王 玲

(山東理工大學(xué) 法學(xué)院，山東淄博 255049)

一、問題的提出

分配方案異議及分配方案異議之訴皆為強制執(zhí)行程序中專屬分配程序所制定的救濟(jì)程序。在各國執(zhí)行立法與實務(wù)中，針對分配方案的異議及分配方案異議之訴提出的時期、事由、權(quán)利人等事項，均有較為明確的規(guī)定，基本沒有大的分歧。不過，令人遺憾的是，關(guān)于分配方案異議之訴的性質(zhì)，我國理論界與實務(wù)界迄今尚無定論，特別是對于分配方案異議之訴的對世效力問題爭議頗大。這種性質(zhì)上的模糊界定直接造成了我國法院裁判的前后矛盾，進(jìn)而導(dǎo)致執(zhí)行法院無所適從，因此，有必要對分配方案異議之訴的性質(zhì)作更為精準(zhǔn)的定位。

此外，我國分配方案異議之訴實務(wù)中還存在兩個值得深究的問題：其一，如果因為法院的分配不當(dāng)造成了債權(quán)人或債務(wù)人的損害，而權(quán)利人并未在分配程序中提出救濟(jì)，那么其是否可循其他救濟(jì)程序保障自身的權(quán)利？其二，執(zhí)行程序?qū)嵤┻^程中，分配方案異議之訴與債務(wù)人異議之訴、侵權(quán)訴訟、不當(dāng)?shù)美颠€訴訟之間如果存在競合問題，應(yīng)如何處理？筆者將針對上述疑問，在探析分配方案異議之訴性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對其審理以及其與其它訴訟的競合問題作進(jìn)行深入的分析。

二、分配方案異議之訴的性質(zhì)厘定

分配方案異議之訴是指債權(quán)人或債務(wù)人對于分配方案不同意，聲明異議，因他債權(quán)人或債務(wù)人有反對的陳述，致異議未終結(jié)，由聲明異議人對作出反對陳述的債權(quán)人或債務(wù)人提起之訴訟。分配方案異議之訴，其訴訟標(biāo)的為原告對分配方案的異議權(quán)，而該異議權(quán)的范圍則包括各債權(quán)人的債權(quán)或分配金額。[注]參見翁曉斌主編：《民事執(zhí)行救濟(jì)制度》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第5頁。分配異議之訴提起的原因視債務(wù)人或債權(quán)人提起而有不同：當(dāng)債權(quán)人提起時，只要債權(quán)人對分配方案所載各債權(quán)人的債權(quán)、分配次序或分配金額有不同意見，均可以提起。當(dāng)債務(wù)人提起時，對無執(zhí)行名義的擔(dān)保物權(quán)人或優(yōu)先受償權(quán)人，提起的原因與債務(wù)人提起的原因相同，但對于有執(zhí)行名義的債權(quán)人提起，僅限于債權(quán)已消滅或其他原因。

由于分配方案異議之訴是聲明異議的債權(quán)人或債務(wù)人，對不同意其異議的其他債權(quán)人或債務(wù)人起訴，請求受訴法院予以判決，其訴訟性質(zhì)將影響其既判力的客觀范圍，且受敗訴判決的當(dāng)事人，是否可再依實體上不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系提起訴訟，與訴訟的性質(zhì)亦息息相關(guān)，故有討論的必要。對于分配方案異議之訴的法律性質(zhì)有數(shù)說，筆者作分別闡明如下。

1.形成之訴說。此說認(rèn)為分配方案異議之訴的原告乃主張分配方案上所載原告及被告的分配額與實體法規(guī)定不符，其訴訟標(biāo)的為原告在分配程序上的異議權(quán)，[注]楊柳：《比較與借鑒:中德執(zhí)行分配方案異議之訴的制度架構(gòu)分析》，載《法律適用》2011年第8期。原告請求法院變更原有的分配方案，而形成對自己有利的新分配額，因異議權(quán)為形成權(quán)，故為形成之訴。在原告敗訴確定時僅對于分配方案的異議權(quán)不存在，對于雙方的債權(quán)并無既判力，若聲明異議人受敗訴的判決，僅其異議權(quán)不存在，其原有的債權(quán)并不受影響，此說為德、日[注]日本學(xué)者認(rèn)為，《日本民事執(zhí)行法》第90條第4項規(guī)定分配方案異議之訴的判決，是撤銷原分配表，變更分配或重制新的分配表。立法者在立法理由中雖然未直接闡明分配方案異議之訴的性質(zhì)為訴訟上的形成之訴，但多數(shù)說認(rèn)為依據(jù)本條的規(guī)定可知，應(yīng)屬形成之訴的性質(zhì)。參見[日]鈴木忠一、三月章：《新實務(wù)民事訴訟講座》，日本評論社1987年版，第254頁。及我國臺灣地區(qū)學(xué)者[注]參見莊柏林：《參與分配之爭議》，載楊與齡主編：《強制執(zhí)行法爭議問題研究》，元照出版公司2000年版，第157頁。的多數(shù)說。

