構(gòu)建我國行政訴訟中合法、法定和適用法律法規(guī)的復(fù)合審查標準體系

柳硯濤 原浩洋

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266237)

一、問題提出

盡管當(dāng)下我國行政法學(xué)理論與實務(wù)領(lǐng)域千篇一律地認同行政訴訟審查標準僅為“合法性審查”這一單一審查標準，但實際上現(xiàn)行《行政訴訟法》對行政行為設(shè)定了“合法”、“法定”、“適用法律、法規(guī)”(以下簡稱“適法”)等多重法律要求。那么，當(dāng)下行政訴訟審查標準究竟采“合法性審查”的單一標準，還是“合法”、“法定”、“適法”的“復(fù)合審查標準體系”？該問題不能確定，必然導(dǎo)致法律對行政的要求游移不定，行政也會利用這種不確定性而出現(xiàn)兩個極端：一是在法律理應(yīng)放寬規(guī)制的領(lǐng)域，因法律的嚴格控制而喪失應(yīng)有的靈活性和創(chuàng)造力；二是在法律理應(yīng)嚴格控制的領(lǐng)域，擺脫法律的控制，滋長行政隨意性。此種現(xiàn)象已在司法個案中多有顯現(xiàn)，試舉兩例說明：

例一：在云頂山慈云寺訴金堂縣云頂石城風(fēng)景管理處違法收費案中，金堂縣人民法院認為，現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件沒有對景區(qū)收費點位置作出具體規(guī)定，被告在涼云路后段設(shè)置收費點，并不違反《四川省旅游管理條例》第28條第1款中關(guān)于“不得借園中園重復(fù)收取門票”這一禁止性規(guī)定，該行為合法。《中國審判案例要覽》(行政審判案例卷)評說認為，“人民法院對具體行政行為是否合法進行審查，就是只對具體行政行為是否構(gòu)成違法進行審理并作出判決，而不對具體行政行為的實施是否合理、適當(dāng)作出判決?！盵注]國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽》(行政審判案例2003年卷)，中國人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2003年版，第263-267頁。

針對本案，我們不禁要問：行政行為合法性的判斷標準究竟是“不違反禁止性規(guī)定”還是“法定”甚至“適法”？“是否合法”與“是否構(gòu)成違法”是同一概念的兩個側(cè)面么？對行政行為而言，在《行政訴訟法》要求行政行為具有“合法性”的前提下，“不違法”就是“合法”么？作為合法性標準，二者在行政訴訟中是否可以隨意置換？各自有無獨立的適用場域？《行政訴訟法》第6條關(guān)于“合法性審查”的規(guī)定，其目的僅限于排除“合理性審查”，沒有在一定領(lǐng)域內(nèi)或一定程度上排除“法定性審查”、“適法性審查”的意思么？

例二：在“宣懿成等18人訴衢州市國土資源局收回土地使用權(quán)行政爭議案”中，最高人民法院將其判決的核心理由歸納為：“行政機關(guān)在依法實施具體行政行為時，僅說明所依據(jù)的法律名稱，沒有說明依據(jù)的具體法律條款，且不能證明其具體行政行為符合法律的哪些具體規(guī)定，構(gòu)成違法，應(yīng)予撤銷?！盵注]參見最高人民法院辦公廳：《最高人民法院公報》(2004年卷)，人民法院出版社2005年版，第434-473頁。

本案中，前半部分“依據(jù)的具體法律條款”表明最高人民法院所秉承的仍然是“法定”、“適法”理念和法律條文主義，后半部分盡管采用了“符合法律”這個與“合法性審查”標準相符合的表述，但緊接著進一步提出“法律的哪些具體規(guī)定”的要求，又回到了“法定”的嚴格標準。這里折射出最高人民法院所秉承的兩個法律理念：一是法律對行政行為的要求是“法定”甚至“適法”而不是“合法”；二是此處的“法”僅限于法律的具體明確規(guī)定，即法律條文或稱“條文法”，而不包括法的理念、精神、價值、目的、原則、原理等“理念法”。那么，我國當(dāng)下行政訴訟審查標準究竟是“合乎法律”還是“法有規(guī)定”？合法性審查中的“法”究竟是“條文法”還是“理念法”？

二、我國當(dāng)下相關(guān)制度設(shè)計及存在問題

我國當(dāng)下行政訴訟審查標準，亦即法律對行政的“遵從度”要求主要由《行政訴訟法》、2004年國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》(以下簡稱《綱要》)、《立法法》等相關(guān)規(guī)定確立，其要義分述如下：

1.“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”。《綱要》在“合法行政”項下規(guī)定：“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。”其中，“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”給我們傳遞兩個信息：一是我們當(dāng)下依法行政中的“法”僅指“條文法”而非“理念法”；只注重法的“規(guī)范條文”，不重視規(guī)范條文的“字里行間”。二是如果說“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”就不能作出“增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定”，尚且可以理解，因為這是國際上公認的最低限度“法律保留”基準，即“侵害保留”；但令人百思不得其解的是，就連“影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益”的決定也必須有“條文法”規(guī)定，對此，人們不禁要問：難道政府作出造福人民的授益行為也必須有具體的“規(guī)范條文”依據(jù)，甚至必須適用“法定”、“適法”而不是“合法”基準么？

