周 新

(廣東外語外貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，廣東廣州 510420)

2018年10月26日，全國人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》(以下簡(jiǎn)稱2018年《刑事訴訟法》)，意味著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在我國正式從試點(diǎn)探索走向立法規(guī)范。[注]參見周新：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度立法化的重點(diǎn)問題研究》，載《中國法學(xué)》2018年第6期。在試點(diǎn)期間，法學(xué)理論界、實(shí)務(wù)界持續(xù)不斷地討論著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)涵與實(shí)踐，盡管取得了相當(dāng)程度的理論共識(shí)，但仍存在諸多亟待厘清的難題。其中，一個(gè)不可回避的問題是，如何保證律師有效參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件？畢竟，在速裁程序試點(diǎn)啟動(dòng)之初，人們就已經(jīng)對(duì)此產(chǎn)生了分歧。[注]參見樊崇義：《值班律師制度的本土敘事：回顧、定位與完善》，載《法學(xué)雜志》2018年第9期；張澤濤：《值班律師制度的源流、現(xiàn)狀及其分歧澄清》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第3期；楊波：《論認(rèn)罪認(rèn)罰案件中值班律師制度的功能定位》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期；姚莉：《認(rèn)罪認(rèn)罰程序中值班律師的角色與功能》，載《法商研究》2017年第6期。隨著2018年《刑事訴訟法》的頒布適用，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件領(lǐng)域，“值班律師不屬于辯護(hù)人”的論斷將會(huì)成為未來一段時(shí)期的主流觀點(diǎn)，也必然會(huì)影響到律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的整體效果?？紤]到這一立法規(guī)則的現(xiàn)實(shí)，改革者探討有益于保證認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的值班律師參與方案。有鑒于此，筆者嘗試結(jié)合實(shí)證研究、案例分析等方式，闡釋值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的基本樣態(tài)，進(jìn)一步探索將協(xié)作性司法理念延伸適用于實(shí)務(wù)操作的可行性，從而解決律師參與的理論難題與實(shí)踐爭(zhēng)議，鞏固認(rèn)罪認(rèn)罰案件制度的適用正當(dāng)性。

一、試點(diǎn)期間認(rèn)罪認(rèn)罰案件中律師參與的主要形式

根據(jù)現(xiàn)有不少試點(diǎn)研究的反饋，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)期間，尤其是在速裁程序中，值班律師參與效果不甚理想，這在某種程度上已經(jīng)成為法學(xué)理論界、實(shí)務(wù)界的共識(shí)看法。[注]參見陳瑞華：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭(zhēng)議問題》，載《中國法學(xué)》2017年第1期；熊秋紅：《“兩種刑事訴訟程序”中的有效辯護(hù)》，載《法律適用》2018年第3期。不過，目前研究成果所采用的研究方式主要是理論辨析和數(shù)據(jù)分析，還有部分采用了訪談等方式，缺少對(duì)具體個(gè)案的剖析。因此，筆者借助閱卷方式，隨機(jī)抽取了若干試點(diǎn)地區(qū)[注]本文提及的兩個(gè)調(diào)研城市均為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)城市，處于東南沿海，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，是我國推行司法改革的“排頭兵”。與其它試點(diǎn)城市比較而言，這兩個(gè)城市開展認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)的力度更大，經(jīng)驗(yàn)更為豐富。筆者將該兩個(gè)城市分別標(biāo)注為A市、B市。A市下轄11個(gè)區(qū)，筆者調(diào)研其中3個(gè)，分別標(biāo)注A1區(qū)、A2區(qū)、A3區(qū)，這三個(gè)區(qū)都是我國推行速裁程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度經(jīng)驗(yàn)較豐富的地區(qū)。B市下轄8個(gè)行政區(qū)和2個(gè)新區(qū)，筆者調(diào)研其中1個(gè)行政區(qū)，標(biāo)注B1區(qū)，該區(qū)每年辦理刑事案件數(shù)量排在全國最前列，案多人少矛盾十分突出。自2017年1月至2018年6月的部分審判案卷材料，結(jié)合已有研究成果的某些論點(diǎn)，更為全面地描述值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的實(shí)務(wù)形態(tài)。閱卷活動(dòng)主要分兩個(gè)階段進(jìn)行。第一階段主要通過對(duì)A1區(qū)、A2區(qū)和A3區(qū)的部分認(rèn)罪認(rèn)罰案件的程序性文件進(jìn)行閱卷，對(duì)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的律師參與類型、參與環(huán)節(jié)和主要作用有宏觀的了解。第二階段的閱卷則深入分析A3區(qū)和B1區(qū)的起訴書、認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書、判決書等訴訟文書，進(jìn)一步了解律師在審前活動(dòng)、審判階段發(fā)揮的作用以及存在的問題。

(一)律師類型以值班律師為主，但參與形式化特征明顯

其實(shí)，對(duì)于律師參與的具體情況，卷宗材料反映的比較少，往往體現(xiàn)在各類記錄和程序性文書中，尤以《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》最具代表性。在第一階段閱卷，筆者獲取的56份案卷材料，比較典型地反映了律師類型、律師參與階段、律師作用等關(guān)鍵要素。概括而言，第一，值班律師是參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的律師類型的“主力軍”，超過一半以上甚至達(dá)到三分之二以上的案件都是由值班律師參與并處理完結(jié)的；第二，值班律師的主要作用在于程序性事項(xiàng)的告知與見證，即使部分試點(diǎn)單位賦予其閱卷權(quán)與調(diào)查取證權(quán)，也鮮有律師真正去閱卷和調(diào)查取證的情形。

