高樹勇 胡建偉

摘 要：在堅持認為醉駕可以適用“但書”予以出罪的前提下，《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》的規(guī)定為醉駕的出罪提供了一定參考。實踐中對醉駕行為出罪化標準的把握，應(yīng)堅持以案件“情節(jié)”為基礎(chǔ)、以行為的社會危害程度為中心，以良好社會效果為根本綜合判定。

關(guān)鍵詞：醉駕 出罪 情節(jié) 社會效果

2017年5月1日實施的最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行》）（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見（二）》）為醉駕行為的出罪化提供了依據(jù)，即“對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰”。該規(guī)定給司法者留下了伸縮裁量的空間，但由于標準過于模糊，實踐中對何為“情節(jié)顯著輕微危害不大”的理解見仁見智。如何正確把握醉駕行為的出罪化標準，就需要我們思考并作出回答。

一、岳某某危險駕駛案裁判要旨管窺

2016年4月20日上午11時30分許，岳某某的同事高某某駕駛機動車接岳某某上班時，將車違章停放在建國南路西則人行道，執(zhí)勤交警要求將車移至指定位置接受處罰，此時岳某某來到現(xiàn)場，按照交警的要求，將車從路西則人行道移至路東則的機動車道，之后執(zhí)勤交警在與岳某某交談時，聞到酒味，遂將岳某某移交交警隊抽血檢查酒精含量，經(jīng)鑒定，岳某某每一百毫升血液中含乙醇84毫克。一審法院認為，被告人岳某某的行為構(gòu)成危險駕駛罪，但犯罪情節(jié)輕微，依法免于刑事處罰。岳某某上訴后，二審法院則認為，岳某某酒后休息了一個晚上，次日早晨11時許，在交警的指揮下挪動車輛，雖其血液中的乙醇含量剛超過危險駕駛罪的標準，但岳某某通過一夜的休息，并未意識到自己還處于醉酒狀態(tài)，交警讓其移車時，也沒有發(fā)現(xiàn)上訴人處于醉酒狀態(tài)，不具有危險駕駛的主觀故意。且是在交警的指揮下短距離低速移動車輛，其駕駛車輛的危險性大大降低，符合情節(jié)顯著輕微的情形，可不認為是犯罪。最終宣告岳某某無罪。[1]

二、岳某某危險駕駛案的思考

岳某某危險駕駛案的同一基本事實，一、二審法院卻作出了截然不同的認定。從“情節(jié)輕微，可以免于刑事處罰”到“情節(jié)顯著輕微，宣告無罪”，在岳某某身上發(fā)生了由有罪變?yōu)闊o罪的戲劇性轉(zhuǎn)變。究其根源，由于裁判者主觀認知的差異性，“情節(jié)顯著輕微危害不大”在實踐中的認定缺乏統(tǒng)一規(guī)范，醉駕行為的“罪與非罪”實際上更取決于裁判者手中的自由裁量權(quán)。

《量刑指導(dǎo)意見（二）》明確指出應(yīng)當綜合醉駕者的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等方面對醉駕者定罪量刑，這為醉駕的出罪提供了一定參考。據(jù)此，有司法者在總結(jié)醉駕案件審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上指出，對于挪動車位型、救治病人型、睡覺休息型、隔時醉駕型、尚未駛出型、被醉駕追尾型六種醉駕行為，可以根據(jù)具體案情認定為“情節(jié)顯著輕微”不作為犯罪處理。[2]不可否認，該六種醉駕出罪的參考類型對司法實踐具有一定的積極指引作用，但業(yè)務(wù)素質(zhì)良莠不齊、具體案情把握不一的基層司法現(xiàn)狀卻又不得不讓人憂慮。既要充分肯定“情節(jié)顯著輕微危害不大”對醉駕行為出罪的積極作用，避免因司法者的消極、機械司法而使其束之高閣，又要杜絕司法的恣意性、放任司法者粗獷式辦案，防止其異化為“有錢人、有權(quán)人醉駕的免刑金牌”，這無疑將成為醉駕出罪化面臨的最大現(xiàn)實困境。

三、醉駕行為出罪化的把握標準

在堅持認為醉駕可以適用“但書”予以出罪的前提下，筆者認為，“情節(jié)顯著輕微危害不大”醉駕行為的司法認定，不宜采絕對的類型化標準，而應(yīng)堅持以案件“情節(jié)”為基礎(chǔ)、以行為的社會危害程度為中心，以良好社會效果為根本綜合判定。

（一）除外適用情節(jié)

