孔菲菲 逸沃科（北京）科技有限公司

一、引言

隨著我國科學(xué)技術(shù)發(fā)展的日新月異，互聯(lián)網(wǎng)公司迅速崛起。為了尋求更好的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)公司必須選擇上市方式進(jìn)行融資，但由于A股上市門檻太高，加之中小板和創(chuàng)業(yè)板上市對企業(yè)財務(wù)盈利能力要求相對較高，以及國內(nèi)對于互聯(lián)網(wǎng)公司的諸多限制，這使得許多互聯(lián)網(wǎng)公司即使擁有巨大的潛力也無法獲得融資。因此，許多公司開始將眼光放至海外，這與海外上市的低門檻和相對簡單的申請流程有關(guān)。但事實上，直接在國外上市的要求也并不低，這又使得想在海外上市的企業(yè)面臨瓶頸。如果外資進(jìn)入中國上市，我國又對許多行業(yè)加以限制，例如互聯(lián)網(wǎng)公司和新媒體公司。加之工信部也有明確規(guī)定，ICP許可證只能由國內(nèi)自主企業(yè)擁有和控制。面對這些問題，許多公司開始選擇VIE模式，以避免政府政策的束縛。自2000年新浪率先上市以來，傳媒、教育、消費等領(lǐng)域企業(yè)也慢慢接納這種融資模式，至今己有270多家企業(yè)采用VIE模式進(jìn)行海外上市。

VIE模式作為一個全新的海外上市路徑，早在美國會計準(zhǔn)則中已經(jīng)有會計處理的規(guī)定，但在國內(nèi)稅法領(lǐng)域的相應(yīng)規(guī)定卻分散在各種規(guī)范化文件里，缺乏一套明確的規(guī)定和體系。因此，本文結(jié)合相應(yīng)的稅收規(guī)范性文件，對VIE模式的涉稅問題進(jìn)行探討，最后提出完善VIE模式稅收監(jiān)管的政策建議，具有一定的現(xiàn)實意義。

二、VIE模式涉稅問題分析

（一）居民身份認(rèn)定涉稅問題

目前國內(nèi)對于居民企業(yè)身份的認(rèn)定主要是參照國稅發(fā)[2009]82號的實際管理機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行，而認(rèn)定的對象主要是境外注冊的中資控股企業(yè)。在VIE模式下，爭議焦點集中在避稅地的擬上市主體是否為居民企業(yè)的問題上。如果被認(rèn)定為非居民企業(yè)，不用交25%的國內(nèi)企業(yè)所得稅，只用交20%的預(yù)提所得稅，在實際執(zhí)行中與中國簽訂稅收協(xié)定的國家可以享受50%的稅收優(yōu)惠，實際稅率只有10%；而根據(jù)中國和香港簽訂的雙邊稅收安排，如果港企對國內(nèi)公司的持股比例在25%以上的話，預(yù)提稅稅率上限更會由現(xiàn)有的10%減至5%，享受更進(jìn)一步的稅收優(yōu)惠。5%的預(yù)提稅率和25%的所得稅率相比，更促使一些在香港上市的VIE模式企業(yè)努力避免居民身份，爭取稅收優(yōu)惠。針對這種有刻意避稅企圖的企業(yè)，需要稅務(wù)機(jī)關(guān)主動對企業(yè)發(fā)起居民認(rèn)定，這可能就會產(chǎn)生特別納稅調(diào)整風(fēng)險。

