陳洪兵

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

一、雙層社會背景下刑法解釋面臨的困境

隨著科學技術的迅猛發(fā)展，我國目前已進入互聯(lián)網(wǎng)時代。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布的報告稱，截至2017年12月，我國網(wǎng)民數(shù)量規(guī)模達7.72億，互聯(lián)網(wǎng)普及率高達55.8%，超過了全球平均水平(51.7%)4.1個百分點、亞洲平均水平(46.7%)9.1個百分點?！盎ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展和發(fā)達，使人們的生活空間由現(xiàn)實向虛擬延伸，‘在線’成為當代人‘在世’生活的一種方式”[注]高國其：《網(wǎng)絡“虛擬財產(chǎn)”的現(xiàn)實定位與刑法規(guī)制》，載《重慶大學學報(社會科學版)》2017年第3期。?？梢哉f，“以網(wǎng)絡為代表的現(xiàn)代科學技術的不斷發(fā)展和深度社會化，正在全方位地改變著人類的社會面貌和生活”[注]于志剛：《網(wǎng)絡思維的演變與網(wǎng)絡犯罪的制裁思路》，載《中外法學》2014年第4期。。如今，實體商場門可羅雀，人們通過網(wǎng)購，足不出戶便可以滿足幾乎一切生活所需。另一方面，隨著微信朋友圈的盛行，人們不再選擇三五成群地聚集在現(xiàn)實物理空間的公共場所中“鬧事”(這一點也為政府所忌諱)，而是傾向“扎堆”地活躍在各種微信群中。目前“網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間正逐步地走向交叉融合，‘雙層社會’正逐步形成”[注]于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，載《法學》2013年第10期。，傳統(tǒng)犯罪發(fā)生的場域，也由“現(xiàn)實物理空間”一個平臺，發(fā)展為“現(xiàn)實物理空間”與“網(wǎng)絡虛擬空間”兩個平臺，一個犯罪既可能在網(wǎng)絡空間完成“全部規(guī)范動作”，也可能同時跨越虛擬與現(xiàn)實兩個平臺空間而實現(xiàn)，而“兩個犯罪平臺的并存迫切需要讓傳統(tǒng)刑法能夠適用于兩個平臺之上的解釋路徑和套用規(guī)則”[注]同③。。

然而，當今不少立法者、司法者與學者，由于對互聯(lián)網(wǎng)犯罪的特點、行為方式比較陌生，仍然秉持傳統(tǒng)物理社會一元的思維方式，不能與時俱進地在雙層社會背景下解讀傳統(tǒng)犯罪的構成要件，“于是出現(xiàn)諸多認定上的困難。從理論上說，這實際上就是刑法解釋學所面臨的新困境”[注]米鐵男：《網(wǎng)絡犯罪的形式評價問題研究》，載《東方法學》2017年第5期。。法律的滯后性使得實踐往往走在理論的前面，因而實踐對前沿問題給出的判斷經(jīng)常在理論界引起爭議。例如，當立法解釋認為侵犯通信自由罪中的“信件”包括“電子郵件”[注]參見2000年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條第(二)項。、司法解釋規(guī)定傳播淫穢物品牟利罪中的“淫穢物品”包括互聯(lián)網(wǎng)上的“淫穢電子信息”時，理論上幾乎沒有人提出異議；但當司法解釋認為利用互聯(lián)網(wǎng)散布謠言可以構成尋釁滋事罪[注]參見2013年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條。、判例認為非法獲取他人游戲裝備后予以出售的行為構成盜竊罪[注]參見山東省日照市東港區(qū)人民法院(2014)刑初字第120號刑事判決書。、法院判定通過網(wǎng)上“惡意好評”致使競爭對手遭受財產(chǎn)損失的行為構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪[注]參見江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院(2015)雨刑二初第29號刑事判決書和江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01刑終33號刑事判決書。等，卻遭受理論界的廣泛質(zhì)疑。[注]參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期；劉明祥：《竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為定性探究》，載《法學》2016年第1期；劉艷紅：《網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，載《法律科學》2017年第3期，等等。

在雙層社會背景下，出現(xiàn)了大量傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的現(xiàn)象。從理論上講，殺人、傷害、放火、爆炸、投毒甚至強奸等幾乎所有的傳統(tǒng)犯罪，都有可能利用網(wǎng)絡工具或在網(wǎng)絡空間發(fā)生。[注]參見米鐵男：《網(wǎng)絡犯罪的形式評價問題研究》，載《東方法學》2017年第5期；于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，載《法學》2013年第10期。而且，隨著人工智能時代的到來，“一切皆有可能”。面對雙層社會背景下無所不能、無所不在的網(wǎng)絡化犯罪，“仍然套用增設罪名的思路去解決網(wǎng)絡犯罪問題，既不現(xiàn)實，也不經(jīng)濟”，因而“理論界和司法界恐怕都要尊重社會客觀現(xiàn)實的發(fā)展，適度地調(diào)整和轉變傳統(tǒng)觀念”，以“探索傳統(tǒng)刑法在信息時代和‘雙層社會’中的‘生存’之道，尋求傳統(tǒng)刑法的罪名體系套用于網(wǎng)絡空間的解決之道”。[注]參見于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，載《法學》2013年第10期。不過，也有學者對此表示擔心，“網(wǎng)絡時代我國刑法解釋存在明顯的擴張化趨勢……很容易為了解決社會中出現(xiàn)的問題而突破罪刑法定原則”[注]歐陽本祺：《論網(wǎng)絡時代刑法解釋的限度》，載《中國法學》2017年第3期。。更有學者直言，“網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋的演進方向就是日益嚴重的擴大化與入罪化”，進而提出了“網(wǎng)絡時代客觀解釋的重新塑造：‘主觀的客觀解釋論’”[注]劉艷紅：《網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，載《法律科學》2017年第3期。。問題是，為收緊雙層社會背景下網(wǎng)絡犯罪刑法解釋的韁繩，是否有必要以所謂的“主觀的客觀解釋論”來重新塑造網(wǎng)絡時代的刑法客觀解釋？應該說，不無探討的余地。