既然認為“情節(jié)顯著輕微危害不大”的醉駕行為可以出罪，那么對于情節(jié)非“顯著輕微”的醉駕行為，就應(yīng)排除出罪的可能。也就是說，可以通過明確醉駕出罪的除外情節(jié)進而劃定醉駕出罪情節(jié)的適用范圍。

縱觀醉駕相關(guān)的刑事立法及司法解釋，雖然公、檢、法三機關(guān)對于醉駕能否出罪的立場仍存在一定差異，但從三機關(guān)聯(lián)合發(fā)布的有關(guān)司法解釋來看，對于醉駕應(yīng)該從重處罰的八種情形卻已形成共識。該八種從重處罰情節(jié)中既包括罪前情節(jié)、罪中情節(jié)，也包含罪后情節(jié)，反映出行為的社會危害性和行為人的人身危險性較為嚴重。作為量刑情節(jié)，按照學(xué)界提倡的刑罰修正法，在具有兩個以上逆向情節(jié)的情況下，一般先考慮從重情節(jié)，根據(jù)從重情節(jié)對基本刑趨重修正，然后再考慮從輕情節(jié)，根據(jù)從輕情節(jié)對經(jīng)過第一次修正所確定的刑罰進行趨輕修正。[3]可見，在量刑情節(jié)競合的情況下，應(yīng)該首先考慮利用從重處罰情節(jié)對量刑進行裁判上的平衡，然后再考慮利用從輕情節(jié)進行修正。但這一切的前提是已具有確定的基本刑。而基本刑的適用勢必要建立在行為已具有嚴重的社會危害性，并且已經(jīng)達到應(yīng)予科處刑罰的程度，即行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。因而，構(gòu)成犯罪是從重處罰適用的基礎(chǔ)。換言之，從重處罰情節(jié)的適用即已決定行為本質(zhì)上已經(jīng)不可能再進行最低維度的評價。就具有從重處罰情節(jié)的醉駕行為而言，縱使同時還可能存在其他從輕處罰情節(jié)，行為的社會危害及人身危險程度在量上也無法達到“顯著輕微”的出罪程度。因此，在具有法定從重處罰情節(jié)的情況下，則不宜再認定為“情節(jié)顯著輕微”，應(yīng)排除適用出罪的可能。

（二）提倡適用情節(jié)

1.犯罪動機情節(jié)。一般認為，犯罪動機是指推動行為人進行犯罪活動的內(nèi)心動力，其意在說明行為人為什么要實施犯罪。我國刑法中關(guān)于犯罪動機的規(guī)定多見于分則中的個罪。如《刑法》第276條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，該罪構(gòu)成的主觀方面明確要求“由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的”。再如瀆職犯罪中規(guī)定的一系列“徇私型”犯罪，都以具備徇私作為犯罪成立的條件之一?？梢?，犯罪動機在我國刑法中不僅是一些犯罪的法定量刑情節(jié)，而且還可能是犯罪成立的必備要件。

就醉駕型危險駕駛罪而言，由于學(xué)界通說認為其主觀方面為故意，那么就需要行為人具備主動“醉酒”的動機。如果行為人對攝入酒精是不可避免或無法預(yù)見的，完全由于非主觀因素造成的，例如，行為人在不知情的情況下食用大量的含有酒精類的食品或者藥品，從而導(dǎo)致大量酒精被動攝入并達到醉駕的法定標準。這種情況下，雖然在形式上完全符合醉駕的基本要求，但由于缺乏基本犯罪動機，因而可以認定為“情節(jié)顯著輕微”，不以犯罪論處。如果行為人對食用含有酒精的食品或者藥品應(yīng)該知情，則不影響對其定罪量刑。

2.犯罪地點情節(jié)。任何犯罪都是在一定的地點實施的，刑法中的犯罪地點即犯罪行為發(fā)生的空間區(qū)域。根據(jù)我國《刑法》第133條之一的規(guī)定，危險駕駛罪必須以在“道路”上作為構(gòu)成要件。可見，該犯罪地點決定了犯罪的危害性質(zhì)和危害程度。按照相關(guān)司法解釋的要求，認定“道路”應(yīng)該適用《道路交通安全法》第119條第1項之規(guī)定，即道路是指公路、城市道路和雖然在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。實踐中，有觀點認為，“道路”不包括居民小區(qū)、學(xué)校校園、機關(guān)企事業(yè)單位內(nèi)等不允許機動車自由通行的通道及專用停車場。[4]筆者認為，從《道路交通安全法》第191條第1項關(guān)于道路的界定來看，“道路”必須具有能夠公共“通行”的基本特征，而并非具體屬于哪些場所之中。對于居民小區(qū)、學(xué)校校園等雖然看似相對封閉的場所，但只要是具備允許公共通行的特征，即可以認定為“道路”。對于專用停車場、小區(qū)車庫這些不允許公眾通行的場所，由于不具有公共通行的基本屬性而不宜認定為“道路”。實踐中，還有可能涉及到荒廢公路、冷僻公路或者已經(jīng)竣工但是尚未通車的道路，筆者認為，只要是實質(zhì)上允許不特定多數(shù)機動車通行，就應(yīng)該認定為“道路”。因此，在不允許公共通行的道路上醉駕的，可以通過認定為“情節(jié)顯著輕微”，不以犯罪論處。