（二）股息紅利征管涉稅問題

股息分配活動涉及到兩個主體，一個是外商獨資企業(yè)（WFOE）對控股公司的分配，也就是企業(yè)對企業(yè)的股息分配；另一個是上市主體對個人股東的利潤分配，也就是企業(yè)對個人的分配。對于第一種類型的分配，根據(jù)企業(yè)所得稅法的規(guī)定，對境外投資者來源于中國境內(nèi)的股息征收10%-20%（協(xié)議國10%，非協(xié)議國20%）預(yù)提所得稅。對于設(shè)立在香港的控股公司，滿足持股比例25%以上的條件的還可享受5%的特別優(yōu)惠稅率，因此大部分企業(yè)都將大量特殊目的公司設(shè)立在香港以達(dá)避稅的目的。對于第二種自然人主體，商務(wù)部的“10號令”規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的股息紅利收入，應(yīng)于獲得之日起六個月內(nèi)匯繳回境內(nèi)，而個人股東需就上述股息所得繳納20%個人所得稅。另外根據(jù)內(nèi)地和香港之間簽訂的避免雙重征稅安排，具有香港居民身份的企業(yè)或個人從內(nèi)地取得的利息收入，都可以按7%稅率向內(nèi)地交納所得稅。因此，VIE模式企業(yè)在對以上兩類主體進(jìn)行股息紅利的分配時利用內(nèi)地與香港之間股息分配時的優(yōu)惠稅率來進(jìn)行避稅。對于境外上市主體的股息分配，境外個人股東如果未能及時主動向稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行申報的話，稅務(wù)機(jī)關(guān)在事后進(jìn)行追繳和征管的難度將會很大。

（三）間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓報告涉稅問題

間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指不直接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)居民企業(yè)股權(quán)，而是通過轉(zhuǎn)讓直接控股的境外公司的股權(quán)，而實現(xiàn)間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)企業(yè)股權(quán)的目的。在實際操作中常因為企業(yè)架構(gòu)復(fù)雜多變，很難判斷最終轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的企業(yè)?！?98號文”中第六條首次針對非居民間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，明確規(guī)定不具有合理商業(yè)目的的和規(guī)避納稅義務(wù)的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在層報審核后可以否定控股公司的存在，進(jìn)行“穿透”課稅。“698號文”第五條還規(guī)定了當(dāng)實際稅負(fù)低于12.5%或不征稅的時候，企業(yè)對于間接轉(zhuǎn)讓交易有主動報告的義務(wù)。這樣的規(guī)定對于稅率高于12.5%的所有交易實際上可能包含的不具有合理商業(yè)目的的交易提供了一個可能的避稅空間，只要交易發(fā)生在非低稅地區(qū)就不需要報送資料。報告義務(wù)不一定引發(fā)納稅義務(wù),但反過來不報告的話可能造成默許的情況，只有等到稅務(wù)機(jī)關(guān)主動發(fā)起反避稅調(diào)查才有可能構(gòu)成納稅義務(wù)，這樣12.5%的規(guī)定無疑會驅(qū)使企業(yè)主動規(guī)避主動報告義務(wù)。

（四）服務(wù)費轉(zhuǎn)讓定價涉稅問題

VIE模式的核心就是通過無形資產(chǎn)和利息的形式將經(jīng)營利潤由內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)移到外商獨資企業(yè)，那么這個協(xié)議簽訂當(dāng)中最敏感的就要屬轉(zhuǎn)讓定價是否符合獨立交易原則的問題。雖然VIE模式采用了創(chuàng)新的協(xié)議控制模式，而非傳統(tǒng)的股權(quán)控制，但在特別納稅調(diào)整實施辦法（試行）當(dāng)中，對于關(guān)聯(lián)交易的定義，除了持股比例標(biāo)準(zhǔn)外，對于高管、生產(chǎn)經(jīng)營和勞務(wù)等也有衡量標(biāo)準(zhǔn)。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)利用第八條兜底條款“相關(guān)聯(lián)的其他關(guān)系”將其視為關(guān)聯(lián)交易，對服務(wù)費進(jìn)行特別納稅調(diào)整的話，對于利潤的轉(zhuǎn)移情況將會有很大的影響。

三、完善VIE模式稅收監(jiān)管的政策建議

（一）明確居民企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

居民企業(yè)身份的認(rèn)定與否是關(guān)系到企業(yè)稅收待遇和整體稅負(fù)的一個關(guān)鍵性的因素。而“82號文”賦予了稅務(wù)機(jī)關(guān)一把“實質(zhì)重于形式”的利劍來穿透任何形式上的非居民企業(yè)，在這樣的要求下，企業(yè)只要規(guī)避了其中的一個條件便可以規(guī)避居民身份的認(rèn)定，反而為一些人為的避稅提供了便利?？傊捎谖覈陔x岸中心的涉稅信息缺乏有效監(jiān)控與情報交換，因此很難計算出離岸中心或避稅地濫用給國家?guī)淼亩愂論p失，這助長了納稅人進(jìn)行有害稅收籌劃和惡意避稅的動機(jī)和行動。對此，除了采取國際稅收征管協(xié)作措施方案外，最有效的手段還是依據(jù)實際管理機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)把上述企業(yè)認(rèn)定為中國居民企業(yè)，對其來自全球（主要是中國境內(nèi)）的所得行使稅收管轄權(quán)，即得到中國納稅企業(yè)所得稅。