在第二階段閱卷，筆者獲取A3區(qū)認(rèn)罪認(rèn)罰案件卷宗材料共計(jì)76份，B1區(qū)認(rèn)罪認(rèn)罰案件卷宗材料共計(jì)84份。通過分析可以發(fā)現(xiàn)，在審判階段，律師參與率偏低、律師參與作用不佳。在A3區(qū)的76例認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，在審判階段有律師參與的案件共計(jì)33件，占全部案件比例的43.4%。而在B1區(qū)的84份中，在審判階段有律師參與的案件共計(jì)20件，占全部案件比例的23.8%。在律師辯護(hù)全覆蓋的背景之下，值班律師通常占據(jù)主要地位，看似滿足了提供法律幫助的要求，但是，由于值班律師不是辯護(hù)人、不能參與庭審，審判階段律師參與的總體效果不如人意。換言之，值班律師參與仍然以形式參與為主，所發(fā)揮的作用并不明顯。

在A3區(qū)，僅有6例案件的律師就實(shí)體問題提出異議，其余的28例案件，律師僅僅提出被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰、屬于初犯、被害人有過錯(cuò)、被追訴人積極賠償、被追訴人主觀惡性小等法定、酌定量刑情節(jié)等主張，而這些量刑情節(jié)公訴機(jī)關(guān)在起訴書中多數(shù)也均有提及。在B1區(qū)，僅有2例案件中律師就案件的實(shí)體問題提出異議，其余的18例案件均未涉及案件的實(shí)體問題，僅僅就部分量刑情節(jié)發(fā)表意見。更進(jìn)一步地，即使有8個(gè)案件中律師在審判階段就案件實(shí)體問題提出了異議，但是，這些異議并不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用。比如，律師對(duì)部分的犯罪事實(shí)提出異議、對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名提出異議，甚至有律師對(duì)被告人的行為是否構(gòu)成犯罪提出異議，但是這些均沒有影響辦案機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。

(二)辯方內(nèi)部因訴訟意見產(chǎn)生沖突

更為重要的是，正如前述數(shù)據(jù)所顯示的，存在律師在審判階段就案件實(shí)體問題提出異議的情形，也就是說，律師尤其是值班律師與被追訴人之間確實(shí)會(huì)出現(xiàn)立場(chǎng)分歧的問題。筆者通過閱卷了解到，有一起強(qiáng)奸案件，被追訴人已經(jīng)選擇了認(rèn)罪認(rèn)罰，但是律師卻就實(shí)體問題提出異議，主張被追訴人存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其在主客觀上均不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，然而，從隨后辦案單位的處理情況來看，上述分歧顯然沒有阻止適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，也不影響被追訴人獲得從寬處罰。以上案卷反映的不只是個(gè)案中的問題。

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，律師與被追訴人因意見不同產(chǎn)生分歧的情況，時(shí)有發(fā)生，通常分為兩種情形：第一種是當(dāng)事人明確表示不需要律師幫助。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等印發(fā)的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》(以下簡(jiǎn)稱《速裁試點(diǎn)辦法》)、《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》(以下簡(jiǎn)稱《制度試點(diǎn)辦法》)等試點(diǎn)文件的規(guī)定，被追訴人同意量刑建議的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場(chǎng)的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。但是，如果被追訴人明確表示不需要律師參與的話，應(yīng)該如何處理？現(xiàn)實(shí)中存在一些被追訴人明確表示不需要甚至拒絕值班律師為其提供法律幫助的情況。不同試點(diǎn)單位表示確實(shí)有爭(zhēng)議，但是，為了履行試點(diǎn)文件的要求，部分試點(diǎn)單位嘗試突破了《速裁試點(diǎn)辦法》《制度試點(diǎn)辦法》的限制，將“應(yīng)當(dāng)”提供法律幫助，改為“申請(qǐng)”制，以申請(qǐng)作為值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的前提，進(jìn)而，由被追訴人自行決定是否需要申請(qǐng)法律幫助，對(duì)于沒有提出申請(qǐng)的，辦案單位就不另行通知值班律師提供法律幫助。在試點(diǎn)期間，上述做法或許對(duì)解決上述情形有一定效果，但是，2018年《刑事訴訟法》同樣明確了簽署具結(jié)書需要有辯護(hù)人或者值班律師在場(chǎng)要求，“申請(qǐng)制”的做法顯然有違新法的規(guī)定。更何況，人們通常認(rèn)為，在速裁程序中，被追訴人主動(dòng)要求法律援助值班律師幫助的情形極少，[注]參見劉方權(quán)：《刑事速裁程序試點(diǎn)效果實(shí)證研究》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期。那就不能完全以被追訴人意愿為絕對(duì)主導(dǎo)來設(shè)計(jì)值班律師介入的前提。

