán)力的配置、權(quán)力的啟動、相對人意見的聽取、其他因素的考察、行政決定的擬定、行政決定的論證和作出、行政決定的執(zhí)行等環(huán)節(jié)，行政權(quán)力的配置是行政過程的初始階段，也是防范行政權(quán)力濫用的第一道阻擊線。換言之，行政組織法與行政權(quán)力之間的緊密聯(lián)系需要放置于行政過程論的視角下進(jìn)行考察，在此背景下，行政組織法對行政權(quán)力的配置不僅是憲法學(xué)上的權(quán)力分配問題，而且是行政法學(xué)上的行政權(quán)控制問題。此時(shí)，為行政行為形式論所忽略的行政組織法將可以經(jīng)由“行政過程”這一概念而打通其與行政行為、行政責(zé)任之間的隔閡，行政法也將關(guān)注行政權(quán)的外部表現(xiàn)形式和運(yùn)行規(guī)則，并關(guān)注行政權(quán)力的源頭、屬性及其在各機(jī)關(guān)之間的分配問題。

實(shí)踐中，“權(quán)力清單在組織法上存在著規(guī)則創(chuàng)制現(xiàn)象”，[注]喻少如、張運(yùn)昊：《權(quán)力清單宜定性為行政自制規(guī)范》，《法學(xué)》2016年第7期。從組織法的角度審視行政權(quán)力清單改革，此項(xiàng)改革措施的深化需要建立在權(quán)力清單與行政組織法交互作用的基礎(chǔ)上。

一方面，已然制定的行政權(quán)力清單需要接受行政組織法層面的審查。如前所述，行政組織法是行政權(quán)力的來源，對政府權(quán)力清單的整理自然需要以組織法為依據(jù)。在權(quán)力清單制定出來之后，權(quán)力清單也需要按行政組織法予以審查。在權(quán)力清單制定過程中，清單中羅列的大部分權(quán)力以行政行為法或其他授權(quán)文件為依據(jù)，這些權(quán)力是否與行政組織法所界定的該機(jī)關(guān)的性質(zhì)及其職責(zé)相適應(yīng)，就是對權(quán)力清單進(jìn)行按行政組織法審查的重點(diǎn)。當(dāng)然，從實(shí)際情況來看，我國不僅沒有制定國務(wù)院各部門的組織法，國務(wù)院組織法和地方政府組織法也相對簡單，地方各級政府工作部門的職責(zé)和權(quán)力更是缺乏明確的法律規(guī)定，只體現(xiàn)于“三定”方案中。此時(shí)，“三定”方案即代替了行政組織法產(chǎn)生規(guī)范機(jī)構(gòu)職責(zé)和權(quán)力來源的作用。用“三定”方案規(guī)范各機(jī)關(guān)權(quán)力雖存在諸多問題，但其制定受到嚴(yán)格的程序限制，能夠體現(xiàn)組織法定的基本精神，因此，行政權(quán)力清單制度改革的深入，首先需要借助“三定”方案對已經(jīng)羅列的各項(xiàng)權(quán)力進(jìn)行審查，與職能部門之功能定位和職責(zé)設(shè)定不相符合的權(quán)力需要及時(shí)清理。

另一方面，權(quán)力清單改革也需要反饋到行政組織法的完善中，助力于“三定”方案的細(xì)化和行政組織法的完善。應(yīng)該說，權(quán)力清單制度改革梳理了政府所享有的各項(xiàng)權(quán)力及其依據(jù)，是職權(quán)法定原則得以踐行的具體體現(xiàn)。然而，職權(quán)法定的最根本含義在于，行政機(jī)關(guān)所享有的職責(zé)由行政組織法進(jìn)行規(guī)定，在行政組織法規(guī)定職責(zé)的基礎(chǔ)上，行政行為法和其他授權(quán)性文件再將其具體化為各項(xiàng)權(quán)力。當(dāng)前所進(jìn)行的權(quán)力清單梳理只能從行為法上找到權(quán)力的依據(jù)，而不能為這些權(quán)力找到組織法上的職責(zé)依據(jù)。這也表明行政組織法和“三定”方案對政府職責(zé)的規(guī)定缺乏具體性和可操作性。因此，行政權(quán)力清單制度改革的深入有必要從權(quán)力的羅列向權(quán)力的抽象化處理進(jìn)發(fā)，具體途徑為將體現(xiàn)于權(quán)力清單中由行政行為法或授權(quán)文件賦予的行政權(quán)力進(jìn)行歸類，經(jīng)抽象化處理之后，將其提煉為政府職責(zé)并補(bǔ)充到“三定”方案中。也就是說，在對行政權(quán)力清單所列權(quán)力進(jìn)行組織法審查的基礎(chǔ)上，對于與本機(jī)關(guān)之性質(zhì)與職責(zé)定位相符但沒有體現(xiàn)在“三定”方案中的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)將其提煉為職責(zé)并補(bǔ)充到“三定”方案中，使“三定”方案能夠?yàn)樾姓芾硭枰臋?quán)力提供組織法依據(jù)。在此意義上，行政權(quán)力清單制度改革即為“三定”方案的細(xì)化提供了實(shí)證材料，使之更加全面和貼近于行政執(zhí)法實(shí)踐，最終推動行政組織法的完善。只有組織法中的行政職責(zé)得以明確化，為行政管理實(shí)踐所需但又不具備明確的行為法依據(jù)的權(quán)力才能找到其合法性依據(jù)，這就能解決權(quán)力清單不能覆蓋全部行政權(quán)力的問題。