從規(guī)范性質(zhì)角度言，規(guī)制行政的法律規(guī)范包括組織規(guī)范根據(jù)規(guī)范和規(guī)制規(guī)范，[注]參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第52-53頁。其中的“根據(jù)規(guī)范”在德國法上又稱“干預(yù)基礎(chǔ)(Eingriffsgrundlage)”，與“授權(quán)基礎(chǔ)(Erm?chtigungsgrundlage)”相對應(yīng)，前者只適用于“施加負擔(dān)的行政行為”?？蓞⒁奫德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第409頁?！毒V要》只是明確了“規(guī)定”的載體為“法律、法規(guī)、規(guī)章”，并未明確其性質(zhì)，即未限定這里的“規(guī)定”究竟應(yīng)指向或涵蓋組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范和根據(jù)規(guī)范中具體哪一種或哪幾種“規(guī)定”。按《綱要》所言，只要有“法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定”即可作為，并未限定必須有“根據(jù)規(guī)范”，甚至即使只有“組織規(guī)范”或者不違反“規(guī)制規(guī)范”也可作出損益行為，如此對依法行政和權(quán)益保障極其不利，也與法治行政的精神相悖?；氐奖疚拈_始的“例一”，設(shè)置收費點進行收費本質(zhì)上屬于損益行為，即使按最低限度的“法律保留”原則，也應(yīng)該有具體的“根據(jù)規(guī)范”，絕對不可以適用“只要不違背法的禁止性規(guī)定即可為”的規(guī)則。[注]實際上，司法實踐中不少法院以“不違反法律的禁止性規(guī)定”而不是“是否有法律明確授權(quán)”來衡量行政行為的合法性。這就必然帶來下述幾個值得質(zhì)疑的問題：一是行政權(quán)力有無的判斷能適用“不違反法律的禁止性規(guī)定”么？如在“章穎訴上海市公安局普陀分局戶口類審批意見案”中，法院認為：“章穎提供的關(guān)鍵性申請材料存疑的情況下，普陀公安分局要求章穎做親子鑒定，以確認其是否是章新建和劉淑芳所生育女兒并無不當(dāng)，不違反法律的禁止性規(guī)定。由于章穎堅持不愿做親子鑒定，普陀公安分局以現(xiàn)有證據(jù)作出被訴行政行為亦無不當(dāng)?！北景傅年P(guān)鍵在于兩點：公安機關(guān)有無要求相對人做親子鑒定的權(quán)力？其要求相對人作親子鑒定的權(quán)力和行為的合法性究竟應(yīng)當(dāng)以“法律明文授權(quán)”還是“不違反法律的禁止性規(guī)定”為基準來判斷？二是“不違反法律的禁止性規(guī)定”是否適用于“個別授益”而非“普遍授益”的行政行為？如在“劉森林、張娟娟訴長沙縣人民政府、長沙縣黃花鎮(zhèn)人民政府行政允諾案”中，二審法院認為，“在實施征收過程中為安置對象尚未出生的胎兒適當(dāng)考慮或留存一些征收權(quán)益……雖不符合長沙縣人民政府的政策要求，但未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)予支持?！北M管涉案行為屬于授益行為，但個別授益會損及平等權(quán)，所以，絕對不可以不加分辨地直接適用“法無禁止即可為”規(guī)則。三是沒有損害當(dāng)事人合法權(quán)益就可以“法無禁止即可作為”么？如在“郭海輝訴扶余市人民政府房屋征收補償決定案”中，法院認為：“扶余市人民政府在征收補償方案中規(guī)定的獎勵措施沒有損害被征收人的合法權(quán)益，不違反法律的禁止性規(guī)定?！贝税覆粌H涉及授益行為是否也需要“行為法定”，而且牽涉在財稅法定的前提下，具體每項財政支出是需要法律明確授權(quán)，還是只要不違背法律禁止性規(guī)定？上述案例依次參見上海市第二中級人民法院(2014)滬二中行終字第176號行政判決書；湖南省高級人民法院(2015)湘高法行終字第70號行政判決書；吉林省松原市中級人民法院(2015)松行終字第21號行政判決書。

2.“合法”。《行政訴訟法》中有16處涉及“合法”的表述，包括“合法權(quán)益”、“是否合法”、“合法性”、“不合法”、“合法”等。其中的“合法權(quán)益”既對應(yīng)“法定權(quán)利”，彰顯我國行政訴訟中“可訴權(quán)益”的廣泛性；也對應(yīng)“違法權(quán)益”，展現(xiàn)法律保護合法、懲治違法的正能量。除此以外的其他幾處“合法”要么是一種法律原則，要么是對規(guī)范性文件、協(xié)議等的合法性評價標準，與行政訴訟“合法性審查”標準相呼應(yīng)，其對應(yīng)概念可涵蓋“法定”、“適法”；其對主概念劃為“違法”。

只是前述“合法”原則和標準并沒有在行政訴訟規(guī)范制度設(shè)計和運行體系中得到很好的貫徹，包括當(dāng)其作為“可訴權(quán)益”的“合法權(quán)益”標準時，時常被“法定權(quán)利”所限縮；作為審查標準和法律原則時，時常被“法定”、“適法”所取代；作為證據(jù)力標準和被訴行為合法性判斷標準時，時常被“不違法”所代替或偷換概念。司法實踐中關(guān)于“合法”的諸多“誤設(shè)”、“誤用”問題，與理論上沒有厘清“合法”、“法定”和“適法”的各自內(nèi)涵及相互關(guān)系直接相關(guān)。

3.“法定”?！缎姓V訟法》中有18處涉及“法定”，包括“法定期限”、“法定職責(zé)”、“法定代理人”、“法定鑒定部門”、“法定程序”、“法定期間”等多種表述。這里的“法定”最初僅限于“法律明文規(guī)定”之意，該理念盛行于法治國時代和“無法律即無行政”的嚴格法律保留背景之下，那時的人們甚至一度認為“法院在沒有法律可資適用的情況下會很無助”，[注]參見Kenneth Culp Davis, “No Law to Apply,"?偅iSan Diego Law Review, Vol. 25, (1988), p1.但是，隨著“理念法”觀念逐步確立，“合法的非法定程序”和“抽象的法定職責(zé)”逐步得到司法認同，導(dǎo)致“法定”在特定情況下融入了“合法”的因素，這也恰恰是人們普遍認同的《行政復(fù)議法》第6條第(五)項規(guī)定的“侵犯合法的經(jīng)營自主權(quán)”的先進性、科學(xué)性要好于修改前《行政訴訟法》第11條第(三)項規(guī)定的“侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)”的根本原因?！胺ǘā笔恰胺杀Ａ簟痹瓌t在行政執(zhí)法的折射反應(yīng)，對于監(jiān)督行政機關(guān)“不逾矩”、減少行政干預(yù)、規(guī)制損益行政行為意義重大，但不利于積極政府和服務(wù)行政理念的踐行，一定程度上會導(dǎo)致“懶政”、“怠政”、“庸政”，所以必須將其限定于個別場域，不能作為行政的普遍原則。