第二種情形，被追訴人同意接受律師幫助，但是與律師觀點(diǎn)存在沖突。對(duì)此，在試點(diǎn)地區(qū)，主要有三種思路：(1)以當(dāng)事人的意見為主，即在以被追訴人意見為主的情況下，只要被追訴人本人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，即使律師做無罪辯護(hù)也不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用。例如，在A1區(qū)，在被追訴人同意認(rèn)罪認(rèn)罰，但律師作無罪辯護(hù)的情況下，以被追訴人的意見為主。又如，在A3區(qū)，在被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，但律師作無罪辯護(hù)的情況下，當(dāng)?shù)貦z察院、法院會(huì)與律師就無罪意見進(jìn)行溝通，對(duì)于無罪理由不成立的情況不予采納，對(duì)于可能成立無罪的情況進(jìn)行進(jìn)一步審查；對(duì)于被追訴人不認(rèn)罪認(rèn)罰或者對(duì)量刑有意見，但律師認(rèn)為案件事實(shí)無爭(zhēng)議且對(duì)量刑無異議的情況下，應(yīng)當(dāng)由律師與當(dāng)事人先行溝通，爭(zhēng)取達(dá)成對(duì)案件的共識(shí)。對(duì)于被追訴人拒不認(rèn)罪的，應(yīng)當(dāng)中止認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用。如此，在尊重被追訴人意志的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)出律師參與的價(jià)值。(2)當(dāng)事人與律師的意見需要具有一致性。同樣以A3區(qū)為例，如果被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰，但律師作罪輕或者無罪辯護(hù)，那么法院會(huì)停止適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，就律師提出的問題一一向被追訴人進(jìn)行核實(shí)。究其原因，一方面是出于對(duì)實(shí)體真實(shí)的尊重，當(dāng)律師提出問題時(shí)，法院就具體問題進(jìn)行審理，能夠更全面地發(fā)現(xiàn)案件真相；另一方面，在錯(cuò)案終身責(zé)任制的影響下，法官裁判將會(huì)更加謹(jǐn)慎。因此，如果有律師提出異議，法官更愿意選擇轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行審理。(3)以律師的意見為主。這種情形較為罕見。以B1區(qū)為例，根據(jù)當(dāng)?shù)卦圏c(diǎn)文件的規(guī)定，即使“犯罪嫌疑人不認(rèn)罪，也不承認(rèn)犯罪事實(shí)”，只要“辯護(hù)人或者值班律師要求啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商程序的”，則該程序仍然可以啟動(dòng)。上述做法實(shí)質(zhì)上是突破了一般意義的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的范圍，即在被追訴人不認(rèn)罪的情況下，賦予律師要求啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的權(quán)利。對(duì)此，有人提出異議，主張只有獲得被追訴人的同意才能啟動(dòng)。因?yàn)楸蛔吩V人才是真正受到案件結(jié)果影響的訴訟主體，律師所享有的各項(xiàng)權(quán)利都是基于被追訴人的辯護(hù)權(quán)產(chǎn)生的，忽視被追訴人的意見賦予律師要求啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的權(quán)利有本末倒置之嫌。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰案件中律師參與的反思

認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，律師的參與旨在平衡相對(duì)弱勢(shì)的被追訴人與國家公權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，通過告知被追訴人有關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的法律規(guī)定，從而幫助他們作出對(duì)自己最有利的選擇，同時(shí)對(duì)國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督，保證在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被追訴人的合法權(quán)益免受侵害。然而，通過上述對(duì)律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件幾種樣態(tài)的分析可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中并未發(fā)揮應(yīng)有的作用，對(duì)此，筆者進(jìn)行了如下反思：

(一)值班律師法律幫助職能的界定模糊

作為參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的主要律師類型，值班律師的作用至關(guān)重要。根據(jù)目前的法律規(guī)定，值班律師是向犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等法律幫助的人，也就是說，值班律師提供的法律幫助是有別于辯護(hù)律師所進(jìn)行的辯護(hù)的，而對(duì)于這一法律幫助權(quán)職能包括哪些具體的權(quán)利尚無明確界定，只是在2018年《刑事訴訟法》修改時(shí)規(guī)定了法院、檢察院、看守所要為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利，且為檢察院應(yīng)當(dāng)在聽取值班律師意見前為其了解案件有關(guān)情況提供必要的便利。有學(xué)者認(rèn)為值班律師提供的法律幫助具有即時(shí)性與臨時(shí)性，其僅僅是類似“急診大夫”的角色，那么就不應(yīng)當(dāng)使其承擔(dān)太多辯護(hù)職能；[注]參見吳宏耀：《我國值班律師制度的法律定位及其制度構(gòu)建》，載《法學(xué)雜志》2018年第9期。也有學(xué)者認(rèn)為值班律師在偵查階段是“法律幫助者”，主要提供法律咨詢等，而在審查起訴及審判階段則是享有與辯護(hù)人同樣訴訟權(quán)利的“準(zhǔn)辯護(hù)人”；[注]參見姚莉：《認(rèn)罪認(rèn)罰程序中值班律師的角色與功能》，載《法商研究》2017年第6期。還有學(xué)者主張值班律師辯護(hù)人化，或者說值班律師本身的屬性就是辯護(hù)人，以此來保證值班律師充分發(fā)揮其職能，切實(shí)保障被追訴人的合法權(quán)益。[注]參見顧永忠：《追根溯源：再論值班律師的應(yīng)然定位》，載《法學(xué)雜志》2018年第9期。