2.確認(rèn)之訴說。此說認(rèn)為分配方案異議之訴是請求法院確認(rèn)其異議是否正當(dāng)，即確定其應(yīng)得的分配順位或分配額。目的在于確認(rèn)分配是否正確計算以及分配額度范圍，確認(rèn)分配方案所載的內(nèi)容是否存在錯誤，從而使執(zhí)行機關(guān)依據(jù)正確的分配標(biāo)準(zhǔn)來重新制作分配方案。有學(xué)者主張此說，其理由稱分配方案異議之訴的目的主要解決債權(quán)人之間對執(zhí)行機構(gòu)所做的分配方案記載分配額計算錯誤或優(yōu)先受償順位錯誤所發(fā)生的爭執(zhí)。對分配方案聲明異議的債權(quán)人或債務(wù)人主張執(zhí)行機構(gòu)制作的分配方案錯誤，但對此種聲明異議作出反對的債權(quán)人或債務(wù)人確認(rèn)為分配方案并無錯誤，在此情形下，分配方案所載的內(nèi)容究竟有無錯誤的爭執(zhí)，有待法院以判決將其確認(rèn)而判斷哪方債權(quán)人或債務(wù)人的主張是正確的。法院判決在確認(rèn)時，應(yīng)同時確認(rèn)有爭執(zhí)的計算在何種程度范圍是正確或不正確的。法院所作確認(rèn)的判決，無論原告勝訴抑或敗訴、部分勝訴，均能因確認(rèn)判決而平息雙方當(dāng)事人的爭執(zhí)。執(zhí)行機構(gòu)在原告勝訴時獲得正確制作分配方案的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)該項確認(rèn)判決的標(biāo)準(zhǔn)重行制作分配方案而作出分配，原告敗訴時則依原制作的分配方案作出分配。[注]參見陳榮宗：《強制執(zhí)行法》，三民書局2002年版，第304頁。然而筆者認(rèn)為，不論實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦或訴訟法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均很難依據(jù)確認(rèn)判決而達(dá)到排除強制執(zhí)行的目的，既然分配方案異議之訴可以作為消極確認(rèn)之訴的一種，就沒有必要將其規(guī)定其一種獨立的訴訟類型，這也是確認(rèn)之訴說常受人批評之所在。

3.命令訴訟說。此學(xué)說認(rèn)為分配方案異議之訴雖然有訴訟法上形成之訴的性質(zhì)，但法院所作出的原告勝訴的判決是命令執(zhí)行機構(gòu)將分配方案更正或重新制作為內(nèi)容，與執(zhí)行異議之訴屬于單純宣告撤銷執(zhí)行程序為目的不同，故分配方案異議之訴應(yīng)為命令之訴。[注]參見[日]竹下守夫：《民事執(zhí)行法》，有斐閣1990年版，第335-337頁。

4.救濟(jì)訴訟說。此學(xué)說認(rèn)為形成之訴說無法避免原告就同一原因事實另行起訴，分配方案異議之訴乃請求確認(rèn)債權(quán)及變更原分配方案，具有確認(rèn)之訴及形成之訴的雙重功能，因此是一種特殊的救濟(jì)訴訟。[注]參見楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，元照出版公司2005年版，第339頁；陳榮宗：《強制執(zhí)行法》，三民書局2002年版，第304頁。該學(xué)說擺脫了傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的拘束，逕以當(dāng)事人主張的實體上法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的，對于分配方案的異議權(quán)，為原告實體上權(quán)利所生的作用，法院認(rèn)為原告實體上的權(quán)利存在，而被告的主張不成立時，才可以命令執(zhí)行機構(gòu)變更分配方案的判決，是救濟(jì)訴訟的一種，可防止重復(fù)訴訟及裁判抵觸的矛盾。