(二)區(qū)分規(guī)制性過程與給付性過程，用服務(wù)清單規(guī)范“其他權(quán)力”

如前所述，在秩序行政背景下，有限政府理念要求主權(quán)者的作用限于維護(hù)社會秩序。因此，在社會秩序的維護(hù)層面，行政主體即以主權(quán)者的面目出現(xiàn)，其借助于主權(quán)權(quán)威開展管理活動，此種背景下開展的行政管理活動又被稱為高權(quán)行政?！靶姓到y(tǒng)對社會過程的主導(dǎo)和控制是一貫的，而且這種主導(dǎo)是非常強(qiáng)勢的，我們將這種強(qiáng)勢性稱為行政高權(quán)對社會過程的作用。”[注]張淑芳：《福利行政背景下政府公共服務(wù)市場化研究》，《江西社會科學(xué)》2015年第11期。在高權(quán)行政的背景下建構(gòu)“行政行為”之模型，該模型即不可避免地具有較強(qiáng)的高權(quán)色彩，具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面。其一，行政行為模型突出強(qiáng)烈的權(quán)力要素。在行政行為概念中，權(quán)力是不可或缺的要素，當(dāng)前各類行政法教材所定義的行政行為也離不開行政權(quán)力這一要素。其二，強(qiáng)調(diào)顯性的法律效果。行政活動的法律效果表現(xiàn)為公民權(quán)利義務(wù)被改變的狀態(tài)。行政行為模型所要求的顯性的法律效果就是指行為與公民權(quán)利義務(wù)之變動之間具有先行后續(xù)的因果聯(lián)系，行政活動直接引起公民權(quán)利義務(wù)的變動。就我國而言，突出強(qiáng)烈權(quán)力色彩的行政行為模型在我國行政法實(shí)踐中得到普遍應(yīng)用，如行政許可、行政處罰等行為模型就有較強(qiáng)的權(quán)力色彩。

具有高權(quán)色彩的行政行為模型并不能很好地囊括服務(wù)行政背景下出現(xiàn)的各類行政活動。一方面，服務(wù)行政一般不需要借助強(qiáng)烈的權(quán)力要素即可以得到實(shí)施。如就行政給付、行政指導(dǎo)、行政合同等活動而言，盡管這些活動需要行政主體在各自職責(zé)的范圍內(nèi)開展，但其執(zhí)行過程中的權(quán)力色彩不是十分突出。換言之，行政主體不需要?jiǎng)佑脧?qiáng)制性的權(quán)力即可實(shí)施這些行為。另一方面，服務(wù)行政之下的行政活動也并不具備顯性的法律后果。以行政指導(dǎo)為例，行政指導(dǎo)之法律效果的產(chǎn)生并非基于行政活動的直接作用，而有賴于相對人的配合。簡言之，服務(wù)行政背景下的行政活動具有不同于產(chǎn)生于高權(quán)行政背景下的“行政行為”的構(gòu)成要素和表現(xiàn)特征。此時(shí)，借助于行政行為模型對服務(wù)性權(quán)力進(jìn)行梳理并不恰當(dāng)。行政主體在其職責(zé)范圍內(nèi)享有的服務(wù)性權(quán)力在來源、程序、法律效果等方面并不需要具備明確的法律依據(jù)，而在權(quán)力清單改革過程中如果以產(chǎn)生于高權(quán)背景下的行政行為模型規(guī)制和約束服務(wù)性權(quán)力，或者說以規(guī)制性權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)來要求服務(wù)性權(quán)力，將可能使這些服務(wù)性權(quán)力因缺乏明確法律依據(jù)而被取消，最終阻礙服務(wù)行政的開展。