4.依據(jù)法律、法規(guī)?！缎姓V訟法》第63條規(guī)定“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)?！辫b于這里并未采用“規(guī)定”的表述，所以僅從字義上看，既可以包括依據(jù)法律、法規(guī)的“規(guī)范條文”，亦即“法定”之意；也可以涵蓋依據(jù)法律、法規(guī)文本的“字里行間”或“法的精神”，亦即“合法”之意；在行政處罰決定、行政強制決定等“要式”行為場合，其還可以融入結(jié)果文書載明具體法律條文的特殊要求，亦即“適法”之意。但可惜的是，以本文開頭“例二”為代表的當(dāng)下行政訴訟實踐將其僅僅局限于依據(jù)法律、法規(guī)的“規(guī)范條文”一種含義，將“理念法”直接排除在行政審判依據(jù)之外，遁入“形式法治”的窠臼。

5.不得與法律、法規(guī)相抵觸?！读⒎ǚā分杏?3處規(guī)定了“不抵觸”原則。該原則本質(zhì)上屬于立法原則，其基本要求主要有二：一是規(guī)范條文不得與法的精神、理念、價值、目的、原則、原理等“理念法”相抵觸；二是下位法不得與上位法相抵觸，尤其是在權(quán)力項目、內(nèi)容、邊界、條件等，義務(wù)范圍、條件、履行方式、時限等，以及行為主體、對象、條件、程序、方式等方面。[注]參見柳硯濤：《行政立法中的不相抵觸原則》，載《中國行政管理》1999年第11期。只有滿足這兩個條件，相關(guān)立法才不至于陷入“不法立法”境地。

可見，“不抵觸”不屬于“法定”和“適法”行列，最終只能歸入“合法”范疇，是“合法”原則在立法層面的折射反應(yīng)，是行政立法和規(guī)范性文件制定必須遵守的基本準則，因而在行政訴訟中，“不抵觸”主要適用于“參照規(guī)章”、“引用合法有效的規(guī)章和規(guī)范性文件”、“行政訴訟一并審理相關(guān)規(guī)范性文件的合法性”等領(lǐng)域，是判斷規(guī)范性文件是否違法、下位法是否違反上位法的基本標準，且按照《行政訴訟法》第53條和第63條所示，“不抵觸”是“合法”的下位概念，與“不一致”具有交叉含義。

在具體行為層面，根據(jù)“法無禁止即可為”的“權(quán)利法則”和“法無明文不可為”的“權(quán)力法則”，人民法院可以以“不抵觸法律”為由肯定行政相對人行為的合法性，但不能據(jù)此肯定損益行政行為的合法性，至于能否據(jù)此肯定授益行政行為的合法性，則要通過利益衡量，視其是否侵犯平等權(quán)、是否導(dǎo)致公共利益受損等因素而定。

6.違反法律?！斑`反法律”既可以作為不法立法的判斷標準，如《立法法》第96條規(guī)定的“下位法違反上位法”；也可以作為行政行為的合法性判斷標準，如《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“違反法定程序”?！斑`反法律”作為合法、法定、適法的對應(yīng)面，既可以寓意“不合法”，也涵蓋違反“法定”、“適法”要求，是一種涵蓋性極強的法律定性標準。

當(dāng)下法律制度設(shè)計中，無論是《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“適用法律、法規(guī)錯誤”，還是《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定的“適用依據(jù)錯誤”，內(nèi)涵與外延均過于狹窄，僅能對應(yīng)“適法”要求，不能涵蓋違反“合法”、“法定”時的法律定性，并實質(zhì)上將“合法”、“法定”置于“有要求、無后果”的窘境，而真正能夠囊括違反“合法”、“法定”、“適法”三個基準的法律定性，只有“違反法律”一種。

當(dāng)下行政審判實踐中，“不違法”在采“違法歸責(zé)”原則的行政賠償案件中多有使用，這也合乎法律要求，但是，不少法院錯誤地以“不違反法律”、“不違法”、“不違反法定程序”等為由肯定行政行為“合法”，以“合法就等于不違法”為標準來衡量行政行為的合法性，如以被訴行政行為“程序上也不違法”的定性取代“符合法定程序”的法律要求，[注]參見廣西壯族自治區(qū)欽州市中級人民法院(2013)欽行終字第24號行政判決書。其實，司法實踐中這種以“不違法”取代“合法”的錯誤認定不在少數(shù)。在當(dāng)下制度設(shè)計只認同“法定程序”的情況下，認為只要“程序不違法”就等于“程序合法”，這是對行政訴訟“合法性審查”標準和被告負舉證責(zé)任的誤讀和誤用。