3.犯罪手段情節(jié)。犯罪手段，即行為人實施危害行為所采用的具體方式。從刑法分則的規(guī)定來看，以特定手段作為犯罪成立必要條件的個罪并不鮮見。就醉駕型危險駕駛罪而言，構(gòu)成該罪需具有“駕駛機動車”這一特定手段。

對于“駕駛”的認定，刑法學(xué)界曾存在著“啟動標準說”和“行駛標準說”兩種不同觀點之爭。前者強調(diào)只要機動車發(fā)動，就視為駕駛，后者則認為駕駛不僅要求機動車已經(jīng)啟動，而且必須已經(jīng)行駛。很顯然，兩者爭議的焦點在于“駕駛”的外延。筆者認為，對“駕駛”的認定，應(yīng)堅持從自然意義的角度出發(fā)，因為駕駛本身即為一種機械上的自然行為。駕駛機動車也就是從啟動到使機動車處于運行狀態(tài)并進行實際控制的過程。如果只是單純的啟動，而并機動車并未行駛，如為了取暖、制冷而啟動機動車，則不宜認定為完整意義的“駕駛”。對于醉酒后雖然啟動發(fā)動機，但并未實際行駛的情形，即“醉而不駕”，可以認定為“情節(jié)顯著輕微”，不以犯罪論處。

對于“機動車”的認定，實踐中爭議的焦點主要在于“超標電動自行車”。因為按照《道路交通安全法》的對“機動車”和“非機動車”的界定，“超標電動自行車”處于模糊地帶。有觀點認為，既然超標電動自行車不屬于“非機動車”的范圍，那么就應(yīng)當屬于“機動車”。醉酒駕駛超標電動自行車，應(yīng)構(gòu)成危險駕駛罪。[5]有觀點則認為，對于“超標電動自行車”是否屬于“機動車”應(yīng)嚴格按照《道路交通安全法》的規(guī)定予以界定，不能因為超出“非機動車”的標準就當然認為屬于“機動車”。行為人醉駕超標電動自行車，不構(gòu)成危險駕駛罪。[6]可見，前者遵循的是實質(zhì)解釋原則，而后者更強調(diào)的是嚴格的形式解釋原則。筆者認為，從《道路交通安全法》關(guān)于“非機動車”的規(guī)定來看，“非機動車”，是指以人力或者畜力驅(qū)動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅(qū)動但設(shè)計最高時速、空車質(zhì)量、外形尺寸符合有關(guān)國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。這一規(guī)定的邏輯內(nèi)涵即包含一是以人力或畜力驅(qū)動來界定，二是以限制列舉方式界定。既然對于以列舉方式已經(jīng)明確視為“非機動車”的“機動車”，在最高時速、空車質(zhì)量、外形尺寸必須具有嚴格的限制。那么，如果不符合這些限制要求，就不應(yīng)該視為“非機動車”。這一點在《國家標準GB7258-2012機動車運行安全技術(shù)條件》中也有體現(xiàn)，該規(guī)定明確指出應(yīng)將部分長著摩托車樣子、速度并不慢的代步“電動自行車”納入輕便摩托車的管理范疇。如排量大于50mL，或如使用電驅(qū)動，電動機最大輸出功率綜合大于4kW的摩托車，均稱為普通摩托車?？梢姡⒎ㄕ叩谋玖x更強調(diào)實質(zhì)，即對于不符合限制要求的“非機動車”，可以認定為“機動車”。據(jù)此，筆者贊同將“超標電動自行車”視為“機動車”的觀點，但對于醉駕“超標電動自行車”應(yīng)嚴格區(qū)分情形把握入罪標準，如果這種“超標”情況并不嚴重或者并不足以造成公共安全的危險，如最高時速、外形長度超出但并不十分明顯，可以認定為“情節(jié)顯著輕微”，將這種醉駕“超標電動自行車”的行為出罪。