行政過程論區(qū)分了規(guī)制性行政過程和給付性行政過程。江國華教授提出：“基于其對行政相對人權(quán)益影響之正反屬性，我將那些旨在剝奪、限制相對人權(quán)益或?qū)ζ錂?quán)益產(chǎn)生其它不利后果的行政方式及其過程概稱為侵益性行政；其中行政處罰、行政強(qiáng)制以及行政征收等最具典型意義?！盵注]江國華：《中國行政法學(xué)(總論)》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第271頁。此即規(guī)制性行政過程?！跋鄬τ谇謾?quán)性行政方式而言，惠益性行政意指行政主體基于特定的行政目的，依職權(quán)所作出的能夠?qū)π姓鄬θ藱?quán)益產(chǎn)生增量效果的行政活動及其過程，其中的權(quán)益增量效果包括新權(quán)益之獲得和某些義務(wù)之免除?！盵注]同上注， 江國華書，第311頁。此即給付性行政過程。規(guī)制行政過程和給付行政過程的主要區(qū)別在于其法效果，即規(guī)制行政過程可能產(chǎn)生限制公民權(quán)利的效果，與之相反，給付行政過程則使公民權(quán)利有所增益。因此，規(guī)制行政過程大致對應(yīng)于秩序行政，主要包括行政處罰、行政檢查、行政強(qiáng)制、行政征收等活動；給付行政過程則對應(yīng)于福利行政，主要包括行政救助、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同等活動。區(qū)分規(guī)制行政過程與給付行政過程的意義在于，由于規(guī)制行政過程可能造成公民權(quán)利受到限制的效果，其當(dāng)然需要受到法律的嚴(yán)格限制，具體表現(xiàn)為權(quán)力需要獲得高位階法律的明文規(guī)定、受到苛刻的程序限制、只能以法律明文規(guī)定的形式做出。這實(shí)際上是與行政行為模型相契合的。換言之，行政行為模型可以適用于對規(guī)制行政過程的控制。就給付行政過程而言，由于此種行政活動未直接造成相對人之利益的損失，其負(fù)面效果也僅表現(xiàn)為公共財(cái)政的負(fù)擔(dān)或相對人受益不均，因此，與規(guī)制行政過程相比，給付行政過程受到法律規(guī)制和約束的程序應(yīng)當(dāng)有所降低，同時(shí)，行政主體在此方面的裁量權(quán)也應(yīng)有所擴(kuò)大，具體表現(xiàn)為行政主體可以在法定職責(zé)范圍內(nèi)通過規(guī)章、規(guī)范性文件的形式自設(shè)權(quán)力，在程序、形式等方面也具有較大的選擇權(quán)。