以上數(shù)說各有其理論依據(jù)，其中救濟(jì)訴訟說采用了日本的該理論。依該理論，當(dāng)事人間前訴的訴訟標(biāo)的既然已就法律關(guān)系的存否問題作出了攻擊防御，而法院亦就該爭議問題作出裁判，即使這種法律關(guān)系存否的判斷在判決理由中寫明，如容許當(dāng)事人雙方或后訴法院輕易推翻前訴訟重要的爭點，顯然違反公平原則以及誠實信用原則。爭點效理論所生的拘束力，可謂為誠信原則對判決所產(chǎn)生的適當(dāng)效果，可以防止裁判的矛盾。[注]參見[日]新堂幸司：《訴訟物與爭點效(上)》，有斐閣株式會社1988年版，第190-191頁。在我國民事司法實務(wù)中，關(guān)于上述爭點效的理論，雖然已經(jīng)漸漸地被人民法院所采認(rèn)，但我國的民事訴訟制度尚未全面采取日本的爭點效理論，目前仍以形成之訴說為多數(shù)說。分配方案異議之訴勝訴確定時，應(yīng)宣示變更原分配方案，或撤銷原分配方案重新制作分配方案，性質(zhì)上應(yīng)屬形成之訴。其訴訟標(biāo)的為原告主張分配方案上被告的分配額以及原告的分配額與法律規(guī)定不一致，亦即對分配方案的異議權(quán)。因此，當(dāng)原告受敗訴判決確定時，僅對分配方案的異議權(quán)不存在，就原告與被告的債權(quán)部分并無既判力。

形成判決在裁判的范圍內(nèi)使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅，此項形成力，原則上因形成判決的確定而發(fā)生，會使以前未存在的法律關(guān)系發(fā)生或已存在的法律關(guān)系變更或消滅。這種效果原則上任何人皆不得否認(rèn)，此即所謂形成判決的對世效，為形成判決的特質(zhì)，而與給付判決及確認(rèn)判決不同。[注]參見陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，元照出版公司2002年版，第90-91頁。因此，該形成判決形成力的對世效力，才可以合理解釋法院作出原告勝訴的判決并更正分配方案重新制作的結(jié)果，將對其他債權(quán)人或債務(wù)人產(chǎn)生既判力。另外，分配方案異議之訴并沒有規(guī)定原告或被告當(dāng)事人必須一同起訴或被訴才符合當(dāng)事人適格，因此非固有必要共同訴訟的類型。[注]參見李世成：《論執(zhí)行分配方案異議之訴的程序構(gòu)造》，載《法律適用》2011年第9期。另外，在原告對多數(shù)被告起訴的情形中，如果各被告在分配方案中，受分配額計算錯誤或受償順位各有不同情形，法院作出判決時不能各別地作出相異的準(zhǔn)駁，而需要對全部共同被告作出統(tǒng)一的判決。即使在多數(shù)原告對同一被告的共同訴訟，法院作出判決原告勝訴的情形中，也必須根據(jù)各原告所作出的訴訟請求數(shù)額分別作出確認(rèn)判決，無法作出統(tǒng)一內(nèi)容的判決。因此，可以說，分配方案異議之訴應(yīng)屬普通共同訴訟的性質(zhì)，與固有必要或類似必要共同訴訟的性質(zhì)不相符合。

此外，如果各債權(quán)人不以共同訴訟的方式起訴，分別以單獨的訴訟并存提起多數(shù)訴訟，若不將分配方案異議之訴的性質(zhì)認(rèn)定為形成判決，僅在當(dāng)事人間發(fā)生既判力，其他人為既判力效力所不及，將造成裁判歧異的結(jié)果，故本文認(rèn)為形成之訴說較為可采。[注]我國臺灣學(xué)者吳鶴亭亦采相同見解認(rèn)為：按聲明異議人對反對異議之他債權(quán)人起訴，原被告為多數(shù)人者，雖然非必要共同訴訟，然對分配表異議勝訴判決之形成力，對于各參與分配之債權(quán)人均生更正分配表之效力。參見吳鶴亭：《強制執(zhí)行法析論》，三民書局1992年版，第269-270頁。而采形成之訴說的缺點在于，此說并不以執(zhí)行名義所載的請求權(quán)為訴訟標(biāo)的，故分配方案異議之訴的敗訴判決的既判力不及于該實體上的請求權(quán)，從而如果債務(wù)人在敗訴后又以同一事由提起返還不當(dāng)?shù)美V而獲勝訴判決時，將發(fā)生裁判矛盾的問題。

三、分配方案異議之訴的審理

(一)訴不合法

分配方案異議之訴中，如果當(dāng)事人不具備一般訴訟要件與特別訴訟要件，屬于可以補正的情形，審判長應(yīng)裁定限期命令其補正。如果不能補正或逾期不作出補正的，法院應(yīng)以裁定駁回原告之訴。例如：聲明異議人未在分配期日起十日內(nèi)，向執(zhí)行機構(gòu)提起分配方案異議之訴的起訴，視為撤回異議的聲明。其起訴逾期即發(fā)生撤回其異議的效果，此時起訴不合法。