7.適用法律、法規(guī)?！缎姓V訟法》第69條“駁回訴訟請求判決”和第70條“撤銷判決”中分別設(shè)定了“適用法律、法規(guī)”的要求，這一要求折射出嚴格法律保留態(tài)勢，對監(jiān)督和促進依法行政極為有利，但無疑會引起下述質(zhì)疑：一是將“法律保留”基準定位于所有行政行為必須滿足“適用法律、法規(guī)”的要求，并不符合實質(zhì)合法性理念，也與給付行政、服務(wù)政府的現(xiàn)代行政理念相悖，正所謂“如果說只要不存在根據(jù)規(guī)范，行政就不能進行任何活動的話，就無法適應(yīng)變化了的行政需要。”[注][日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第55頁。二是要求所有行政行為均滿足“行為”與“法條”的機械對應(yīng)，會限制行政機關(guān)在給付行政領(lǐng)域積極作為，正如柏拉圖在反思憲法政府時所言，法律的限制確實妨礙了政府，假定政府是個好政府，如不受限制，它便能做善事；而法律的限制將使它不能做好事。[注]參見[美]C.H.麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社2004年版，第24頁。三是極易使執(zhí)法人員變成“把既定的法律條文安放在一定的案件事實上的機械工具”，[注]馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第397頁。抹殺執(zhí)法人員在法律與個案之間的鏈接、溝通、解釋、校準等“傳送帶”作用。實質(zhì)上，執(zhí)法人員的這種法律素養(yǎng)和能力不僅是其作為執(zhí)法者必備之物，也是法律正確適用的依托和法學(xué)研究得以豐富發(fā)展的重要渠道，正所謂“法學(xué)的學(xué)識不止是由法律的基本知識構(gòu)成，而更是由法律的正確運用構(gòu)成?！盵注][德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第71頁。

綜上所述，在“合法”、“法定”、“適法”等法律要求究竟應(yīng)當(dāng)如何配置這一問題上，相關(guān)法律規(guī)定確實含義模糊、標準不一、游移不定、易生歧義，亟需從理論上加以厘清，從規(guī)范制度設(shè)計上重新配置。

三、與實質(zhì)法治理念相適應(yīng)的“合法”

1.“合法”不僅是“合理”的對應(yīng)概念，而且與“法定”和“適法”相配套?！昂戏ā痹谖覈钤缡亲鳛椤昂侠怼钡膶?yīng)概念出現(xiàn)的，上世紀八十年代中期之前，正值我國行政法學(xué)理論及學(xué)科初創(chuàng)時期，不少學(xué)者提出和認同我國行政法學(xué)基本原則的“二分法”，即“合法性”與“合理性”原則，直至本世紀初《綱要》提出合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的“依法行政”要求，“合法”一直是“合理”的“孿生兄弟”，這主要根源于當(dāng)時正值行政訴訟立法醞釀和制度試運行階段，關(guān)于行政審判究竟應(yīng)該定位于“合法審”還是“合理審”以及司法實踐中對二者如何界分等，成為理論上必須首先厘清的問題。進入本世紀后，隨著法律條文主義向法律理念主義、形式合法性向?qū)嵸|(zhì)合法性過渡，原本屬于合理性范疇的公平公正、符合法的目的、基于正當(dāng)考慮、平等對待、不偏私、比例行政等被“理念法”吸納成為合法性問題，“法治行政”理念基本囊括了“合法行政”與“合理行政”兩個領(lǐng)域，這在褫奪“合理行政”疆域的同時，不僅擴大了行政訴訟審查范圍和權(quán)利的司法保護范圍，而且壯大了“法治行政”的理論與制度體系，這無疑有利于加快法治國家、法治行政的進程。

擺脫了“合理性”掣肘的“法治行政”面臨構(gòu)建內(nèi)部基準體系，這就必須首先明確“法治行政”要求行政如何“尊奉”法律，行政訴訟中判斷行政行為的合法性究竟應(yīng)采“合法”、“法定”還是“適法”標準？從內(nèi)涵上看，“合法”意即“合乎法律”，即不需要有根據(jù)規(guī)范，只要合乎法律的要求甚至法的精神即可；“法定”要求“無法律即無行政”，任何行政手段必須有根據(jù)規(guī)范，以法律規(guī)范條文的明文授權(quán)為依托；“適法”則不僅要有“合法”的結(jié)果要求、“法定”的形式要求，更要有“適法”的過程甚至是載體要求?？梢?，三者對行政尊奉法律的程度要求依次提升，而這與行政行為的利益屬性、利益量和強制程度直接關(guān)聯(lián)，正所謂“行政行為受法律控制的程度應(yīng)該與其強制性的大小成正比”[注]程竹松：《論授益行政行為的內(nèi)涵和外延》，載《行政論壇》2004年第3期。。具體而言，損益性愈強，則法律要求愈嚴；授益性愈強，則法律要求愈松。

2.合法性順應(yīng)法的理念主義而非法律條文主義。盡管“一切立法者所面臨的基本問題”一直是“什么樣的行為是法所維護的，什么樣的行為是法所禁止的”，[注][美]E.A.霍貝爾：《初民的法律》，周勇譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第13頁。但這一問題從來就沒有僅僅通過“條文法”獲得解決，失卻了“理念法”的法律體系注定是千瘡百孔、掛一漏萬的，是故，“法定”永遠需要“合法”來拾漏補遺。所以，“合法”在英美法中的對應(yīng)概念一直是“Legality”，其本來意義僅指實質(zhì)合法性判斷，并不指向某一個具體的“法”，更不強調(diào)必須存在某一個具體的“根據(jù)規(guī)范”。除非明顯“超出”或“違背”法律，構(gòu)成實質(zhì)而非形式上違背法律條文和精神，否則行政行為一般不會因法律適用瑕疵而被撤銷。[注]參見Thomas V. Burch, Manifest Disregard and the Imperfect Procedural Justice of Arbitration, University of Kansas Law Review(October 2010), 60, pp.47-84.在大陸法系，人們曾經(jīng)自豪地炫耀，“什么是法律呢？回答只有一個：即它是由立法機關(guān)所頒布的成文法規(guī)”，“司法判例也不是法律”，但面對紛繁復(fù)雜的社會實踐和立法滯后的現(xiàn)狀，“這個教條的法律淵源觀念”，逐步“為時間和實踐所沖淡”。[注][美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年版，第25、27頁?！昂戏ā边@一生成于法律理念主義和實質(zhì)合法性背景下的“法治”標準，一旦植入我國這樣一個崇尚法律條文主義和形式合法性的“法制”環(huán)境中，就被錯誤地具體化為“必須符合某個法某一條”或者“有法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定”，因而“找法”、“給出法條”便成為“合法性”判斷的前提條件，其直接表現(xiàn)是，在行政審判中人民法院無論對于授益還是損益行為，均要求被告行政機關(guān)提供“根據(jù)規(guī)范”。