值班律師法律幫助職能的界定較為模糊，導(dǎo)致其在實(shí)踐中無法真正發(fā)揮作用。2018年《刑事訴訟法》規(guī)定了犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書時(shí)應(yīng)當(dāng)有值班律師在場(chǎng)，之所以作此規(guī)定目的在于確保犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書是在知悉認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的具體內(nèi)容和可能的法律后果的前提下完全自愿簽署的，協(xié)商過程不存在欺騙乃至脅迫的情形，從而充分保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。然而，實(shí)踐中值班律師的在場(chǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)卻背離了制度初衷，不僅導(dǎo)致值班律師淪為單純的見證人，更有甚者值班律師成為了幫助檢察機(jī)關(guān)“追訴犯罪”的人。也有部分值班律師表示他們?cè)谡J(rèn)罪認(rèn)罰案件中不僅無法發(fā)揮作用，還面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，他們擔(dān)心自己的簽字背書行為會(huì)導(dǎo)致在將來為錯(cuò)案承擔(dān)責(zé)任。整體來看，值班律師為被追訴人提供法律幫助的積極性不高，這與其職能界定的模糊密切相關(guān)。

(二)律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的功能定位不明

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，律師的功能定位還存在一定的定位不明問題，這也是導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)問題的原因之一。就辯護(hù)律師而言，其充分享有會(huì)見、閱卷、調(diào)查取證、出庭辯論等辯護(hù)權(quán)，可以通過與被追訴人的溝通交流、查閱案卷材料等方式了解案情，形成一定的辯護(hù)策略，然而這一策略很有可能與被追訴人的自愿認(rèn)罪認(rèn)罰相矛盾，此時(shí)，有些辯護(hù)律師會(huì)在與被追訴人進(jìn)行溝通的基礎(chǔ)上選擇尊重被追訴人的意愿，并對(duì)辯護(hù)策略進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，但也有辯護(hù)律師以追求被追訴人利益最大化為由堅(jiān)持自己的辯護(hù)策略，甚至還有辯護(hù)律師單純從自身利益出發(fā)進(jìn)行訴訟策略的選擇，而之所以出現(xiàn)這些問題多是因?yàn)槟壳皩?duì)于律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的功能定位不夠明確。對(duì)于值班律師而言，其因自身擁有的法律幫助職能界定比較模糊，通常在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中發(fā)揮的作用比較有限，但就前述樣態(tài)的分析可以發(fā)現(xiàn)，其也存在被追訴人意見相左的可能性，而律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件功能定位的不明晰導(dǎo)致在此種情形出現(xiàn)時(shí)，值班律師往往表現(xiàn)地較為消極，在這樣的背景下，通過設(shè)置值班律師來保障被追訴人的合法權(quán)益的制度效果便會(huì)減弱。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰案件中律師參與的理念之辨

根據(jù)前述現(xiàn)狀分析可以發(fā)現(xiàn)，參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的律師類型主要是值班律師，在此前提下，保障律師有效參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件所要解決的關(guān)鍵難題是擺正值班律師與被追訴人的訴訟關(guān)系，明確解決二者意見有別時(shí)的基本方案。其實(shí)，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的語境下，不管是為被追訴人提供法律幫助的值班律師還是為被追訴人進(jìn)行辯護(hù)的其它類型的律師，都可能會(huì)在立場(chǎng)或者意見方面產(chǎn)生分歧，不過，現(xiàn)行法律已經(jīng)對(duì)委托律師或者援助律師的退出機(jī)制作了相對(duì)明確的規(guī)定，而值班律師制度剛剛由刑訴法予以確認(rèn)，相關(guān)規(guī)定還不夠明確，加上2017年10月最高人民法院、司法部印發(fā)的《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辯護(hù)全覆蓋辦法》)提出了“全覆蓋”的改革目標(biāo)，進(jìn)一步提升了值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的重要作用。根據(jù)《辯護(hù)全覆蓋辦法》等試點(diǎn)文件的要求，對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣?，被追訴人沒有辯護(hù)人的，法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)派駐的值班律師為其提供法律幫助；在法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師或者被追訴人委托的律師為其提供辯護(hù)前，被追訴人及其近親屬還可以提出法律幫助請(qǐng)求，法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)派駐的值班律師為其提供法律幫助。如此一來，除了獲得指派或者自行委托律師以外，值班律師是接觸被追訴人群體最多的律師類型。而且，結(jié)合現(xiàn)有試點(diǎn)實(shí)際，在速裁程序中，辦案機(jī)關(guān)通常以通知值班律師參與為主，部分試點(diǎn)地區(qū)還出現(xiàn)了速裁案件值班律師百分百參與的情形。但是，當(dāng)前，2018年《刑事訴訟法》和相關(guān)試點(diǎn)文件只要求值班律師必須參與的情形，卻沒有對(duì)全覆蓋規(guī)則下如何解決值班律師與被追訴人立場(chǎng)沖突的問題作出明確規(guī)定。