二、主觀解釋論與客觀解釋論之辯

在刑法解釋目標上，存在所謂主觀解釋論與客觀解釋論的對立。主觀解釋論認為，刑法解釋的目標在于探求立法者在制定刑法時的主觀意思，即探究“立法原意”?？陀^解釋論則認為，刑法解釋的目標就在于闡明刑法條文在客觀上所呈現(xiàn)出來的意思，而非“立法原意”。有學者認為，客觀解釋論雖然有利于保持刑法的靈活性及賦予刑法文本以時代生命力，能夠滿足刑法的法益保護功能，但其存在如下明顯的缺陷：其一，客觀解釋論因否定立法意圖而流于任意解釋，可謂典型的“主觀”解釋；其二，客觀解釋論往往因應社會現(xiàn)實需要，脫逸立法意圖的約束，從而違反罪刑法定原則。正因為如此，客觀解釋極易演變?yōu)閿U大解釋。[注]參見劉艷紅：《網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，載《法律科學》2017年第3期。但筆者認為，客觀解釋論并不存在上述缺陷，相反，主觀解釋論因存在致命缺陷而不應被采納。

首先，主觀解釋論始終堅持的所謂“立法原意”，其實并不存在。所謂立法者，并不是一個人，在我國，立法者是由來自國內(nèi)社會各階層的2900多名全國人大代表所組成。人大代表在表決刑法時，并非逐條審議通過，因而各個人大代表對某個具體條文的意圖并不總是一致的。況且，立法一經(jīng)制定就已經(jīng)落后，對于立法時未曾預料過的案件，立法者不可能有立法意圖。例如，在制定1997年《刑法》時，還未發(fā)生“非典”，因而不可能質(zhì)問立法者，《刑法》第267條第2款“攜帶兇器搶奪”中的“兇器”是否包括含有“非典”病毒的注射器？又如，如今使用微信很普遍，但也不可能追問立法者在1997年制定《刑法》第252條侵犯通訊自由罪條文時，是否想到其中的“信件”包括“微信”？因此，誠如美國聯(lián)邦最高法院法官斯卡里亞(Antonin Scalia)所言：“在法院所爭議的解釋論上的爭論點中，有99.99%是不存在議會意圖的?！盵注][美]A.斯卡里亞：《關于法律解釋中的立法史的利用》，[日]中川太久譯，載《法學家》1998年第5期。

其次，探究“立法原意”，難免會陷入“人治”的泥潭，進而有悖于罪刑法定原則所堅持的人權保障精神。眾所周知，在我國，作為立法者的全國人大代表來自社會各階層，且絕大多數(shù)都沒有經(jīng)過專門的法律訓練，同時全國人大代表審議刑法的會期不過幾天，在此不可能指望每一位人大代表都能逐條、仔細地研讀近兩萬字的刑法條文。所以，即便存在所謂的“立法原意”，也很難實際探尋。事實上，所謂 “立法原意”，通常不過是僅參與立法起草而并未參加立法表決的少數(shù)幾位專家或者人大立法工作人員的個人想法。倘若他們的觀點就是所謂的“立法原意”，那這樣的“原意”也不過是典型的“人治”，既不符合法治精神，也不利于保障人權。再則，即使認為“立法原意”代表了立法當時人民群眾的意志，“原意”最終也會因為時過境遷，反而違背刑法適用時人民群眾的意志。一言以蔽之，探究“立法原意”的結果，意味著多數(shù)人始終生活在少數(shù)人的統(tǒng)治之下。

最后，客觀解釋的結論并非“任意”、“主觀”，而是相當客觀，既能保證法的安定性，又能恪守罪刑法定原則?！白h會的意圖不是根據(jù)它的用心來判斷，而是根據(jù)此用心在制定法中所作的表述來判斷的”[注][英]G.D.詹姆斯：《法律原理》，關貴森等譯，中國金融出版社1990年版，第50頁。，所以，“采取主觀解釋論，并不符合罪刑法定原則”[注]張明楷：《刑法分則的解釋原理(上)》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第30頁。。刑法一經(jīng)制定，就成了一種脫離立法者的客觀存在，因而解釋者只能從刑法條文的客觀含義中，基于“法條用語的可能含義”、“一般人的預測可能性”以及“處罰必要性的大小”等因素，發(fā)現(xiàn)立法精神與目的，進而在法益保護與自由保障之間尋求平衡，以最大限度地窮盡刑法條文的含義。雖然不同的人對立法目的的理解會有不同，但基于上述因素的考量及一般刑法解釋原則與方法的運用，相較于孜孜不倦地探究其實并不存在的所謂“立法原意”的主觀解釋論而言，客觀解釋論所得出的結論不可能是“任意”、“主觀”的，相反，客觀解釋更具有安定性、穩(wěn)定性，更能符合變化了的時代要求、更有利于保護法益、更能維護罪刑法定原則。例如，針對“信件”包括“電子郵件”和“微信”、“淫穢物品”包括“淫穢電子信息”、在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站屬于“開設賭場”之類等等，這些客觀解釋不可能被認為因超出了所謂的“立法原意”而屬于“任意”、“主觀”的解釋結論，從而違反罪刑法定原則。