隨著法律條文主義向法律理念主義、形式合法性向?qū)嵸|(zhì)合法性、法制向法治理念的逐步過渡，以及政府服務(wù)功能的逐漸增強和授益行政行為數(shù)量的日漸提升，“合法”在“法治行政”指標體系中的分量會逐步超越“法定”和“適法”。在“合法”前提和法治行政理念之下，只要對控制權(quán)力和服務(wù)人民有利，哪怕是沒有具體的“根據(jù)規(guī)范”，行政機關(guān)同樣應(yīng)該積極履責(zé)，造福人民；法院也會基于“監(jiān)督行政”目的，嚴格審查行政行為的“合法性”而不僅僅是“法定性”或“適法性”。[注]參見Kenneth Culp Davis, “No Law to Apply,"?偅iSan Diego Law Review, Vol. 25,(1988), p9.原因很簡單，即使沒有具體的法律條文，法律所要求的、使法律稱其為法律的公平、公正、合理等善良價值一直存在于事物與個案當(dāng)中，[注]參見Kenneth Culp Davis, “No Law to Apply,"?偅iSan Diego Law Review, Vol. 25, (1988), p11.無論是行政機關(guān)還是人民法院都應(yīng)該積極地去發(fā)現(xiàn)、挖掘、表達、展示和踐行這些善良價值，如此不僅能夠豐富和完善法律理念、規(guī)范、制度、理論體系，而且能夠提升機關(guān)公信力，證成和強化權(quán)力的正當(dāng)性與合法性。

相應(yīng)地，在“合法”基準之下，“法無明文之合法行為”[注]參見安徽省潛山縣人民法院(2014)潛行初字第00010號行政判決書。將是法律與公民行為關(guān)系的主旋律。但是，法律與行政行為的關(guān)系略有不同，對于損益行為而言，“法無明文而為即為違法”；對于授益行為而言，“法無明文而為也合法”。

3.“合法”主要適用于服務(wù)行政模式和普遍授益的行政行為。普遍授益的行政行為采“合乎法律”而非“法定”和“適法”理念，主要源于人的利益屬性和法的人民意志性。人是利益動物，趨利避害是人的本性，也是法律和立法的利益導(dǎo)向。當(dāng)行政行為能給人們帶來利益的時候，一般而言很少有人會去追問政府是否有權(quán)作此行為，這就使行政行為起碼具備了實質(zhì)合法性。同時，利益會左右意志，行政行為所含利益會引領(lǐng)、凝聚人們的意志，進而會進一步促成行政行為的立法確認。最后，利益一致性會促成意志統(tǒng)一，而統(tǒng)一了的意志毋寧說就是“人民的意志”，就是“法益”，盡管缺少了國家“制定”或“認可”程序，卻具有了實質(zhì)合法性。

4.“合法”與舉證責(zé)任相呼應(yīng)，且其對應(yīng)概念并不僅限于“違法”。《行政訴訟法》之所以將審查標準設(shè)定為“合法性審查”，并將規(guī)范性文件的附帶審查前提和結(jié)果設(shè)定為“認為……規(guī)范性文件不合法”，與被告行政機關(guān)負舉證責(zé)任直接相關(guān)。既然被告行政機關(guān)負舉證責(zé)任，就應(yīng)舉證證明被訴行為“合法”，而不是由原告舉證證明被訴行為“違法”，正如該法第37條所規(guī)定的：“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責(zé)任?！边@里實質(zhì)上設(shè)定了“違法推定”規(guī)則，只要被告行政機關(guān)不能證明被訴行為“合法”，就依法推定該行為“違法”；即使被訴行為實質(zhì)上“合法”，但如果被告行政機關(guān)不能舉證證明其“合法”，就依法推定為“違法”。

盡管相關(guān)法律條文在舉證責(zé)任目標和后果界定上采用了“合法”、“不合法”、“違法”的表述，但“不合法”不等于“違法”，“不違法”也不等于“合法”，原因有二：一則法律規(guī)范的覆蓋面有限，在規(guī)范尚未覆蓋的領(lǐng)域，既“無法可依”也“無法可違”，處于該領(lǐng)域的事件和行為既不“合法”也不“違法”。此種狀態(tài)只有在“理念法”取代“條文法”的情況下才會破解，因為即使是規(guī)范缺位的領(lǐng)域，相關(guān)事件和行為仍然可以以“理念法”為基準加以評判，進而遁入“實質(zhì)合法”或者“實質(zhì)違法”指標體系。結(jié)論是，只要不承認“理念法”，法律也就永遠不可能做到“全覆蓋”，“合法”與“違法”之間就永遠不會“合攏”，也就不能得出“不違法”等于“合法”、“不合法”等于“違法”的結(jié)論。據(jù)此，在行政審判實踐中，人民法院必須綜合考慮法無明文、“理念法”、行為的利益屬性、舉證責(zé)任歸屬等各種因素，慎重使用“不違法”、“不合法”等認定，否則極易使行政訴訟審查標準被錯誤操作為“違法性審查”。二則“合法”與“違法”判斷與舉證責(zé)任密切相關(guān)，負有舉證責(zé)任的一方不能證明其行為“合法”的，謂之“不合法”，但其極有可能實質(zhì)上是“合法”的，只是沒有證據(jù)證明而已，所以此時很難定性其為“違法”，除非對方當(dāng)事人或人民法院通過調(diào)查舉證充分證明其“違法”。當(dāng)下司法實踐中，不少本應(yīng)定性為“不合法”的行為卻被定性為“違法”、本應(yīng)提供“根據(jù)規(guī)范”證明行為合法的情形卻被認定為“不違反法的禁止性規(guī)定”，都是錯誤的。