(二)訴無理由

法院審理的結(jié)果如果認(rèn)定原告主張的異議事由不存在，應(yīng)以其訴無理由而判決駁回原告之訴。此項判決的既判力雖然不及于判決基礎(chǔ)的債權(quán)關(guān)系的存在、不存在或其金額多少，但該認(rèn)定應(yīng)有爭點效的適用，將來如果就債權(quán)關(guān)系作出另行訴訟時，仍應(yīng)受到爭點效的拘束。[注]參見單剛強等：《試論執(zhí)行異議之訴的程序構(gòu)造》，載《紹興文理學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第5期。此外，原告已經(jīng)依據(jù)同一事由就有爭執(zhí)的債權(quán)提起訴訟，例如：原告主張被告乙丙間的某債權(quán)關(guān)系是基于通謀虛假意思表示的假債權(quán)，已提起消極確認(rèn)之訴，則無需另行起訴，如果原告仍提起分配方案異議之訴時，應(yīng)認(rèn)其訴欠缺權(quán)利保護(hù)必要，以判決駁回。但筆者以為法院直接以欠缺權(quán)利保護(hù)必要判決駁回的理由，并非爭點效理論所致，而是來自于法律的規(guī)定，由于我國實務(wù)雖然未完全承認(rèn)爭點效理論，然而并非不能將其理解為立法者是某種程度上受到爭點效理論的影響，以立法上的技術(shù)達(dá)到同樣的效果。

(三)訴有理由

受訴法院審理如果認(rèn)為全部有理由或部分有理由，應(yīng)以判決更正分配方案中有爭執(zhí)的金額或分配次序。也可以命令執(zhí)行機關(guān)作成新分配方案或踐行一定分配程序，對于無理由部分應(yīng)駁回原告其余之訴。詳言之，如果債務(wù)人提起分配異議之訴，其取得勝訴判決的結(jié)果，被告?zhèn)鶛?quán)人與債務(wù)人間的執(zhí)行關(guān)系被排除，其受分配的利益被否定，該利益則由他債權(quán)人全體分享。若由債權(quán)人提起分配方案異議之訴，其取得勝訴判決結(jié)果，勝訴的債權(quán)人對于敗訴被告?zhèn)鶛?quán)人的原分配額，原告所得分配金額應(yīng)如何計算，有二種不同學(xué)說：

1.吸收說：被告不得受領(lǐng)的原分配額，原告在其債權(quán)額范圍受分配。例如：分配方案上的債權(quán)人有甲(債權(quán)額100萬元)、乙(債權(quán)額200萬元)，分配方案的分配額甲為50萬元，乙為100萬元，丙為150萬元，如果甲主張乙的債權(quán)不存在提起分配方案異議之訴獲全部勝訴確定，則乙原分配額100萬元不得受分配，甲在債權(quán)額范圍(即原債權(quán)額100萬元，受分配50萬元，未受分配50萬元)50萬元范圍內(nèi)受分配，換言之，判決結(jié)果依吸收說，甲將受領(lǐng)100萬元的分配，債權(quán)全部受償。

2.按份說：被告不得受領(lǐng)的原分配額，由其余債權(quán)人按其債權(quán)額的比例，計算出原告應(yīng)得分配額加上原告的原分配額作為其應(yīng)受的分配額。例如上例中，其余債權(quán)人有甲、丙人依其債權(quán)比例為1：3，就乙不得受的原分配額100萬元算出甲的應(yīng)分配額為25萬元，如果依據(jù)判決結(jié)果按份說，那么甲的分配額為75萬元。

在日本，以上兩種學(xué)說中以吸收說為通說并為日本實務(wù)上所采取，[注]參見樓常青、樓晉：《民訴執(zhí)行程序中分配方案異議之訴的運作》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。然而就債權(quán)人平等原則而言，應(yīng)以按份說為主要觀點，我國實務(wù)中大部分也采用按份說，[注]參見何登輝：《論我國民事執(zhí)行異議之訴》，蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文2012年，第24頁；方懷宇、馬浩杰：《執(zhí)行分配方案異議之訴實務(wù)探討》，載《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2016年第7期。即認(rèn)為聲明異議的原告勝訴，異議的部分恢復(fù)到未制作分配方案前的狀態(tài)，執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)依照判決的內(nèi)容作為基礎(chǔ)，更正或重新制作分配方案，此時除無異議部分已分配完畢不受影響外，若有其他債權(quán)人在更正或重新分配期日參與分配，則將其視為第二順位的債權(quán)人，就異議部分的金額，依民訴法上的先后順序重新制作。[注]參見曹鳳國：《分配方案異議的訴訟救濟(jì)及其限度》，載《法律適用》2014年第7期。這兩種學(xué)說主要的理論依據(jù)在于對分配方案異議訴訟的效力為何，若認(rèn)為僅對訴訟當(dāng)事人間發(fā)生效力，則吸收說更有理由，若認(rèn)為分配方案異議之訴判決有對世之效力，則需要重新制作分配方案，按債權(quán)額比例平均分配。為使債權(quán)人能公平受償且契合形成之訴說的理論體系，筆者贊成按份說。