將規(guī)制行政過程和給付行政過程的區(qū)分運(yùn)用于權(quán)力清單制度改革中，行政權(quán)力清單制度改革需要區(qū)分規(guī)制性權(quán)力和給付性權(quán)力。對于規(guī)制性權(quán)力，依現(xiàn)在的方法，是借助于行政行為類型化技術(shù)，對之進(jìn)行類型化的處理，并依“行政行為”的構(gòu)成要件界定行政權(quán)力的要素，如主體、權(quán)力來源、程序、形式等要素，并要求這些要素具備高位階的法律依據(jù)。對于給付性權(quán)力，則需要另行推出服務(wù)權(quán)力清單。如前所述，就服務(wù)性權(quán)力而言，行政主體可以在法定職責(zé)范圍內(nèi)通過規(guī)章、規(guī)范性文件的形式自設(shè)權(quán)力，在程序、形式等方面也具有較大的選擇權(quán)。實(shí)踐中，很多部門的服務(wù)性權(quán)力也確實(shí)是這樣處理的。如上海市科委的“對上海市科技創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)服務(wù)的補(bǔ)貼”這一項(xiàng)給付性權(quán)力以《關(guān)于組織推薦上海研發(fā)公共服務(wù)平臺專業(yè)技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)的通知》這一規(guī)范性文件為依據(jù)，辦理時(shí)限、決定文書的形式等也沒有明確的規(guī)定。如果以規(guī)制性權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)考量這一項(xiàng)權(quán)力，要求其在權(quán)力來源、程序和形式等方面都具備高位階的法律規(guī)定，這一項(xiàng)權(quán)力將有可能被從權(quán)力清單中刪除，這就有可能阻礙上海市科委之服務(wù)性工作的開展。如前所述，各地在清理過程中實(shí)際上一再降低“具備明確的法律依據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，即使如此，權(quán)力清單還是難以全面展示行政機(jī)關(guān)開展社會治理所需要的各種權(quán)力。實(shí)際上，行政權(quán)力清單制度改革過程中規(guī)制性權(quán)力的梳理標(biāo)準(zhǔn)基本上沒有降低，降低的往往是服務(wù)性權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)，如允許其以規(guī)章、規(guī)范性文件為依據(jù)等?！皩τ谑谝嫘缘男姓殭?quán)，因?yàn)椤读⒎ǚā凡⑽磳Φ胤秸?guī)章作出禁止性規(guī)定，因此只要不存在與上位法相抵觸的情況，其在權(quán)力清單中的地位通常是穩(wěn)固的?！盵注]王太高：《權(quán)力清單中的地方政府規(guī)章——以<立法法>第82條為中心的分析和展開》，《江蘇社會科學(xué)》2016年第3期。與其這樣，還不如單列服務(wù)權(quán)力清單，明確其依據(jù)可以是位階高低均可的法律文件。因此，對于給付性行政過程，需要梳理其對應(yīng)的服務(wù)性權(quán)力清單，服務(wù)性權(quán)力清單中內(nèi)含的權(quán)力要素應(yīng)區(qū)別于規(guī)制性權(quán)力清單。進(jìn)一步而言，在將權(quán)力清單改革反饋到“三定”方案中并實(shí)現(xiàn)行政職責(zé)明確化的前提下，服務(wù)性權(quán)力甚至不需要具備規(guī)章、規(guī)范性文件的依據(jù)，而只要符合法律對該機(jī)構(gòu)之職責(zé)的定位且合乎財(cái)政預(yù)算要求，即可將該項(xiàng)服務(wù)性權(quán)力列入權(quán)力清單中，這實(shí)際上就是權(quán)力清單的動態(tài)管理制度。實(shí)踐中，上海市科委目前也在推進(jìn)服務(wù)性權(quán)力清單改革，這可視為對前期改革之方法的矯正，其效果值得期待。總而言之，行政權(quán)力清單制度改革應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩類權(quán)力，分別設(shè)定不同的梳理標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)性權(quán)力的依據(jù)甚至僅需要具備組織法上的職責(zé)。這將可以解決權(quán)力清單不能全面覆蓋行政權(quán)力而造成的行政機(jī)關(guān)不愿意將服務(wù)性權(quán)力作為權(quán)力行使的問題。

(三)銜接各類權(quán)力，繪制行政流程示意圖

行政行為形式論之理論范式飽受詬病的地方還在于，該方法論范式僅僅截取了行政活動的一個(gè)“斷面”即行政活動的最終結(jié)果作為研究對象，對行政開展過程中各種要素的博弈和利益的妥協(xié)采取視而不見的態(tài)度。也就是說，行政法教義學(xué)更多地關(guān)注行政法的實(shí)施結(jié)果而非過程，這種情況反映到權(quán)力清單改革過程中，即表現(xiàn)為筆者于本文中論述的“行政行為”不能展現(xiàn)行政權(quán)力運(yùn)行的整體過程。

行政過程論對行政權(quán)力運(yùn)行之整體過程的考察有其獨(dú)到的方法。顧名思義，行政過程論就是從行政權(quán)力之運(yùn)行過程對行政法現(xiàn)象做實(shí)證分析的方法論范式，全面、動態(tài)考察行政過程也是行政過程論的核心之義。全面的考察是指將行政過程中的所有行為以及作為整體的行政過程納入行政法學(xué)的視野進(jìn)行考察；動態(tài)的考察是指著眼于行政過程中各行為以及單一行為中各階段的關(guān)聯(lián)性，對整體的行政過程中各個(gè)要素的排列組合形態(tài)進(jìn)行動態(tài)反映。據(jù)此，行政過程論學(xué)者將行政過程分為宏觀的行政過程和微觀的行政過程。行政主體為實(shí)現(xiàn)特定行政目的而連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，由于這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，整體上構(gòu)成了“宏觀行政過程”；微觀的行政過程是指單個(gè)行為按照法定程序作出的過程中，必須經(jīng)歷的各個(gè)環(huán)節(jié)的集合。[注]參見江利紅：《行政過程的階段性法律構(gòu)造分析——從行政過程論的視角出發(fā)》，《政治與法律》2013年第1期。