四、貫徹“法律保留”理念的“法定”

“法定”寓意嚴格“法律保留”，沒有法律明文規(guī)定，行政機關(guān)不得作為，在當(dāng)下行政訴訟實踐中時常被賦予下述內(nèi)涵：

1.“法定”要求單一行政行為必須符合“法定性組合”。

一是“主體法定”。寓意“法生權(quán)”、“法生行政主體”和“主體資格源自于法律賦予”。任何組織欲獲得行政主體資格，只能通過“法律、法規(guī)授權(quán)”；任何行政主體向外“授出”權(quán)力和職能，必須得到法律許可，即“再授權(quán)禁止”和“委托法定”；任何個人欲取得執(zhí)法資格，必須首先考取公務(wù)員資格，并通過執(zhí)法資格考試，堅決杜絕“臨時工執(zhí)法”。

二是“行為法定”。沒有法律明文授權(quán)，行政機關(guān)不得做出任何法律行為，強調(diào)“行政行為”與“根據(jù)規(guī)范”的一一對應(yīng)，亦即必須根據(jù)某個法某一條的授權(quán)作出行為，當(dāng)下立法設(shè)計中的許可法定、處罰法定、強制法定便是“行為法定”理念的制度樣態(tài)。但是，毫無例外地強調(diào)“行為法定”會壓制政府的服務(wù)功能，所以當(dāng)下各國立法大都采用“侵害保留”、“損益保留”等低限保留原則。《綱要》在“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”項下規(guī)定：“行政機關(guān)依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段?！边@里的“管理職責(zé)”可以視為“損益行為”的同義詞，其對應(yīng)概念應(yīng)為“服務(wù)職能”，可見從《綱要》的精神看，政府服務(wù)功能和授益行為是不需要“法律保留”的。

三是“程序法定”。要求行政機關(guān)必須根據(jù)“法定”程序作出行為，只是由于當(dāng)下行政程序立法滯后，法定程序時常“捉襟見肘”，導(dǎo)致不少無法定程序可違、違反慣例程序、違反自律程序、違反協(xié)議程序的被訴行政行為很難納入《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“違反法定程序”項下，這就需要以“合法程序”代替“法定程序”、“程序不合法”代替“違反法定程序”標準，將一切合乎法律精神的程序均納入“合法”范疇。

針對程序法或程序規(guī)定缺位的窘境，在無法定程序可資比對時，不少法院創(chuàng)造性地作出“程序不違法”的認定，[注]參見最高人民法院(2013)行提字第21號行政判決書。其實，司法實踐中，人民法院錯誤地認定被訴行政行為主體、權(quán)限、程序、證據(jù)、適用法律等“并不違法”的情形極其常見，這些都是忽略被告負舉證責(zé)任和行政所應(yīng)該秉承的“法無規(guī)定不可為”原則的結(jié)果，因為認定行政行為“并不違法”的前提主要是“法無禁止即可為”。這確實是程序法定化不高情況下的無奈之舉，但如此極易導(dǎo)致兩個后果：一則人們?nèi)菀桩a(chǎn)生行政訴訟舉證責(zé)任在原告的誤解，似乎“原告不能證明被訴行為程序違法”，視為其合法；二則“程序不違法”并不等于“程序合法”或“符合法定程序”，行政訴訟駁回訴訟請求判決和撤銷判決理由是“符合法定程序”和“違反法定程序”而非“程序合法”和“程序不違法”，但既無法定程序，又如何“符合”？這里的癥結(jié)就在于行政訴訟立法時采用了機械而教條的“法定程序”觀念和表述，為應(yīng)對程序立法滯后的現(xiàn)狀，應(yīng)以“程序合法”取代“程序法定”、“合法程序”取代“法定程序”，進而將包容性極強的程序法理念和原則作為判斷程序合法的標準。

四是“過程法定”和“步驟法定”?！胺ǘā钡哪康脑谟诖俪尚袨榻Y(jié)果的正確與合法，而結(jié)果往往受制于過程，過程合法可以極大地提升結(jié)果的合法幾率，過程違法情況下即使結(jié)果合法，也不能認定行為合法。因此，過程合法是結(jié)果合法的前提，而欲實現(xiàn)過程合法，就必須首先要求過程法定、步驟法定，即以法設(shè)定和規(guī)制行為過程中的步驟、順序、時限以及各步驟之間的關(guān)聯(lián)性等因素，使行為過程依法“循序漸進”。域外不少國家已經(jīng)認識到必須“對行政活動加以更有力的管制”，其中包括“不將事實上的行為、拘束力較弱的行為排除在所考察的范圍之外，”而是“將行政實務(wù)予以法定化”。[注]參見[日]大橋洋一：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第18-19頁，第284頁。過程與步驟法定可以防范行政機關(guān)隨意省略、添加、合并、反復(fù)、顛倒行政步驟，或者拉長、縮短行政過程，確保步驟緊湊、經(jīng)濟高效。[注]參見柳硯濤：《行政過程中的先行為效力》，載《東方法學(xué)》2017年第4期。

五是“形式法定”或“形式保留”。盡管以大陸法系為代表的絕大多數(shù)國家都以法確認“行政程序不受一定方式之拘束”，將“形式自由”確定為形式的一般法則，但特殊情況下對行為形式施以法律羈束始終具有正當(dāng)性和實質(zhì)合法性。在梅因的契約理論中，“形式只有在為了要保證真實性和交易安全時才加以保留”，[注][英]亨利·薩姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第240頁。這是法律對形式施以規(guī)制的低限標準。我國行政處罰、強制等法律制度設(shè)計中將結(jié)果文書限定為“決定書”的形式，并對所應(yīng)涵蓋的項目作出強制性要求，也是“形式法定”的制度例證。