四、分配方案異議之訴與其他訴訟競合的處理

分配方案異議之訴的目的在于，異議人已就有爭執(zhí)的債權(quán)先行提起其他訴訟情形，例如已提起確認(rèn)債權(quán)不存在之訴，此時如果允許同一異議人依同一事由再行提起分配方案異議之訴，將會導(dǎo)致執(zhí)行程序的遲延。[注]參見廖浩：《執(zhí)行分配方案異議訴訟之解釋論研究——以法律方法為視角》，載《研究生法學(xué)》2013年第81期。為避免影響執(zhí)行程序的迅速進(jìn)行，分配方案異議之訴一般規(guī)定應(yīng)依該確定判決實行分配，即要求執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)依該確定判決的結(jié)果，分別情形處理分配事項。例如判決結(jié)果確認(rèn)參與分配的債權(quán)確實存在時，即應(yīng)依分配方案實施分配；反之，則應(yīng)剔除其分配，如果其為一部分勝訴一部分?jǐn)≡V時，則應(yīng)更正原分配方案而重新作出分配。筆者將分類探討執(zhí)行程序?qū)嵤┻^程中，分配方案異議之訴與債務(wù)人異議之訴、侵權(quán)訴訟、不當(dāng)?shù)美颠€訴訟之間的競合問題，以及實務(wù)中應(yīng)如何處理。

(一)分配方案異議之訴與債務(wù)人異議之訴的競合

在主張債權(quán)因清償?shù)仁掠啥麥绮淮嬖跁r，一方面固然可以提起債務(wù)人異議之訴，另一方面對分配方案債權(quán)人的分配，仍主張該債權(quán)不存在對分配方案聲明異議，此時可否因已提起債務(wù)人異議之訴而不得提起分配方案異議之訴？這其實是一個有爭議的問題，由于提起債務(wù)人異議之訴，雖然可申請法院停止執(zhí)行，但不需提供擔(dān)保，或需法院認(rèn)為確有必要情形。而提分配方案異議之訴，不需要債務(wù)人提供擔(dān)保，也不需要法院認(rèn)定是否有必要即可停止執(zhí)行，故在不涉及拍賣的執(zhí)行，例如執(zhí)行債務(wù)人對第三人的金錢債權(quán)，在提債務(wù)人異議之訴后，沒有金錢提供擔(dān)保來停止執(zhí)行時，可以在執(zhí)行機構(gòu)制作分配方案時再提分配方案異議之訴，此時提分配方案異議之訴較債務(wù)人異議之訴更有實質(zhì)上的作用，可達(dá)到停止執(zhí)行的目的，雖然兩訴的訴訟標(biāo)的不同，非同一事件，但其理由若是債權(quán)因清償而消滅，二者有競合現(xiàn)象。[注]參見楊與齡：《強制執(zhí)行論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第186頁。

一般而言，如果異議人已就同一爭執(zhí)，積極先行提起其他訴訟(例如確認(rèn)債權(quán)不存在之訴)，如果允許同一異議人依同一事由再行提起分配方案異議之訴，將延緩執(zhí)行程序，為避免這種情況的出現(xiàn)，應(yīng)該就分配方案異議之訴設(shè)置一些例外的規(guī)定。然而，因為債務(wù)人已提起確認(rèn)債權(quán)不存在之訴，為避免再提分配方案異議之訴，允許不再提分配方案異議之訴。但此其他訴訟是否包括非確認(rèn)債權(quán)不存在訴訟，例如本文提及的債務(wù)人異議之訴，立法及學(xué)者均未說明。前文也已論述，債務(wù)人異議之訴應(yīng)為形成之訴，訴訟標(biāo)的為異議權(quán)，而非實體債權(quán)，與確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的為實體債權(quán)，二者不同。但如前所述，債務(wù)人異議之訴與分配方案異議之訴，雖然訴訟標(biāo)的不同，但均是就實體償權(quán)存否發(fā)生爭執(zhí)，就此爭點而言，二者仍基本相同。[注]參見張華：《關(guān)于我國執(zhí)行異議制度的法律思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第11期。