（二）理順非居民企業(yè)日常管理體系

目前非居民企業(yè)的反避稅工作還存在一些職能交叉和錯位的情況，各個部門內(nèi)部和外部之間的協(xié)調(diào)和溝通還不夠順暢。從外部看，跨境股權(quán)交易、資金結(jié)算涉及到銀行和外匯結(jié)算部門；股票證券交易活動涉及到境內(nèi)的證監(jiān)部門；境內(nèi)外之間的股權(quán)和實務(wù)交易還會涉及到外貿(mào)監(jiān)管部門。從稅務(wù)機(jī)關(guān)內(nèi)部來看，非居民企業(yè)的日常管理應(yīng)當(dāng)屬非居民部門管轄，但實際情況很多反避稅案件直接移交稽查部門來調(diào)查，有簡而化之的趨勢。事實上非居民企業(yè)的征管工作應(yīng)當(dāng)和居民企業(yè)一樣形成征管查相結(jié)合的模式，以非居民企業(yè)稅源管理為基礎(chǔ)，結(jié)合重點企業(yè)的稅源監(jiān)控、關(guān)聯(lián)交易的申報管理和間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的認(rèn)定等主要風(fēng)險點，才能最大限度地形成嚴(yán)密的管控網(wǎng)絡(luò)，防止稅收流失。

（三）在稅法中明確企業(yè)間的關(guān)聯(lián)關(guān)系

為應(yīng)對避稅問題，不僅在會計處理上確認(rèn)VIE實體的合并報表處理原則，更應(yīng)在稅法中明確規(guī)定利用“協(xié)議關(guān)系”相互依存的企業(yè)之間的關(guān)系應(yīng)等同于股權(quán)控制下的關(guān)聯(lián)企業(yè)認(rèn)定。明確VIE模式中企業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系后，稅務(wù)部門可事先與企業(yè)簽訂“預(yù)約定價協(xié)議”，作為向企業(yè)征稅的核算依據(jù)，或引入國外“正常交易準(zhǔn)則”概念和衡量標(biāo)準(zhǔn)等具體操作手法繼續(xù)完善《關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來稅務(wù)管理規(guī)程》中的管理措施，規(guī)范VIE模式下企業(yè)通過關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行的轉(zhuǎn)移定價行為。未來，還可以借鑒歐美發(fā)達(dá)國家的做法，進(jìn)一步將關(guān)聯(lián)主體和關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定范圍拓展到自然人。

（四）全面落實稅收法定原則

VIE模式作為稅收規(guī)定領(lǐng)域的一個灰色地帶，引發(fā)了如此多的關(guān)注和爭議，歸根結(jié)底是因為相關(guān)規(guī)定對于稅收管轄權(quán)的界定不明確，上下位法律之間層次不清晰。這樣給納稅人帶來的印象就是稅務(wù)局對政策的理解具有很大的不確定性，對于“法無禁止即可為”的情況企業(yè)也只能偷偷進(jìn)行。一旦稅收立法權(quán)能夠全權(quán)上交至人大立法委，稅收法律的確定性和權(quán)威性就得以確立。十八屆三中全會報告中明確指出要“落實稅收法定原則”，在2020年之前，將現(xiàn)有的15個稅種的暫行條例上升為法律層面或者廢止，能夠有效規(guī)范政府相關(guān)行為，全面貫徹依法治國方針，建立起征納雙方之間良好的信任體系和法律運行機(jī)制。只有這樣，才能最根本解決目前稅收立法的隨意性和變動性，重塑稅收法律之權(quán)威地位。