其實(shí)，將協(xié)同性司法理念拓寬適用至刑事案件，對(duì)于解決上述難題頗具啟發(fā)意義。目前已有學(xué)者提出了與協(xié)同性理念相關(guān)的辯護(hù)觀點(diǎn)，成為當(dāng)下我國發(fā)展刑事辯護(hù)理論的一個(gè)新的切入點(diǎn)。[注]參見陳瑞華：《論協(xié)同性辯護(hù)理論》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)給予充分的學(xué)術(shù)關(guān)注，在引入?yún)f(xié)同性辯護(hù)理論的過程中將值班律師定位為提供協(xié)同性法律幫助之人。

(一)協(xié)同性司法理念導(dǎo)入刑事訴訟的進(jìn)路

作為民事訴訟中的一個(gè)理論概念，“協(xié)同主義”旨在引導(dǎo)法官和當(dāng)事人互動(dòng)與協(xié)作，以此為基礎(chǔ)形成更具公信力的裁判，這一理論曾在一段時(shí)期內(nèi)引起我國法學(xué)理論界的爭(zhēng)論和研討。[注]參見韓波：《民事訴訟模式論：爭(zhēng)鳴與選擇》，載《當(dāng)代法學(xué)》2009年第5期；唐力：《辯論主義的嬗變與協(xié)同主義的興起》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第6期；王福華：《民事訴訟協(xié)同主義：在理想和現(xiàn)實(shí)之間》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第6期。從協(xié)同主義理念的內(nèi)在傾向出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，它更加偏重促使裁判者保障當(dāng)事人之間的溝通，引導(dǎo)裁判者與當(dāng)事人之間的交流，其價(jià)值在我國獲得一定程度的認(rèn)可，并成為某些學(xué)者所主張的修改民事訴訟法的指導(dǎo)理念之一。[注]參見湯維建：《論民事訴訟法修改的指導(dǎo)理念》，載《法律科學(xué)》2007年第6期。不過，也有學(xué)者對(duì)此提出了反思性批判，主張“協(xié)同主義”不外乎是一種企圖利用職權(quán)主義模式改良當(dāng)事人主義模式的混合型訴訟模式理論，本身并不具有可操作性，也就難以具備成為獨(dú)立訴訟模式的條件。[注]參見王次寶：《反思“協(xié)同主義”》，載《清華法學(xué)》2010年第1期。不過，從這些關(guān)于民事司法“協(xié)同主義”的論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，“協(xié)同性”呈現(xiàn)出偏重規(guī)范庭審中法官和當(dāng)事人自身行為的合作性特點(diǎn)，使其共同協(xié)作實(shí)現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的目的。后來，在刑事訴訟法領(lǐng)域，部分學(xué)者提出了將“協(xié)同主義”引入刑事司法領(lǐng)域的主張，其目標(biāo)是引導(dǎo)審辯關(guān)系從對(duì)立走向一定程度的協(xié)作，促使控辯審三方主體的角色定位更加明確，有助于實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)對(duì)裁判權(quán)的制約，進(jìn)而逐步實(shí)現(xiàn)“庭審中心主義”和“審判中心主義”。[注]參見亢晶晶：《協(xié)同主義訴訟模式在刑事訴訟中的導(dǎo)入》，載《法律科學(xué)》2015年第3期。在此語境下，我們可以看到，上述研究思路仍然集中在庭審階段，尤其是提高辯審關(guān)系的互動(dòng)性水平。在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，這一方案有其鮮明的合理性，只是，它恐怕不能適應(yīng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)踐需要，特別是忽視了辯方內(nèi)部——律師與被追訴人之間——溝通不暢所帶來的危害。

因此，我們需要意識(shí)到，一方面，在現(xiàn)代意義的繁簡(jiǎn)分流刑事司法改革潮流中，為了扭轉(zhuǎn)辯方本就“羸弱”的地位，運(yùn)用協(xié)同主義理念來鞏固控方承擔(dān)客觀義務(wù)，調(diào)動(dòng)公權(quán)力機(jī)關(guān)保障辨方訴訟權(quán)利的積極性，是符合我國刑事發(fā)展趨向的有益探索；另一方面，協(xié)同主義理念的導(dǎo)入必須順應(yīng)以提高效率、簡(jiǎn)化環(huán)節(jié)為鮮明特征的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的特殊性，尤其是關(guān)照值班律師、辯護(hù)律師相分離的立法與實(shí)務(wù)現(xiàn)實(shí)。那么，現(xiàn)有的協(xié)同性理念的影響力恐怕就有些“捉襟見肘”了。

正是考慮到上述多維度的改革主題，有學(xué)者以協(xié)同性司法理念為來源，提出了更具針對(duì)性的“協(xié)同性辯護(hù)理論”，旨在重新調(diào)整辯護(hù)律師與委托人的關(guān)系，其中，辯護(hù)的“協(xié)同性”的核心思想就在于保證辯護(hù)律師與被追訴人的辯護(hù)思路是一致的，防止發(fā)生辯護(hù)觀點(diǎn)的對(duì)立，因而，尊重被追訴人的意愿自然成為辨方內(nèi)部形成一致思路的顯著標(biāo)志。[注]參見陳瑞華：《論協(xié)同性辯護(hù)理論》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。上述頗具新穎性的“協(xié)同性辯護(hù)理論”立足于辯護(hù)，筆者認(rèn)為，這一理論的適用語境不僅僅局限于此，換言之，即使在值班律師參與的法律幫助領(lǐng)域，它同樣會(huì)發(fā)揮十分重要的指導(dǎo)和規(guī)范作用?？梢哉f，在值班律師制度的立法環(huán)境下，協(xié)同性法律幫助理論將會(huì)是上述理論內(nèi)涵的外延適用。