六是事實與證據(jù)法定。“事實法定”要求主要有二：一是只有對“法定事實”才能依法規(guī)制和處置，對于“非法定事實”只能施以協(xié)商、說服等非強制手段；二是事實清楚的標準法定，即由《行政訴訟法》第70條設(shè)定的作為“撤銷判決”理由的“主要證據(jù)不足”倒推出來的“主要證據(jù)確實充分”，以及該法第69條設(shè)定的作為“駁回訴訟請求判決”理由的“證據(jù)確鑿”。

“證據(jù)法定”不僅寓意證據(jù)種類的法定性，不屬于法定證據(jù)種類的證據(jù)不具備證據(jù)力，而且要求行政證據(jù)必須具有合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性。同時，寬泛意義上的“證據(jù)法定”還包括證明標準、非法證據(jù)排除等證據(jù)規(guī)則法定。

七是“責(zé)任法定”。在制度層面，沒有法律規(guī)定就沒有法律責(zé)任，責(zé)任必須以法律明文規(guī)定為依托，當(dāng)下制度設(shè)計中的行政處分責(zé)任、處罰責(zé)任、賠償責(zé)任等均貫徹了“法定”的思維，尤其是在其范圍、方式、標準等方面。

2.“法定”主要適用于損益行政行為，強調(diào)“法無明文授權(quán)不可為”，而非“法無禁止即可為”?！胺ǘā鄙捎凇胺ㄖ螄睍r期，該時期普遍信守“政府本惡”和“任何有權(quán)之人都會逾越和濫用權(quán)力”的政治信條，與此相適應(yīng)的行政法本質(zhì)上屬于“控權(quán)法”，正因如此，美國法學(xué)家霍姆斯從實用主義哲學(xué)出發(fā)提出過一個西方法學(xué)著名的法律定義：“如果你想知道法律而不是其他什么東西，你就一定要從一個壞人的角度來看法律……。”[注]轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，法律出版社1983年版，第106頁。表現(xiàn)在法律規(guī)范的體例上，大多以“不得”、“禁止”等表述為基調(diào)，正如哈特所言，大部分的法律(道德也如此)不是要求人們提供服務(wù)，而只是以禁止、否定形式要求人們克制。如果沒有這種規(guī)制，那么其它規(guī)則還有什么意義？[注]轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第196頁?！胺ǘā币笳仨毼ǚㄊ菑摹⒁嗖揭嘹叺鼐o跟法律的“明文授權(quán)”，不敢超越法律半步。尤其是損益行政行為，因其給相對人帶來了不利影響，所以必須對其嚴加控制，沒有法律的授權(quán)性規(guī)定，行政機關(guān)絕對不能“無據(jù)而為”。以本文開始的“例一”為例，既然設(shè)卡收費屬于損益行為，人民法院在行政訴訟中必須審查其有無具體明確的法律授權(quán)或者“根據(jù)規(guī)范”，斷然不可僅以“不違背法律的禁止性規(guī)定”就確認其合法性，因為對損益行為而言，不違法并不等于合法。

3.“法定”不適合用于普遍授益的行政行為?！胺ǘā碧N含法律對行政施以控制的意蘊，其在行政行為層面的基本要求是“行為法定”，正所謂“在沒有法律授權(quán)的情況下，應(yīng)禁止對公民作出任何行政管理行為”[注][德]羅爾夫·斯特博：《德國經(jīng)濟行政法》，蘇穎霞、陳少康譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第69頁。，這也是絕大多數(shù)國家所認同的法律保留范圍。仔細解讀會發(fā)現(xiàn)，這里并不蘊含“沒有根據(jù)規(guī)范不得作出任何行政行為”的意思，而是將法律控制的對象限定于“管理行為”?？梢?，普遍授益的行政行為不需要具體根據(jù)規(guī)范，因為法律在阻止政府“做壞事”的同時，也不能限制政府“做好事”。盡管法律應(yīng)該及時為政府創(chuàng)設(shè)必要的管理與服務(wù)手段，但即使在法律未提供手段的情況下，只要合乎“為人民服務(wù)”的法律精神，政府還是可以“廣闊天地大有作為”的，亦即在普遍授益行政領(lǐng)域，完全可以適用“法無禁止即可為”的法則。

但是，個別授益的行政行為必須適用“法無明文不可為”的“行為法定”規(guī)則，理由是，“個別授益”寓意“多數(shù)損益”，涉及公共財政的“特別支出”，會損及平等權(quán)。正是基于這種考量，我國憲法第45條將“物質(zhì)幫助權(quán)”作為基本權(quán)利作了規(guī)定，這同時也決定了行政救助領(lǐng)域必須遵循“行為法定”原則，“無法律明文規(guī)定不得救助”。[注]當(dāng)然，這里僅限于涉及公共支出的政府救助，至于社會組織、社會公眾基于道德、道義所進行的捐助、扶助等，除非為了防范善款挪用等特殊情形，國家和法律一般不會加以干涉，尤其不能“以法規(guī)制”。上述觀點有《行政訴訟法》第12條第1款第(十)項作為例證。該項規(guī)定：“認為行政機關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”，其中的“依法”就是“政府救助法定”的投射反映，這同時也決定了人民法院審查行政救助、幫助行為的合法性時，必須遵循“行為法定”原則，著重審查被訴行為有無具體的“根據(jù)規(guī)范”。[注]如若這里采用“合法支付撫恤金”的表述，寓意行政機關(guān)的救助、幫助行為不必須有具體的“根據(jù)規(guī)范”，只要合乎法的精神、理念、原則，甚至合乎基本法理、政府目的等“善良價值”，均應(yīng)認定為合法。