（三）良好社會效果

社會效果是司法需要考量的重要因素。一個好的自由裁量結(jié)果應(yīng)該有最好的社會效果。[7]最高人民法院在2019年10月17日召開的第七次全國刑事審判工作會議中指出，“要樹立適應(yīng)新時代新要求的刑事司法理念，準確把握刑事政策，突出打擊重點;正確適用刑事法律，兼顧天理國法人情?！边@在一定程度上側(cè)重強調(diào)了司法的社會效果，即要求司法裁判時應(yīng)充分考慮本國國情或本地的歷史習(xí)俗、文化觀念、民情與社會實際情況和當事人的能力以及裁判結(jié)果為社會公眾及當事人的接受認可度、滿意度。[8]就實踐中對“情節(jié)顯著輕微危害不大”的醉駕行為的認定而言，應(yīng)當綜合考慮法律、經(jīng)濟、社會等各方面因素的影響，以取得良好社會效果為根本。如果醉駕出罪不能取得良好的社會效果，那么個案的實質(zhì)正義必將無法得以實現(xiàn)，司法權(quán)威必將大打折扣。筆者認為，醉駕出罪能否取得良好的社會效果，可以通過以下方面進行衡量：

1.政治因素。司法承載著重要的政治功能，“講政治”是司法者不可逾越的底線。這就要求司法的社會效果必須服務(wù)于政治目標的實現(xiàn)，司法者“要善于在法律的框架內(nèi)實現(xiàn)政治意圖和發(fā)揮司法的政治功能，即通過準確把握法律的精神實質(zhì)、正確解釋法律的意旨、合理填補法律漏洞、正確運用自由裁量權(quán)、合理進行價值判斷和利益衡量等方法實現(xiàn)司法的政治功能。”[9]對于“情節(jié)顯著輕微危害不大”醉駕行為的認定，必須要考慮到社會的發(fā)展、穩(wěn)定、和諧，這是司法者行使自由裁量權(quán)時首先要解決的大局觀問題。即醉駕出罪化應(yīng)該有利于社會的不斷進步，能夠?qū)崿F(xiàn)國家和社會的長治久安，及時有效化解社會矛盾。

2.公眾認同。法律來源于生活，作用于生活。由于社會效果內(nèi)容的靈活性、多樣性，社會大眾法律意識、法治素養(yǎng)的差異性，裁判結(jié)果必須符合社會道德以及公眾最一般、最樸素的正義觀。認定“情節(jié)顯著輕微危害不大”的醉駕行為，不僅僅是一個個案問題，更多的是一種公共價值的取向。我們這個社會所主張的和提倡的價值觀念，都要通過個案的裁判體現(xiàn)出來?！扒楣?jié)顯著輕微危害不大”的認定，必須要順應(yīng)社會的需要，反映出社會的正義感和一般道德觀念，必須重點考量社會公眾的評價與接受程度，而不能僅僅是司法者的個人價值觀。認定理由要結(jié)合案件具體情況，恰當運用法律解釋方法進行合乎邏輯的論述，從而使裁判結(jié)果更具有說服力，進而得到社會公眾的認可。

綜上，能否取得良好的社會效果，應(yīng)該由司法者綜合衡量后決定。如何針對不同情況合理認定，不僅需要司法者“內(nèi)心充滿正義”，而且還要具備高超的社會經(jīng)驗和判斷能力。在當前醉駕出罪的社會條件和民意基礎(chǔ)尚不成熟的情況下，司法者更應(yīng)該注意“三個效果”的有機統(tǒng)一，將法治思維、政治考量、民本思維、社會責任有機結(jié)合。

注釋：

[1] 岳某某危險駕駛案：新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級人民法院刑事判決書（2016）新22刑終113號。

[2] 參見劉華鋒：《醉駕案件如何定罪量刑》，江蘇檢察網(wǎng)http：//www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/201811/t20181112_678632.shtml，最后訪問日期：2019年9月26日。

[3] 參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第772頁。

[4] 浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》（浙高法〔2019〕151 號 ）

[5] 參見李文華、蘇杰：《醉駕超標電動自行車可構(gòu)成危險駕駛罪》，《人民司法*案例》2012年第12期。

[6] 參見曾琳：《醉駕超標電動自行車不構(gòu)成危險駕駛罪——兼與李文華、蘇杰同志商榷》，《人民司法*案例》2012年第20期。

[7] 參見張軍：《法官的自由裁量權(quán)與司法正義》，《法律科學(xué)》2015年第4期。

[8] 參見張文顯、李光宇：《司法：法律效果與社會效果的衡平分析》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第7期。

[9]江必新：《正確認識司法與政治的關(guān)系》，《求是》2009年第24期。