大部分學(xué)者在闡釋上述問題時，皆未深入說明是否僅以確認(rèn)權(quán)利存在與否的訴訟為準(zhǔn)。如在分配方案聲明異議之前已提起確認(rèn)權(quán)利不存在之訴，其既判力為權(quán)利存否，對事后所提起的分配方案異議之訴所主張的事由，因清償而無權(quán)利發(fā)生拘束力，立法者的相關(guān)規(guī)定本意就在于避免就同一事由再行訴訟，浪費司法資源。反之，前訴訟無既判力拘束時，兩訴爭點相同，無既判力適用，在我國實務(wù)沒有全面承認(rèn)爭點效理論的適用的情形下，有學(xué)者認(rèn)為仍可提起分配方案異議之訴。

筆者認(rèn)為，學(xué)者以既判力的拘束范圍是否相同來作為認(rèn)定的方式不失為一方法，若僅僅因為爭點相同即限制異議人起訴，則不免過于剝奪異議人的權(quán)利，并且亦生糾紛，執(zhí)行機構(gòu)在認(rèn)定上也有相當(dāng)大的困難，因此學(xué)者的說法應(yīng)為可采。

(二)分配方案異議之訴與侵權(quán)訴訟的競合

如果債權(quán)人是以假債權(quán)取得確定判決而參與分配致他債權(quán)人未能得到全部清償，其他債權(quán)人可依侵權(quán)行為訴請該債權(quán)人賠償，由于制造假債權(quán)的第三人對于真正債權(quán)人的債權(quán)加以侵害，應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。真正應(yīng)受分配的債權(quán)人，不應(yīng)該因為其沒有對制造假債權(quán)的債權(quán)人提起分配方案異議之訴，就認(rèn)其放棄了權(quán)利，如果實體上的法律關(guān)系，已經(jīng)符合民法中以故意或過失不法侵害他人的權(quán)利，仍然可以對假債權(quán)人主張侵權(quán)行為的損害賠償。[注]侵害債權(quán)人如果是第三人，是否成立侵權(quán)行為，學(xué)者的觀點不一，有積極說、消極說、折衷說等。采積極說的學(xué)者認(rèn)為，第三人應(yīng)負(fù)債權(quán)不可侵的義務(wù)。原因在于債權(quán)既屬權(quán)利即應(yīng)受尊重，第三人如果加以侵害即應(yīng)成立侵權(quán)行為。消極說則認(rèn)為，債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有債務(wù)，第三人既非債務(wù)人，即使有侵害債權(quán)的行為，也應(yīng)由債務(wù)人負(fù)債務(wù)不履行的責(zé)任，與第三人無關(guān)。原因在于債權(quán)的效力僅發(fā)生于債權(quán)人及債務(wù)人之間，債權(quán)人并不得對于第三人行使債權(quán)，故債權(quán)不得為侵權(quán)行為的客體。折衷說則認(rèn)為，在通常情形第三人的行為不足以構(gòu)成侵害債權(quán)的結(jié)果，但是如果第三人的行為足以使債權(quán)消滅，則仍可成立侵權(quán)行為。通說雖然采肯定說，但是依據(jù)債權(quán)的性質(zhì)似乎更應(yīng)該采取折衷說。參見孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1990年版，第163-167頁。另外依王澤鑒的見解，此類型不宜作為侵害他人債權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，認(rèn)為債權(quán)作為一般法益而保護(hù)，因此故意以違背善良風(fēng)俗方法損害債權(quán)人的，才負(fù)賠償責(zé)任。參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，三民書局1996年版，第222頁。

另外，債權(quán)人或債務(wù)人故意以提起分配方案異議之訴的方式，濫用訴訟制度，有故意侵害他人權(quán)利的意圖，且可證明異議人是以濫用權(quán)利或違反公序良俗的不法行為，如詐欺或偽造文書等方式，造成錯誤分配的結(jié)果和其他債權(quán)人的損害，其他債權(quán)人可向異議人主張侵權(quán)行為的損害賠償。