綜上，“對刑法的解釋不能采取主觀解釋論，只能采取客觀解釋論”[注]張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第91頁。。有學者指出，由于網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋等同于擴大與入罪解釋，這一方面意味著客觀解釋被過度甚至不當使用，另一方面也意味著“探究立法原意”的主觀解釋論價值需要被重新審視，為此，“宜以主觀性糾偏過度的客觀性，以‘主觀的客觀解釋論’重新塑造客觀解釋論”；“主觀的客觀解釋論”的最終目標是，“在立法者當初的價值取向和‘刑法條文之語言原意解釋’的最大射程內(nèi)來探求刑法規(guī)范在現(xiàn)實生活所具有的規(guī)范意義”。[注]參見劉艷紅：《網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，載《法律科學》2017年第3期。其實，所謂“主觀的客觀解釋論”，不過是主觀解釋論的翻版，當解釋者不同意客觀解釋論的結論，便會搬出高深莫測的所謂“立法原意”來佐證自己解釋結論的合理性。例如，針對“南京反向炒信案”，“主觀的客觀解釋論”就是基于所謂“刑法條文語言原意解釋”，得出行為不屬于“其他方法”進而不構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的結論。[注]同⑤。如后所述，對“南京反向炒信案”，完全可以基于“法條用語的可能含義”、“一般人的預測可能性”、“處罰必要性的大小”、立法目的以及同類解釋規(guī)則，得出是否成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的妥當結論，根本無需以子虛烏有的所謂“立法原意”佐證自己的無罪結論?？傊?，針對雙層社會背景下層出不窮的網(wǎng)絡犯罪，理應在罪刑法定原則的框架下，堅持客觀解釋論。

下面以“公共場所”含義的相對性、竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的定性以及破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“其他方法”的認定為例，探討雙層社會背景下的刑法解釋。

三、“公共場所”含義的相對性

2013年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡犯罪解釋》)第5條規(guī)定，在信息網(wǎng)絡上散布虛假信息，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，屬于《刑法》第293條第1款第4項所規(guī)定的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”情形，構成尋釁滋事罪。此解釋一出，立即引起學界的普遍聲討。對于上述解釋結論，除個別學者全部或部分予以支持外，[注]參見于志剛、郭旨龍：《“雙層社會”與“公共秩序嚴重混亂”的認定標準》，載《華東政法大學學報》2014年第3期；陳勁陽：《徘徊在歧義與正義之間的刑法釋義——網(wǎng)絡尋釁滋事罪司法解釋妥當性反思》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第6期。絕大多數(shù)學者都表示嚴重質(zhì)疑。[注]參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期；李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡誹謗”司法解釋說開去》，載《法律科學》2015年第2期；劉艷紅：《網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，載《法律科學》2017年第3期；歐陽本祺：《論網(wǎng)絡時代刑法解釋的限度》，載《中國法學》2017年第3期，等等。雖然在此解釋頒布后，《刑法修正案(九)》在《刑法》第291條之一第2款增設了編造、故意傳播虛假信息罪，以規(guī)制在信息網(wǎng)絡等媒體上編造、傳播虛假的險情、疫情、災情、警情的行為，但由于缺乏“等虛假信息”之類兜底性規(guī)定，因此，從理論上講，上述《網(wǎng)絡犯罪解釋》的規(guī)定仍有適用的余地，因而檢討上述解釋結論的合理性仍具有現(xiàn)實意義。

反對論的主要理由在于：(1)《網(wǎng)絡犯罪解釋》中“造成公共秩序嚴重混亂”的規(guī)定，明顯放棄了行為發(fā)生場所與結果發(fā)生場所必須具有同一性的要求；(2)《刑法》第293條第1款第4項中“公共場所秩序”的范圍明顯窄于“公共秩序”，而“造成公共秩序嚴重混亂”，并不當然符合尋釁滋事罪中“造成公共場所秩序嚴重混亂”的構成要件；(3)網(wǎng)絡空間固然屬于公共空間，但公共空間不等于公共場所；(4)尋釁滋事罪中的“公共場所”，必須是不特定或者多數(shù)人的身體可以自由出入的場地、處所，公眾雖然可以在網(wǎng)絡空間自由發(fā)表言論，但身體卻不可能進入網(wǎng)絡空間，所以，《網(wǎng)絡犯罪解釋》的上述規(guī)定已經(jīng)不是擴大解釋，而是用上位概念替換下位概念，也就是將“公共場所”提升為“公共空間”，將“公共場所秩序”提升為“公共秩序”，如同將作為上位概念的“人”，取代強奸罪中的“婦女”，進而得出強奸男人也能成立強奸罪的結論，因而屬于典型的類推解釋；(5)我國《刑法》中所規(guī)定的“公共場所”，全都是現(xiàn)實社會中物理空間的“公共場所”，因而與刑法分則其他條文中使用的“公共場所”概念相比較，也能得出尋釁滋事罪中的“公共場所”，只能是公眾身體可以進出的場所的結論；(6)尋釁滋事罪中的“造成公共場所秩序嚴重混亂”，顯然是指造成物理秩序的混亂，在網(wǎng)絡上散布虛假信息，盡管可能造成人們心理秩序的混亂，但不會直接引起物理秩序的混亂；(7)“網(wǎng)絡空間”作為“虛擬世界”，沒有真實的物理架構，“網(wǎng)絡空間”中的所謂“起哄鬧事”，不能與發(fā)生在現(xiàn)實社會“公共場所”中的“起哄鬧事”相等同，因此很難造成現(xiàn)實社會的實際損害；(8)在網(wǎng)絡上只能是比較單一的“網(wǎng)絡秩序”，絕非現(xiàn)實社會中的“公共秩序”或“公共場所秩序”，該罪所規(guī)制的只能是“現(xiàn)實社會”物理秩序空間的尋釁滋事行為。[注]參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期；李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡誹謗”司法解釋說開去》，載《法律科學》2015年第2期。