(二)“協(xié)同性法律幫助”觀點(diǎn)的提倡與適用

來源于“協(xié)同性辯護(hù)理論”的協(xié)同性法律幫助觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上以被追訴人與值班律師關(guān)系為核心，重點(diǎn)是在值班律師屬于非辯護(hù)人的法律語境下，擺正二者的法律關(guān)系，肯定被追訴人作為辯護(hù)權(quán)利行使主體的當(dāng)然適格性，同時(shí)強(qiáng)調(diào)為了保證認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，立法者還得允許被追訴人及時(shí)、有效地與值班律師進(jìn)行溝通，從而實(shí)現(xiàn)訴訟活動(dòng)的順暢進(jìn)行，盡量避免因?yàn)楸蛔吩V人與值班律師溝通不暢或者被追訴人不當(dāng)反悔等情形導(dǎo)致程序回轉(zhuǎn)后果的發(fā)生，真正保障共同實(shí)現(xiàn)訴訟效率與訴訟公正。因此，理解這種觀點(diǎn)需要把握以下方面：

第一，協(xié)同性法律幫助的“協(xié)同性”具有在肯定被追訴人作為適格辯護(hù)主體的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步鞏固被追訴人進(jìn)行自主性辯護(hù)的積極意義。在現(xiàn)有立法語境下，既然值班律師屬于非辯護(hù)人，這一群體提供的法律幫助通常只是非辯護(hù)性質(zhì)的，或者我們可以將其稱之為輔助性的辯護(hù)，那么，我們需要重新考慮豐富與被追訴人自我辯護(hù)相適應(yīng)的方式，主要指自主閱卷、主動(dòng)會(huì)見等方案。[注]參見郭名宏：《論被訴人自主性辯護(hù)的價(jià)值及實(shí)現(xiàn)》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。與之同時(shí)，值班律師不過是為被追訴人提供一定法律幫助的參與者，而立法者也不能再期待值班律師發(fā)揮與辯護(hù)人一樣的職能。

第二，不同于前述談及的通常意義的將協(xié)同性司法理念導(dǎo)入刑事訴訟的思路，也不同于協(xié)同性辯護(hù)理論的思路，協(xié)同性法律幫助偏重指導(dǎo)審前活動(dòng)。要知道，通常意義的刑事協(xié)同性理念以審判方和辯護(hù)方為主，集中在審判尤其是庭審階段，協(xié)同性辯護(hù)理論集中在各個(gè)訴訟階段，不過，協(xié)同性法律幫助重點(diǎn)解決被追訴人在審前階段簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的在場(chǎng)問題，以及與之相應(yīng)的事先溝通、提供咨詢和其它幫助等行為，這些行為主要發(fā)生在審前階段尤其是審查起訴的具結(jié)階段，也就意味著調(diào)整這些幫助行為的理論自然集中在相應(yīng)的領(lǐng)域。

第三，協(xié)同性法律幫助既然要求值班律師服務(wù)于保證被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性、合法性，就得保證值班律師可以獲得與之相應(yīng)的保障條件。根據(jù)2018年《刑事訴訟法》的規(guī)定，法律幫助涉及法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等內(nèi)容，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知被追訴人其有權(quán)約見值班律師并為之提供便利，同時(shí)，被追訴人簽署具結(jié)書的，值班律師應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)，而且辦案機(jī)關(guān)還得為值班律師履行職責(zé)提供必要的便利。但是，從當(dāng)下試點(diǎn)情況來看，值班律師無法提前與被追訴人溝通，無法獲得案卷信息，無法準(zhǔn)確把握被追訴人定罪量刑的主要內(nèi)容，所提出的幫助徒具形式意義。因此，協(xié)同性的法律幫助應(yīng)當(dāng)注重提高幫助的實(shí)質(zhì)性。[注]參見周新：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)的實(shí)踐性反思》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第2期。

第四，既然是協(xié)同性的法律幫助，那么，這種幫助自然是用來保證被追訴人及時(shí)了解、有效理解認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的法律規(guī)定和認(rèn)罪認(rèn)罰行為的法律效果，這就意味著肯定被追訴人作為行使辯護(hù)權(quán)利、影響認(rèn)罪認(rèn)罰訴訟進(jìn)程的首要主體。如果被追訴人對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰有疑問的，值班律師應(yīng)當(dāng)在有限的時(shí)間內(nèi)盡可能地為其提供解答；如果被追訴人最終同意認(rèn)罪認(rèn)罰的，值班律師應(yīng)當(dāng)在獲得案卷材料的基礎(chǔ)上，做出審慎地判斷，提供幫助意見，并在具結(jié)書上簽字；如果被追訴人后來選擇撤回認(rèn)罪認(rèn)罰的供述，應(yīng)當(dāng)在做出反悔決定之前，聽取值班律師的意見，保證其充分了解撤回的法律效果，否則，反悔不具有合法性。