(三)分配方案異議之訴與不當(dāng)?shù)美颠€訴訟的競合

債務(wù)人或債權(quán)人對于分配方案有異議事由，但未在分配期日前對分配方案異議或撤回其異議或視為撤回異議的，執(zhí)行機構(gòu)依據(jù)原分配方案實施分配后，能否在事后主張分配方案的債權(quán)與實體法規(guī)定不合，依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定主張請求受分配的債權(quán)人返還？對這一問題，筆者從實體法上不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件出發(fā)，尋求不當(dāng)?shù)美颠€訴訟與分配方案異議之訴的競合問題。由于不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，其目的主要在調(diào)節(jié)財產(chǎn)變動的不公平現(xiàn)象。其要件有四：受有利益、致他人受損害、無法律上的原因，且受有利益與受有損害之間應(yīng)有因果關(guān)系存在，才可成立不當(dāng)?shù)美５烤鼓男┣樾尾拍苷J(rèn)為有因果關(guān)系存在，學(xué)說上有兩種觀點：

1.直接因果關(guān)系說：此說認(rèn)為受益的原因事實與受損的原因事實同一，屬于互有因果關(guān)系。換言之，由于同一事實一方發(fā)生損害，他方受有利益，即可成立不當(dāng)?shù)美?。反之，若受損的原因事實與受益的原因事實非屬同一，即使兩事實之間有牽連，或損害的內(nèi)容與利益的內(nèi)容同一，也不能認(rèn)為有因果關(guān)系。我國實務(wù)以往更多的采用該種觀點。

2.非直接因果關(guān)系說：此說認(rèn)為受利益與受損害之間不以有直接因果關(guān)系為限，凡受利益與受損害之間，依據(jù)社會觀念認(rèn)為有牽連關(guān)系，即屬有因果關(guān)系。采此說者認(rèn)為，由于我國民法中規(guī)定了一方受益，另一方受損，在解釋上如果無受利益的事實，則他人不致有受損害的結(jié)果，即認(rèn)為有因果關(guān)系，若必限于直接因果關(guān)系，在法文上似無依據(jù)。況且不當(dāng)?shù)美贫鹊淖饔?，一般認(rèn)為是基于公平的理念，對財產(chǎn)價值的不當(dāng)轉(zhuǎn)移，加以調(diào)劑。依直接因果關(guān)系說，似乎與不當(dāng)?shù)美谋局加兴缓稀＿€有學(xué)者認(rèn)為，受利益與受損害間有因果關(guān)系，固然以兩者之間有牽連關(guān)系為必要條件，但是并不能限定于基于同一原因事實，否則不當(dāng)?shù)美贫葘Σ还降呢敭a(chǎn)變動所發(fā)生調(diào)整的作用，勢必將受到限制。劃定不當(dāng)?shù)美姆秶c其求諸于因果關(guān)系，倒不如看是否有無法律上的原因，這樣才符合公平的原則。[注]參見高執(zhí)辦：《執(zhí)行救濟(jì)程序問題比較研究》，載《人民司法》2001年第7期。因此，適當(dāng)擴張因果關(guān)系的范圍，應(yīng)屬必要。本文贊同該見解，故在本文所討論的分配方案分配有誤的情形時，應(yīng)認(rèn)為受有利益的債權(quán)人與受有損害的債權(quán)人間，依據(jù)社會觀念其受利益與受損害間有牽連關(guān)系，故認(rèn)為有因果關(guān)系。因此，是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美挠懻撝攸c，應(yīng)著重于是否有法律上的原因，至于在本文所論的情形，債權(quán)人受利益是否有法律上的原因，亦有不同的見解，以下分別討論：