由此可見，“原有刑法中‘現(xiàn)實社會’中物理空間‘公共場所’的概念能否適用于‘虛擬世界’中的‘網(wǎng)絡空間’是上述問題的核心”[注]李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡誹謗”司法解釋說開去》，載《法律科學》2015年第2期。。很顯然，反對論是事先將尋釁滋事罪中的“公共場所”，限定于人的身體可以自由出入的“現(xiàn)實社會”中的“物理空間”，將“公共場所秩序”限定于“現(xiàn)實物理空間”的秩序，同時要求行為發(fā)生的場所與所謂結果發(fā)生的場所必須具有同一性。

應該說，在網(wǎng)民已經(jīng)成為社會成員的主體、人們線上活動的時間甚至已經(jīng)超過線下活動的時間的今天，依然堅持《刑法》中的“公共場所”僅限于人的身體可以自由出入的所謂“現(xiàn)實社會”中“物理空間”的觀點，不得不說已經(jīng)嚴重過時了。其實，《刑法》中“公共場所”的含義具有相對性。

《刑法》中規(guī)定了“公共場所”的罪名主要有：(1)第130條的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪；(2)第236條的強奸罪；(3)第237條強制猥褻、侮辱罪；(4)第291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪；(5)第292條聚眾斗毆罪；(6)第293條的尋釁滋事罪。從理論上講，由于上述各罪所保護的法益不同，“公共場所”的含義或者范圍也應存在差異。例如，手握槍支進行網(wǎng)絡直播，由于不具有實際的公共危險性，因此該行為不可能被評價為非法攜帶槍支進入公共場所，進而成立非法攜帶槍支危及公共安全罪。

又如，《刑法》第236、237條規(guī)定，“在公共場所當眾強奸婦女”與“在公共場所當眾”強制猥褻他人、侮辱婦女，分別是強奸罪、強制猥褻、侮辱罪的加重情節(jié)。張明楷教授認為，倘若將網(wǎng)絡空間認定為“公共場所”，就會得出通過網(wǎng)絡直播在私密房間進行的強奸行為，也屬于“在公共場所當眾強奸婦女”的結論，這顯然是不能接受的。[注]參見張明楷：《網(wǎng)絡時代的刑事立法》，載《法律科學》2017年第3期?？墒?，此行為與“行為人在公共女廁所內(nèi)強奸婦女，女廁所外有許多人聽見或者感覺到行為人正在強奸婦女的，屬于‘在公共場所當眾強奸婦女’”[注]張明楷：《刑法學(下)》 (第五版)，法律出版社2016年版，第876頁。相比，更具有提升法定刑的理由，因為即便是在私密房間進行的強奸，一旦通過網(wǎng)絡直播，對婦女性羞恥心的侵害，相較于只是可能被女廁所外的許多人聽到或者感覺到的情形，無疑要嚴重得多。所以，對于侵害婦女性的自主權和性的羞恥性的強奸罪、強制猥褻、侮辱罪而言，必須承認，只要能讓不特定或者多數(shù)人看到、聽到，即便是在網(wǎng)絡空間，也應屬于“在公共場所當眾”犯強奸罪、強制猥褻、侮辱罪。

再如，由于聚眾擾亂公共場所秩序罪強調(diào)“聚眾”，而且明文列舉了車站、碼頭等物理性場所，因而可以認為“本條中的公共場所不可能包含網(wǎng)絡空間”。聚眾斗毆罪也是如此。但不能由此認為，尋釁滋事罪中的“公共場所，并不包含網(wǎng)絡空間”。[注]參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期。因為，“利用信息網(wǎng)絡散布謠言，起哄鬧事，與手持擴音喇叭在大街上散布謠言、起哄鬧事，當二者均造成現(xiàn)實公共場所嚴重混亂時，是完全可以等量齊觀的，均可以按照尋釁滋事罪論處”[注]陳勁陽：《徘徊在歧義與正義之間的刑法釋義——網(wǎng)絡尋釁滋事罪司法解釋妥當性反思》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第6期。。所以，要求“起哄鬧事型尋釁滋事罪”的行為與結果發(fā)生的場所必須具有同一性，并無道理。