行政過程的意義在于揭示了行政行為之間以及行政行為各個(gè)環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系，這種聯(lián)系也是權(quán)力清單梳理需要考慮和展現(xiàn)的，權(quán)力清單制度改革應(yīng)當(dāng)依宏觀行政過程和微觀行政過程建構(gòu)兩個(gè)行政權(quán)力運(yùn)行的流程圖。實(shí)際上，對相對人而言，其往往并不關(guān)心行政機(jī)關(guān)享有多少項(xiàng)權(quán)力以及各項(xiàng)權(quán)力的形態(tài)如何，其所關(guān)心的是，在進(jìn)入特定行業(yè)或發(fā)生特定的行政法律事實(shí)時(shí)，其需要經(jīng)歷哪些行政環(huán)節(jié)和實(shí)施或者應(yīng)對哪些行為。例如，對于打算從事餐飲行業(yè)的相對人而言，其迫切需要了解的是，進(jìn)入該行業(yè)所需要獲得的許可和辦理許可的各個(gè)部門、營業(yè)過程中需要應(yīng)付的檢查和接受的指導(dǎo)、可能遭受的處罰和強(qiáng)制、在權(quán)利受到侵害時(shí)的復(fù)議、訴訟流程以及以上各個(gè)環(huán)節(jié)中權(quán)力啟動的條件、相對人應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備的材料、與其打交道的部門等。前者構(gòu)成宏觀行政過程，后者為微觀行政過程。因此，權(quán)力清單的梳理，就不能僅僅是羅列各個(gè)部門享有的權(quán)力和各項(xiàng)權(quán)力的要素，更重要的是將這些權(quán)力之間的先行后續(xù)關(guān)系予以展現(xiàn)，這就需要通過繪制宏觀行政流程示意圖和微觀行政流程示意圖來實(shí)現(xiàn)。宏觀行政流程示意圖的繪制需要各個(gè)職能部門對其所涉及的行政事務(wù)進(jìn)行分類，如科技部門涉及的事務(wù)包括研發(fā)管理、成果轉(zhuǎn)化、科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)等，權(quán)力清單的制定應(yīng)針對這些事務(wù)繪制其可能動用的行政權(quán)力，并依行政開展的順序?qū)⒅M(jìn)行排序，使之形成完整的行政權(quán)力運(yùn)行過程，便于相對人了解其進(jìn)入特定行業(yè)或?qū)嵤┨囟ㄐ袨榭赡茉庥龅男姓?quán)力和應(yīng)參與的行政過程。微觀行政流程示意圖的繪制需要將宏觀行政流程示意圖中單個(gè)的行政行為予以細(xì)化，展現(xiàn)單個(gè)行為開展的各個(gè)環(huán)節(jié)。如就行政許可而言，微觀行政流程示意圖需要展現(xiàn)相對人提出申請的機(jī)關(guān)、申請條件、期限、準(zhǔn)備的材料、受理標(biāo)準(zhǔn)、處理決定等，同樣，行政處罰、行政檢查等權(quán)力的啟動條件、聽證的形式、陳述和申辯等也應(yīng)當(dāng)一一列明。實(shí)際上，這項(xiàng)改革已在諸多地方展開了，[注]參見納旭東：《銀川啟動編制行政職權(quán)運(yùn)行流程圖》，《中國機(jī)構(gòu)改革與管理》2016年第6期；劉修起：《“拆”暗箱 “曬”清單 “鎖”權(quán)力——河北省編制公開各級政府部門行政權(quán)力清單》，《中國機(jī)構(gòu)改革與管理》2015年第9期。未來的改革重點(diǎn)在于將流程圖與權(quán)力清單對接，展現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)力的運(yùn)行流程和相互之間的銜接。此時(shí)，宏觀行政流程示意圖即構(gòu)成“一級目錄”，主要列舉履行各項(xiàng)職責(zé)或針對特定行政事務(wù)可能啟動的權(quán)力及權(quán)力之間的銜接關(guān)系；微觀行政流程示意圖為“二級目錄”，主要展現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)力運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)，兩者構(gòu)成整體意義上的“行政過程”并全部處于行政法的規(guī)制下，如此，行政權(quán)力清單的梳理方有可能真正起到規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行和為相對人參與行政活動提供便利的目的。