四、律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的基本構(gòu)想

在肯定協(xié)同性司法理念導(dǎo)入刑事司法領(lǐng)域的積極價(jià)值之后，立法者需要慎重探討協(xié)同性辯護(hù)理論以及協(xié)同性法律幫助理論的立法與實(shí)踐意義，考慮規(guī)范律師尤其是值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的總體方案，保障其有效行使職權(quán)、參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件。雖然現(xiàn)有法律語境下值班律師的法律幫助不是辯護(hù)，但是，為了充分保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)利，我們可以借鑒有效辯護(hù)理念，豐富值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的實(shí)質(zhì)性，在最大限度上保護(hù)被追訴人的合法權(quán)益。通常情況下，人們研究委托辯護(hù)律師或者法律援助辯護(hù)律師的工作，繞不開對(duì)辯護(hù)質(zhì)量或者有效辯護(hù)的分析，一般而言，人們認(rèn)為有效辯護(hù)有四方面的體現(xiàn)，分別是合格稱職的辯護(hù)律師、為辯護(hù)所必需的防御準(zhǔn)備、與委托人進(jìn)行有效的溝通以及有理、有據(jù)、精準(zhǔn)、及時(shí)的辯護(hù)活動(dòng)。[注]參見陳瑞華：《有效辯護(hù)問題的再思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期。以此為鑒，筆者認(rèn)為，推動(dòng)值班律師提供法律幫助質(zhì)量的實(shí)質(zhì)化，同樣可以參考上述思路，確立法律幫助有效性的若干規(guī)則，以值班律師參與為切入點(diǎn)，完善律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的基本方案。

(一)值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的環(huán)境條件

保證值班律師提供有效幫助的首要前提是從立法層面肯定值班律師的法律地位。目前，2018年《刑事訴訟法》在若干條文表述中都涉及“值班律師”，采用了區(qū)別值班律師和辯護(hù)律師的方案，但是，對(duì)于值班律師的適格條件、值班律師參與階段以及值班律師工作場(chǎng)所等內(nèi)容，仍然存在諸多爭(zhēng)議之處。比如，關(guān)于值班律師參與的硬件條件，僅以派駐值班律師的場(chǎng)所為例，仔細(xì)審視2018年《刑事訴訟法》的三個(gè)修正案，不難發(fā)現(xiàn)，第三審稿不同于前兩審稿的地方在于，全國人大常委會(huì)將第36條“法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、人民檢察院、看守所派駐值班律師”修改為“法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、看守所等場(chǎng)所派駐值班律師”，這就意味著是否在檢察院設(shè)立值班律師派駐點(diǎn)并非法定的必然要求。然而，結(jié)合先前試點(diǎn)實(shí)際，我們能夠發(fā)現(xiàn)，在檢察院設(shè)置值班律師場(chǎng)所是部分試點(diǎn)單位經(jīng)過努力后形成的試點(diǎn)方案。[注]參見李本森：《刑事速裁程序試點(diǎn)的本地化差異——基于北京、上海、廣州和西安試點(diǎn)的地方文本分析》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。這樣做有助于保證審查起訴階段控辯雙方及時(shí)溝通并簽署具結(jié)書，也有助于被追訴人在相對(duì)自由的環(huán)境下與值班律師聯(lián)系并獲得咨詢。那么，我們不禁要問，在2018年《刑事訴訟法》的適用語境下，是否在檢察院設(shè)立值班律師派駐點(diǎn)成為一個(gè)裁量確定的行為，是否有助于保證值班律師全流程地參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的質(zhì)量，的確是存在疑問的。

更為重要的是，不論是2018年《刑事訴訟法》還是《速裁試點(diǎn)辦法》《制度試點(diǎn)辦法》等試點(diǎn)文件，都沒有明確值班律師的選任條件，這恐怕很不妥當(dāng)。著眼于保證值班律師提供法律幫助的質(zhì)量和提高值班律師的職業(yè)素養(yǎng)，改革者需要確定一定層級(jí)的值班律師選任標(biāo)準(zhǔn)。畢竟，在某種程度上，值班律師的選任是值班律師辦案質(zhì)量的關(guān)鍵因素。目前，值班律師的選任條件寬松，準(zhǔn)入門檻低，無法保障值班律師的辦案質(zhì)量與效率，這是不少試點(diǎn)地區(qū)均存在的問題。[注]參見劉方權(quán)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的建設(shè)路徑——基于刑事速裁程序試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的研究》，載《中國刑事法雜志》2017年第3期。雖然部分試點(diǎn)單位對(duì)值班律師的執(zhí)業(yè)年限、辦理刑事案件的數(shù)量有所規(guī)定，但是相應(yīng)規(guī)定無法反映值班律師辦案的真實(shí)情況，現(xiàn)階段參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的值班律師仍然以年輕、缺乏辦案經(jīng)驗(yàn)的律師為主。在缺乏相應(yīng)監(jiān)督機(jī)制的情況下，值班律師的選任條件又如此寬松，也會(huì)影響到值班律師為被追訴人提供有效法律幫助的實(shí)踐效果。因此，改革者需要在總結(jié)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)值班律師的任職條件確定頂層設(shè)計(jì)的遴選標(biāo)準(zhǔn)。