總之，認為“公共場所”包括“網(wǎng)絡空間”，“公共場所秩序”包括“網(wǎng)絡空間秩序”，沒有任何問題。問題僅在于，網(wǎng)絡空間中的“公共場所秩序嚴重混亂”的判斷標準是什么？這才是我們需要正視的問題。[注]參見于志剛、郭旨龍：《“雙層社會”與“公共秩序嚴重混亂”的認定標準》，載《華東政法大學學報》2014年第3期。有一點可以肯定，若在網(wǎng)絡空間散布謠言并造成現(xiàn)實物理空間秩序的嚴重混亂，比如在舉行大型群眾性集會時，行為人突然在網(wǎng)上散布謠言說現(xiàn)場裝有炸彈，從而造成集會現(xiàn)場的群眾因極度恐慌而形成騷亂，無疑屬于“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”。倘若利用網(wǎng)絡散布謠言，但并沒有實際造成現(xiàn)實物理空間的秩序混亂，還是否應該以及如何認定“造成公共場所秩序嚴重混亂”，的確是需要認真研究的問題。本文想要說明的是，如今網(wǎng)絡社會與現(xiàn)實社會已經(jīng)出現(xiàn)深度融合，人們在線上活動也就是在所謂虛擬空間活動的時間，甚至超過了在線下即現(xiàn)實物理空間活動的時間，所以，我們應適應網(wǎng)絡時代的雙層社會的要求，承認“網(wǎng)絡空間”也是“公共場所”的一部分。由于網(wǎng)絡的高度擴散性，網(wǎng)絡空間的活動與純粹的現(xiàn)實物理空間活動的社會危害性相比，可能有過之而無不及，故而，沒有理由將網(wǎng)絡空間及網(wǎng)絡空間秩序排除在刑法保護的范圍之外。當然，為了不至過于限制憲法所賦予的公民的言論自由，盡管在教室或者小型會議場所當眾強奸婦女的，可以被認定為“在公共場所當眾強奸婦女”，但不宜認為，在教室、小型會議場所、微信群、朋友圈[注]“微信就是朋友之間的即時通信工具，即使是具有公開轉發(fā)功能的‘朋友圈’，也只是限于私人之間的非開放圈子，不能認定為網(wǎng)絡公共場所”(于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，載《法學》2013年第10期)。等相對封閉的場所或者空間中發(fā)表言論的行為，屬于公開發(fā)表言論、“在公共場所起哄鬧事”的行為。

四、侵害網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的定性

理論上認為，虛擬財產(chǎn)是指具有財產(chǎn)性價值、以電磁數(shù)據(jù)形式存在于網(wǎng)絡空間的財物，大致包括：網(wǎng)絡游戲賬號、QQ賬號等賬號類虛擬財產(chǎn)；網(wǎng)絡游戲裝備等物品類虛擬財產(chǎn)；Q幣、金幣等貨幣類虛擬財產(chǎn)。[注]參見陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學》2017年第2期。目前，對賬號類虛擬財產(chǎn)應否納入財產(chǎn)范疇的討論，本身就具有很大爭議。為便于談論，本文主要探討侵害物品類及貨幣類虛擬財產(chǎn)行為的定性問題，其關鍵在于“虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)的確認問題，即虛擬財產(chǎn)是否具有財物的本質(zhì)特征，能不能被視同財物”[注]陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學》2017年第2期。。

關于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律屬性，民法學界存在物權客體說、債權客體說、知識產(chǎn)權客體說、新型財產(chǎn)權利說等各種學說。[注]參見楊立新：《民法總則規(guī)定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的含義及重要價值》，載《東方法學》2017年第3期；溫世揚：《民法總則中“權利客體”的立法考量——以特別“物”為重點》，載《法學》2016年第4期。刑法學界關于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律屬性以及侵害網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的定性，理論上也是眾所紛紜，代表性觀點如下：

1.網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權是一種需要網(wǎng)絡運營商積極配合才能實現(xiàn)的債權；既然我國相關規(guī)范性文件禁止網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的交易，就表明它不是財物，竊取之，不可能構成盜竊罪；竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為，符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定性的構成要件，但不采取非法侵入系統(tǒng)或者其他技術手段非法獲取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的，也不能定此罪；網(wǎng)游公司的職員利用職務上的便利，獲取虛擬財產(chǎn)銷售牟利的，可以侵犯著作權罪定罪。[注]參見劉明祥：《竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為定性探究》，載《法學》2016年第1期；徐彰：《盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)不構成盜竊罪的刑民思考》，載《法學論壇》2016年第2期。

2.虛擬財產(chǎn)作為債權，是財產(chǎn)性利益的特殊表現(xiàn)形式，以盜竊罪處理侵害虛擬財產(chǎn)的行為的思路是不妥當?shù)?；以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定性，只是權宜之計，引入類似利用計算機詐騙罪，才是未來立法應考慮的問題。[注]參見徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學展開》，載《法學家》2017年第4期。

3.網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于無體物，不屬于財產(chǎn)性利益；竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為，符合盜竊罪的構成要件。[注]參見姚萬勤：《盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為定性的教義學分析——兼與劉明祥教授商榷》，載《當代法學》2017年第4期。

4.網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一種財產(chǎn)性利益，對于侵害網(wǎng)絡財產(chǎn)性利益的行為，宜采用以網(wǎng)絡犯罪保護模式為主，財產(chǎn)犯罪保護模式為輔的多元保護模式；只要是以非法侵入計算機信息系統(tǒng)或者其他技術手段獲取數(shù)據(jù)的，原則上以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等網(wǎng)絡犯罪罪名論處，至于通過盜竊、欺騙、脅迫、利用職務之便等手段非法獲取的，宜以盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、職務侵占罪等財產(chǎn)犯罪定罪處罰。[注]參見任彥君：《網(wǎng)絡中財產(chǎn)性利益的刑法保護模式探析》，載《法商研究》2017年第5期。

5.網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于財物，竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的，應當認定成立盜竊罪與非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的想象競合犯。[注]參見馬春輝：《論竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的刑法定性》，載《法律適用》2018年第1期。

6.只要是具有管理可能性、轉移可能性與價值性的虛擬財產(chǎn)，就屬于刑法上的財物；非法侵害的，能夠構成盜竊罪等財產(chǎn)犯罪；虛假財產(chǎn)的價格難以認定，但并非不能認定。[注]參見張明楷：《非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)》，載《法學》2015年第3期；陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學》2017年第2期；高國其：《網(wǎng)絡“虛擬財產(chǎn)”的現(xiàn)實定位與刑法規(guī)制》，載《重慶大學學報(社會科學版)》2017年第3期。