有觀點認(rèn)為，債權(quán)人或債務(wù)人沒有對分配方案提出異議，同意依分配方案分配，但沒有承認(rèn)受分配債權(quán)人有實體法上的權(quán)利，也沒有放棄實體法上的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。所以未提異議的債務(wù)人或債權(quán)人仍然可以基于實體法上的法律關(guān)系對受領(lǐng)不當(dāng)分配的債權(quán)人請求返還不當(dāng)?shù)美?。采用此觀點的學(xué)者認(rèn)為，不能因為債權(quán)人是由執(zhí)行機構(gòu)依分配方案受領(lǐng)分配款，便稱其有法律上的原因，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。[注]參見楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，元照出版公司2005年版，第344頁；陳計男：《強制執(zhí)行法釋論》，元照出版公司2002年版，第603頁；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第300-301頁。也有觀點認(rèn)為，法律既然已經(jīng)賦予債務(wù)人或債權(quán)人可以在分配期日到場陳述意見的機會，而其不利用該機會到場陳述意見，可以被評價其同意依分配方案受領(lǐng)分配。受領(lǐng)人依分配方案受領(lǐng)，即為民法所規(guī)定的“法律上的原因”，事后不得再依不當(dāng)?shù)美申P(guān)系請求返還。還有觀點認(rèn)為，債權(quán)人是否可以依據(jù)不當(dāng)?shù)美鹪V請求返還，應(yīng)該看債權(quán)人的債權(quán)是有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)還是僅僅屬于一般債權(quán)，如果其有優(yōu)先受償權(quán)，即使沒有依法提出異議，仍然可以事后請求返還不當(dāng)?shù)美Ｈ绻麑儆谝话銈鶛?quán)，則應(yīng)該借助分配方案異議及分配方案異議之訴程序確定其權(quán)利，倘若沒有依此程序，事后不得再請求返還不當(dāng)?shù)美?。[注]參見朱淼蛟等：《執(zhí)行異議之訴的程序構(gòu)造》，載《法律適用》2006年第9期。本文認(rèn)為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美c否，不因參與分配債權(quán)人的權(quán)利是普通債權(quán)抑或優(yōu)先受償債權(quán)而有差異。受領(lǐng)分配的債權(quán)人，雖然其受領(lǐng)分配是由執(zhí)行機構(gòu)依分配方案實施分配的結(jié)果，但該分配方案本身不足以成為其得保持該受領(lǐng)關(guān)系的法律上原因。換而言之，在未滿足受償情形時，在執(zhí)行關(guān)系上該受領(lǐng)對于債務(wù)人而言，即使有法律上原因，但在分配關(guān)系上，對因此而不能受領(lǐng)應(yīng)受分配額的債權(quán)人而言，在該超額分配的受領(lǐng)范圍內(nèi)仍屬無法律上原因。

上述三種學(xué)說中，筆者認(rèn)為第一種學(xué)說主張較為正確。原因在于，分配方案異議之訴的性質(zhì)，多數(shù)說認(rèn)為屬于形成之訴，即判決結(jié)果所生的形成力有對世效力，然而其訴訟標(biāo)的是對分配方案的異議權(quán)，并不以執(zhí)行名義所載的權(quán)利為訴訟標(biāo)的，因此實體上的權(quán)利存否并非既判力所及，當(dāng)事人仍可在分配完畢后，就不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系另行起訴。由于濫領(lǐng)分配的債權(quán)，對于減額分配的債權(quán)人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美擁棽划?dāng)?shù)美诔~分配受領(lǐng)時已經(jīng)成立，不能因債權(quán)人是由執(zhí)行機構(gòu)依分配方案受領(lǐng)分配款，即稱其有法律上的原因，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。若未提出起訴，被視為撤回聲明異議的債權(quán)人，并不因此喪失不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)或遮斷其請求。因為在分配程序中，即使未依分配異議、分配方案異議訴訟爭執(zhí)不當(dāng)分配，也不當(dāng)然的發(fā)生失權(quán)的效果，仍有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。[注]參見許士宦：《分配程序與不當(dāng)?shù)美罚d《臺灣本土法學(xué)雜志》2002年第34期。如此才能衡平多分配金額的債權(quán)人與少分配金額的債權(quán)人之間這種不公平的財產(chǎn)狀態(tài)。

結(jié)語

關(guān)于分配方案異議之訴的性質(zhì)，目前學(xué)說中及實務(wù)上多數(shù)說皆采形成之訴說，但我國民事訴訟法尚未如《日本民事執(zhí)行法》第90條第4項的規(guī)定解釋為形成之訴。該訴訟判決的性質(zhì)是否具有對世的效力，或僅原告與被告之間發(fā)生既判力，影響到原告勝訴之后執(zhí)行機構(gòu)重新作出分配時究竟應(yīng)采吸收說或按份說重新分配。

關(guān)于分配方案異議之訴的其他排除性規(guī)定無非在于防止訴訟程序的浪費，因此就同一爭執(zhí)的債權(quán)先行提起其他訴訟，無庸另行起訴，但對于同一爭執(zhí)的債權(quán)提起訴訟，應(yīng)如何認(rèn)定異議人所提出的確定判決的訴訟范圍，學(xué)說及實務(wù)尚無明確見解，將來依靠實務(wù)當(dāng)中各種案例的累積，并應(yīng)作為立法者修法的依據(jù)。至于債權(quán)人或債務(wù)人若確實因為分配方案的分配程序不當(dāng)造成損害，不能因為其未提起分配方案異議及分配方案異議之訴，產(chǎn)生失權(quán)的效果，致使其不能再對其實體上的權(quán)利作出爭執(zhí)，債權(quán)人或債務(wù)人依然可以提起侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美脑V訟，恢復(fù)權(quán)利人實體上的真正權(quán)利。