(二)值班律師完成法律幫助的準(zhǔn)備要素

與前文提及的值班律師參與環(huán)境條件聯(lián)系起來，保證值班律師完成適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備活動(dòng)是維持其法律幫助有效性的核心條件之一。2018年《刑事訴訟法》第36條僅規(guī)定辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利”，而第174條也只是提到人民檢察院聽取值班律師意見時(shí)“應(yīng)當(dāng)提前為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利”，但對(duì)于何為“便利”以及具體內(nèi)容，現(xiàn)有立法語焉不詳。就現(xiàn)有規(guī)定來看，一般意義上的法律幫助實(shí)際上包含法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等，以及要在被追訴人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書時(shí)在場(chǎng)。其中，備受爭(zhēng)議的是如何保證值班律師提出意見的針對(duì)性、合理性。

對(duì)此，筆者認(rèn)為可以借助協(xié)同性法律幫助理念的指引。第一，在現(xiàn)有保證值班律師具結(jié)在場(chǎng)的基礎(chǔ)上，改革者可以探尋訊問時(shí)值班律師在場(chǎng)制度，促使值班律師及時(shí)告知被追訴人關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的法律規(guī)則，并著重告知被追訴人在選擇認(rèn)罪認(rèn)罰前申請(qǐng)咨詢值班律師的必要性、重要性；第二，改革者應(yīng)當(dāng)保證提供法律幫助前獲得與個(gè)案相關(guān)的證據(jù)材料，完善與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相適應(yīng)的證據(jù)開示制度，在未來，改革者甚至可以嘗試以允許值班律師直接閱卷的方式，解決被追訴人信息缺乏的難題。[注]參見趙恒：《認(rèn)罪及其自愿性審查：內(nèi)涵辨析、規(guī)范評(píng)價(jià)與制度保障》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期。

(三)值班律師、辯護(hù)律師與被追訴人進(jìn)行順暢交流

在完成了法律幫助的準(zhǔn)備之后，值班律師的核心工作在于協(xié)助被追訴人確定是否認(rèn)罪認(rèn)罰以及完成認(rèn)罪認(rèn)罰的具結(jié)活動(dòng)。而辯護(hù)律師則因?yàn)榫哂修q護(hù)人身份，在與被追訴人溝通方面有著較為全面的立法規(guī)則保護(hù)。為了盡量避免由于辨方內(nèi)部溝通不當(dāng)?shù)仍驅(qū)е抡J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度終止適用的發(fā)生，必須要在立法和司法層面充分保證律師與被追訴人的順暢交流。在值班律師制度領(lǐng)域，這也是貫徹協(xié)同性法律幫助的需要。

第一，在考慮是否認(rèn)罪認(rèn)罰之時(shí)，與前面提及律師完成準(zhǔn)備工作相結(jié)合，無論是值班律師還是辯護(hù)律師，都需要充分準(zhǔn)備并結(jié)合個(gè)案向被追訴人解釋認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的法律規(guī)定，選擇或者不選擇的法律后果，回答被追訴人的疑問。但是，由于值班律師的法律定位的現(xiàn)實(shí)情況，是否決定認(rèn)罪認(rèn)罰應(yīng)當(dāng)是被追訴人自主決定的事項(xiàng)，值班律師不得代替被追訴人做出。因此，在試點(diǎn)期間，部分試點(diǎn)地區(qū)允許值班律師自行提出啟動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的方式是不妥當(dāng)?shù)摹注]參見賈志強(qiáng)：《論“認(rèn)罪認(rèn)罰案件”中的有效辯護(hù)——以訴訟合意為視角》，載《政法論壇》2018年第2期。

第二，在決定認(rèn)罪認(rèn)罰之時(shí)，尤其是簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書之時(shí)，值班律師或者辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)陪同被追訴人完成相應(yīng)工作，如果發(fā)現(xiàn)有不符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的法定條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出異議。但是，在提出異議之前，值班律師或者辯護(hù)律師需要先行與被追訴人溝通，聽取被追訴人的意見，尤其是再次確認(rèn)被追訴人是否繼續(xù)堅(jiān)持認(rèn)罪認(rèn)罰。

第三，被追訴人在審判結(jié)束之前決定撤回認(rèn)罪認(rèn)罰供述之時(shí)，通常而言，辦案機(jī)關(guān)也會(huì)向被追訴人進(jìn)行核實(shí)，在此情況下，值班律師或者辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)了解被追訴人的動(dòng)態(tài)，向其解釋享有撤回權(quán)的法律規(guī)定、法律后果，尤其是解釋撤回認(rèn)罪認(rèn)罰供述的不會(huì)獲得與之相應(yīng)的從寬“激勵(lì)”，在確認(rèn)之后，值班律師或辯護(hù)律師需要幫助被追訴人提交撤回申請(qǐng)并完成撤回。

可以看出，以上值班律師、辯護(hù)律師與被追訴人之間的聯(lián)系要求律師必須與當(dāng)事人完成有效的、充分的協(xié)商和溝通，保證被追訴人的知情權(quán)，滿足認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的基礎(chǔ)要求。