一直以來，我國司法實踐中有關侵害虛擬財產(chǎn)行為的定性十分混亂，爭議焦點在于，是定盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。不過，在《刑法修正案(七)》增設了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，尤其是在最高法院相關人員表達了以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定性的傾向性意見后，目前司法實踐中，逐漸形成了以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定性的趨勢。[注]參見劉明祥：《竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為定性探究》，載《法學》2016年第1期；徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學展開》，載《法學家》2017年第4期。

上述第一種觀點的明顯疑問在于：因國家相關規(guī)范性文件禁止網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的交易，就認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)不是財物，進而認為竊取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為不成立財產(chǎn)犯罪的結論，顯然不具有說服力。因為毒品、淫穢物品之類的違禁品，國家也同樣禁止交易，但沒有人否認毒品、淫穢物品能成為財產(chǎn)犯罪的對象。非法破解他人的游戲賬號的密碼，或者非法侵入網(wǎng)游公司計算機信息系統(tǒng)，非法轉移他人網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的，成立法定最高刑為七年有期徒刑的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，而采取欺騙、脅迫等手段，讓被害人自己操作轉移虛擬財產(chǎn)的，只能宣告無罪，這無疑形成了明顯的處罰漏洞。認為網(wǎng)游公司職員利用職務便利非法獲取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的，成立侵犯著作權罪，致使網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律屬性極不穩(wěn)定，況且“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡平臺提供者創(chuàng)造的客觀存在，而不是一個作品，因此它無論如何都不能成為著作權的客體，同時不能成為其他知識產(chǎn)權的客體”[注]楊立新：《民法總則規(guī)定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的含義及重要價值》，載《東方法學》2017年第3期。。

第二種觀點的問題在于：認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于債權，是一種財產(chǎn)性利益，所以不能以盜竊罪進行評價的推理，很牽強；認為對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)不能以打破并建立占有的方式進行侵害，也不符合事實，因為以竊取等方式非法獲取他人網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的方式，就是一種打破占有并建立新的占有的過程，至少相對于竊電行為而言，其打破占有并建立占有的過程更加明顯，故而沒有理由否認符合盜竊罪的構造；指望引進國外原本規(guī)制盜竊財產(chǎn)性利益行為的利用計算機詐騙罪[注]參見張明楷：《刑法的私塾(之二)(下)》，北京大學出版社2017年版，第212頁。這種“水土不服”的罪名，既是“遠水解不了近渴”，也會“撕裂”我國的財產(chǎn)犯罪體系；更何況在我國，盜竊罪的對象包括財產(chǎn)性利益，具有充分的法律根據(jù)與法理依據(jù)。[注]參見張明楷：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《中外法學》2016年第6期。

第三種觀點的結論雖然是妥當?shù)?，但認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于無體物，卻不無疑問。因為游戲裝備等網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)并不能如電能等無體物，能對客觀世界發(fā)揮作用并經(jīng)使用后被消耗掉，而是仍然存在于網(wǎng)絡游戲運營商所控制的網(wǎng)絡游戲中，即它不會被消耗掉。[注]參見任彥君：《網(wǎng)絡中財產(chǎn)性利益的刑法保護模式探析》，載《法商研究》2017年第5期。

第四種觀點的致命缺陷在于結論導致處罰結果的不協(xié)調(diào)：以非法侵入計算機信息系統(tǒng)或者其他技術手段非法獲取他人網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪，最高僅判處七年有期徒刑，而通過其他手段，如竊取、騙取、敲詐勒索、搶劫等方式，非法獲取或者讓被害人自己交付轉移網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的，則能以盜竊、詐騙、搶劫罪等定罪，最重判處無期徒刑甚至死刑。二者僅因為不具有重要意義的行為方式的差異，導致處罰結果的天壤之別，顯然有悖平等適用刑法和罪刑均衡原則。

第五種“想象競合論”觀點的問題在于，“現(xiàn)行刑法中‘非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪’中的數(shù)據(jù)是技術意義上的數(shù)據(jù)，主要是針對‘身份認證信息’等相關相似類型的數(shù)據(jù)”[注]于志剛、李源粒：《大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的制裁思路》，載《中國社會科學》2014年第10期。；換句話說，之所以強調(diào)成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，必須采取非法侵入計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術手段，就是因為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，關涉計算機信息系統(tǒng)的安全。對于不采取上述手段，而是在知悉他人游戲賬號密碼后非法轉移他人游戲裝備等虛擬財產(chǎn)，或者采取欺騙、脅迫等手段，使被害人自己交付轉移虛擬財產(chǎn)的，根本不可能危及計算機信息系統(tǒng)的安全。因此，不能理所當然地認為，因為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于一種數(shù)據(jù)，故非法獲取的就能成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。質(zhì)言之，非法獲取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的，通常并不符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構成要件，只有采取財產(chǎn)犯罪路徑，才能有效地保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)。

筆者贊成最后一種觀點。由于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)價值、管理可能性及轉移可能性，為了有效保護日益重要的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)價值，應當認為其屬于《刑法》第92條第1款第4項中的“其他財產(chǎn)”，屬于盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的對象，對采取竊取等財產(chǎn)犯罪方式非法獲取網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的，應成立盜竊罪等財產(chǎn)犯罪。

五、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“其他方法”的認定

“南京反向炒信案”案情如下：被告人董某為謀取市場競爭優(yōu)勢，指使謝某多次以同一賬號惡意大量購買北京智齒公司南京分公司淘寶店鋪商品，致使淘寶公司錯誤判定該店鋪從事虛假交易，進而對其商品做出搜索降權的處罰，造成消費者無法通過淘寶網(wǎng)搜索到該公司在淘寶網(wǎng)店鋪的商品，從而嚴重影響到該公司的正常經(jīng)營活動，并由此造成了10萬余元的經(jīng)濟損失。南京市雨花臺區(qū)法院一審認為，被告人董某、謝某出于打擊競爭對手的目的，其行為屬于以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動，構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。[注]參見江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院(2015)雨刑二初字29號刑事判決書。被告人董某上訴稱：(1)其主觀上不具備破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所要求的“報復泄憤”的目的和行為動機符合“打擊競爭對手”的商業(yè)慣例；(2)其行為不屬于破壞生產(chǎn)資料的經(jīng)營行為，不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”；(3)行為并未造成“生產(chǎn)經(jīng)營活動無法進行”的后果；(4)行為與后果之間介入了淘寶公司搜索降權處罰的因素，而不具有刑法上的因果關系。南京中院二審反駁稱，上訴人具有報復及從中獲利的主觀目的，客觀上實施了通過損害他人商業(yè)信譽的方式破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為，實際造成被害單位10萬余元的經(jīng)濟損失，而且上訴人的行為與財產(chǎn)損失之間具有因果關系，其行為符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構成要件，應以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。[注]參見江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01刑終33號刑事判決書。

對此判決，理論界存在“支持論”與“反對論”兩種對立的觀點?！爸С终摗闭J為：(1)雖然被告人并未如毀壞機器設備或殘害耕畜那樣從物理上毀損他人的生產(chǎn)資料，但被告人的行為實際導致被害單位的網(wǎng)上店鋪被淘寶公司做搜索降權處罰，經(jīng)營活動遭受嚴重阻礙，整體財產(chǎn)法益遭受損害；(2)將反向刷單炒信的行為評價為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”，屬于符合法益保護目的的客觀解釋，未超出刑法用語的最大射程，并不違反罪刑法定原則；(3)本罪中的“毀壞機器設備”、“殘害耕畜”，僅僅起到提示作用，也就是說，即使行為人沒有采取物理性破壞生產(chǎn)資料的方法，但只要行為侵犯了生產(chǎn)經(jīng)營者基于生產(chǎn)經(jīng)營的利益，就可以認為是“其他方法”；(4)本案中只要是破壞了電商的經(jīng)營利益，就可以認為行為符合了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構成要件。[注]參見李世陽：《互聯(lián)網(wǎng)時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的新解釋——以南京“反向炒信案”為素材》，載《華東政法大學學報》2018年第1期；李凌旭、閻二鵬：《新實質(zhì)解釋視域下的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪之構成要件——以“惡意好評”行為入罪為視角》，載《湖南師范大學社會科學學報》2016年第2期。

“反對論”的主要理由是：(1)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所侵害的法益不是財產(chǎn)權，而是“開展業(yè)務活動的自由”，各種妨害網(wǎng)店經(jīng)營的行為，應當構成妨害業(yè)務罪，但我國刑法并未規(guī)定該罪，將本應構成妨害業(yè)務罪的行為，按照破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪來處罰，屬于典型的類推適用，違反罪刑法定原則；(2)被告人董某的行為，既不屬于“毀壞機器設備”，也不屬于“殘害耕畜”，因而其行為不是“破壞”；(3)根據(jù)同類解釋規(guī)則，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，必須是毀壞機器、殘害耕畜等物理性的破壞行為，必須采用“暴力”，行為對象必須是生產(chǎn)工具等生產(chǎn)資料，即僅限于毀壞生產(chǎn)工具或者生產(chǎn)資料等侵犯財產(chǎn)的方法，而炒信行為，并沒有直接毀壞任何財物，因而不可能構成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪；(4)被害單位通過論文相似度軟件的有償使用進而營利的業(yè)務行為，雖然屬于“生產(chǎn)經(jīng)營”，但被告人董某通過重復刷單致使被害單位被淘寶網(wǎng)“搜索降權”，并不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”的行為。[注]參見歐陽本祺：《論網(wǎng)絡時代刑法解釋的限度》，載《中國法學》2017年第3期；劉艷紅：《網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，載《法律科學》2017年第3期；張明楷：《妨害業(yè)務行為的刑法規(guī)制》，載《法學雜志》2014年第7期；冀洋：《網(wǎng)絡時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的司法邏輯》，載《法治研究》2018年第1期。

筆者認為，“反對論”的理由并不成立。

首先，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所保護的法益并非“開展業(yè)務活動的自由”，亦非市場經(jīng)濟秩序，而是他人的財產(chǎn)權。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪在1979年刑法中屬于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪一章的罪名，現(xiàn)行刑法將其歸入侵犯財產(chǎn)罪一章中的故意毀壞財物罪之后，這充分說明，現(xiàn)行刑法中對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的立法價值取向在于保護他人的財產(chǎn)權，而且從其與故意毀壞財物罪中的故意“毀壞”公私財物相類似的表述——“毀壞”機器設備、“殘害”耕畜或者以其他方法“破壞”生產(chǎn)經(jīng)營來看，應當能夠得出破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與故意毀壞財物罪，同屬于不具有非法占有目的的“毀棄罪”的結論。既然可以得出“當刑法規(guī)定故意毀壞財物罪就是為了保護他人財產(chǎn)免遭損失(保護他人的財產(chǎn)價值)時，就有必要將毀壞解釋為使他人財物(股票)價值減少或者喪失的行為”[注]張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第509頁。的結論，就沒有必要否認破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的立法目的也在于保護他人財產(chǎn)免遭損失，所以凡是非法使他人遭受財產(chǎn)損失的行為，都可能被納入本罪所規(guī)制的范疇。

其實，故意毀壞財物罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的區(qū)別僅在于，前者是通過毀壞具體財物，直接導致被害人所有的該財物本身的效用減少或者喪失，如摔碎他人的茶杯，導致他人不能用之飲水。而后者，是通過毀壞機器設備、殘害耕畜等生產(chǎn)資料的方式，導致他人因為機器停止運轉、沒有耕畜可以犁地或運送重物而間接導致的財產(chǎn)損失，而不是被毀壞的機器、殘害的耕畜本身的財產(chǎn)損失，否則“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪被完全消解于故意毀壞財物罪之中，從而喪失了單獨存在的必要性”。[注]參見李世陽：《互聯(lián)網(wǎng)時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的新解釋——以南京“反向炒信案”為素材》，載《華東政法大學學報》2018年第1期。本案正是通過惡意反向炒信的方式，導致被害單位遭受搜索降權的處罰，使網(wǎng)店的經(jīng)營受到影響進而遭受財產(chǎn)損失的，因而完全符合刑法設立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的本旨。

其次，將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”的對象限定于與“機器設備”、“耕畜”類似的生產(chǎn)資料，將行為方式限定于“暴力”、“物理性”的破壞方式，這完全是停留于農(nóng)耕社會和機器工業(yè)時代的固有思維和解釋水平，不能適應如今以第三產(chǎn)業(yè)為主體的后工業(yè)社會和網(wǎng)絡時代的要求。應當認為，“其他方法”并不限于破壞工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，而是“只要危害行為侵犯了生產(chǎn)經(jīng)營者基于生產(chǎn)經(jīng)營的利益，就可以認為是‘其他方法’”。[注]參見李凌旭、閻二鵬：《新實質(zhì)解釋視域下的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪之構成要件——以“惡意好評”行為入罪為視角》，載《湖南師范大學社會科學學報》2016年第2期；李世陽：《互聯(lián)網(wǎng)時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的新解釋——以南京“反向炒信案”為素材》，載《華東政法大學學報》2018年第1期。如同可以將故意毀壞財物罪中的“毀壞”解釋為一切使他人遭受財產(chǎn)損失的方法一樣，如高進低拋他人的股票、打亂他人事先分門別類的各種型號的紐扣。事實上，否定論的立場也前后矛盾。例如，張明楷教授一方面認為，關于故意毀壞財物中“毀壞”的含義，應采取一般的效用侵害說，即，“毀壞不限于從物理上變更或者消滅財物的形體，而是包括使財物的效用喪失或者減少的一切行為”[注]張明楷：《刑法學(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第1026頁。，另一方面又認為，“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，只不過是故意毀壞財物罪的特殊條款，亦即，只有通過毀壞生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料進而破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動的，才成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”[注]張明楷：《妨害業(yè)務行為的刑法規(guī)制》，載《法學雜志》2014年第7期。。也就是說，在對故意毀壞財物罪中的“毀壞”含義的理解上，采用了“效用侵害說”，而在對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法破壞”的理解上，卻采用了物理性毀損說，明顯自相矛盾。

再次，誠然，將破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，解釋為使用暴力、物理性地破壞與機器設備、耕畜類似的工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，是最符合所謂同類解釋規(guī)則要求的，但刑法語詞的表述可以不變，其含義完全可能隨著時代的發(fā)展、法益保護要求的變化、行為方式的異化，而實現(xiàn)“舊瓶裝新酒”。立法者永遠比解釋者聰明！立法者就是因為認識到人類的認識具有局限性，不能預料到無窮多變的生活事實，而有意表述為“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，以適應不斷變化的案件事實的要求。如果現(xiàn)在的人們?nèi)匀汇∈剞r(nóng)耕社會和機器工業(yè)時代的思維，認為只有毀壞機器設備、殘害耕畜，才能達到破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營的目的，則隨著時代的發(fā)展，立法的目的完全可能落空，而不能滿足變化了的法益保護要求。

最后，不能因為我國刑法缺乏妨害業(yè)務罪的規(guī)定，就認為將原本應當按照妨害業(yè)務罪處理的行為，以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪處理，就有違罪刑法定原則。規(guī)定妨害業(yè)務罪的國家，如日本，并未將妨害業(yè)務罪規(guī)定為侵犯財產(chǎn)的犯罪，因而不會認為妨害業(yè)務罪屬于毀棄罪。但在我國，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪屬于侵犯財產(chǎn)罪中的毀棄罪，因而，將部分通過妨害業(yè)務致使他人遭受財產(chǎn)損失的行為，評價為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，沒有任何立法論和解釋論上的障礙。我們“不能因為某種行為在國外屬于刑法規(guī)定的A罪，而我國刑法沒有規(guī)定A罪，便得出在我國‘將某種行為認定為犯罪違反罪刑法定原則’的結論”[注]張明楷：《刑法分則的解釋原理(上)》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第74頁。。而應根據(jù)我國現(xiàn)有的刑法規(guī)定，在刑法用語的最大射程范圍內(nèi)，將值得科處刑罰的行為，盡可能納入我國相應犯罪構成要件所規(guī)制的范疇，以求最大限度地保護法益。

綜上，“南京反向炒信案”中的行為，屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構成要件，以該罪論處，不僅符合法益保護的要求，亦未超出刑法用語的最大射程以及一般人的預測可能性，并不違反罪刑法定原則。