4.“法定”已經(jīng)對行政訴訟制度的先進性構(gòu)成掣肘，受案范圍中的“法定權(quán)利”和判決理由中的“法定程序”便是例證?！翱稍V權(quán)益”的“法定權(quán)利”標準實質(zhì)上使“合法權(quán)益”標準歸于無效?！缎姓V訟法》第2條將“可訴權(quán)益”原則性地界定為“合法權(quán)益”，且在框定受案范圍的第12條中第(六)項關(guān)于“申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)”、第(十二)項關(guān)于“認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”中也都貫徹了“合法權(quán)益”標準，但在第(十)項關(guān)于“認為行政機關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”極易將這一標準限縮到“物質(zhì)保障權(quán)”、“濟困權(quán)”等“法定權(quán)利”，在第(七)項關(guān)于“認為行政機關(guān)侵犯其經(jīng)營自主權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的”中實質(zhì)上已經(jīng)將這一標準限縮到“法定權(quán)利”標準，與之前《行政復(fù)議法》第6條第(五)項關(guān)于“認為行政機關(guān)侵犯合法的經(jīng)營自主權(quán)的”中的“合法”相比，明顯退步了。

《行政訴訟法》第70條規(guī)定的“違反法定程序”與當(dāng)下統(tǒng)一行政程序法缺位以及行政機關(guān)程序自律相矛盾。首先，我國當(dāng)下尚未制定統(tǒng)一行政程序法，盡管有行政處罰、強制、復(fù)議、信息公開等方面立法已經(jīng)先行將“程序法定”，但即使已有程序立法的地方、部門和領(lǐng)域，“程序法定”的覆蓋面仍顯不足，更何況大量的行政領(lǐng)域并無程序立法，“程序法定”的有限性和行政程序的無限性之間關(guān)系緊張，這就使得諸如“法外程序”等很多程序難以套用“違反法定程序”的定性，因為在“法無明文”的情況下，這些“法外程序”根本就是“無法可違”。

其次，為解決程序立法缺失的境況，不少地方和部門以規(guī)范性文件、內(nèi)部規(guī)定、通知等形式制定了一些“自律程序規(guī)定”，以規(guī)范性文件形式存在的“自律程序規(guī)定”可以在“合法有效”的情況下被人民法院“引用”，但以“內(nèi)部規(guī)定”、慣例、協(xié)議等形式存在的“自律程序規(guī)定”的法律地位和訴訟功能欠缺法律明確規(guī)定，一旦被違反，很難歸入“違反法定程序”之列。為此，必須采取兩方面措施：一是將“法定程序”中的“法”由“條文法”拓展至“理念法”，進而將正當(dāng)法律程序、程序法的精神理念等納入程序合法性的判斷基準體系。隨著“理念法”逐步取代“條文法”，“合法”與“違法”的判斷標準已不僅限于“規(guī)范條文”，而是拓展至規(guī)范條文的“字里行間”，亦即法的精神、理念、價值、原則、規(guī)則、原理等。“理念法”是沒有“人定性”的，因而不能用“規(guī)定”、“法定”等概念加以詮釋，它存在于事物內(nèi)部的“自然之理”，對此人們唯一能做的就是發(fā)現(xiàn)、遵循、維護等項工作。二是將“違反法定程序”修改為“程序不合法”，進而將所有沒有規(guī)范條文作為依托或載體、但又合乎“理念法”的程序規(guī)定納入審判依據(jù)或參照體系。在當(dāng)下行政實踐中，不少行政機關(guān)苦于程序立法滯后和缺位，為做到“程序有據(jù)”和“程序自律”，紛紛以“自律程序”、[注]有學(xué)者認為，行政機關(guān)“自定行政程序”，屬于“程序失當(dāng)行政行為”，因為“行政程序不得由行政機關(guān)自行設(shè)定”。參見胡峻：《論程序失當(dāng)行政行為的規(guī)制》，載《行政論壇》2015年第3期。筆者認為，行政機關(guān)“自定程序”是當(dāng)下我國行政程序立法之后的“無奈之舉”，不能從根本上否定其合法性，而應(yīng)主要看其程序功能與目的究竟是不是規(guī)范權(quán)力運行和保障程序權(quán)利，對于“自律程序”應(yīng)該予以褒獎?！皯T例程序”、“協(xié)議程序”等來為“法定程序”補缺，此類程序不能用“法定”來命名和詮釋，對這些程序的合乎或者違反自然也不能用“符合法定程序”或者“違反法定程序”來定性，面對法定程序和定性理由上的“捉襟見肘”，人民法院必須在判決理由上用“合法程序”和“合法形式”取代“法定程序”和“法定形式”。

五、作為法治思維和“形式保留”雙重標準的“適法”

1.“適法”既是過程又是形式。作為過程，“適法”一般運行于執(zhí)法人員的思維當(dāng)中，是“法治思維”的基本要求和組成部分，因為在依法辦事、依法行政、法治社會等法治環(huán)境下，人們決定作為與否以及選擇行為方式、幅度時，必須首先“適法”。這種“適法”或者表現(xiàn)為人們思想意識當(dāng)中基于自身法律知識、法律素養(yǎng)對一件事、一個行為的合法性預(yù)判，或者表現(xiàn)為人們查找法律條文并與自己面臨的一件事、將要做出的一個行為之間對比考察。執(zhí)法人員在作出行政行為之前或行為時，也必須進行“合法性思考”和“條文比對”兩種形式的“適法”，前者是對即將作出行為的“合法性預(yù)斷”；后者是為了實現(xiàn)“有法可依、有法必依”而進行的找法、用法過程。僅就“思維”和“思想”層面的“適法”而言，法治行政要求任何行政行為都必須“適法”無疑是極其正確的。

作為形式，“適法”時常被設(shè)計為行政行為結(jié)果文書的當(dāng)然內(nèi)容，是“形式保留”原則在行政行為結(jié)果形式或者載體上的折射反應(yīng)。應(yīng)當(dāng)說，此項要求對于促進損益行為“有法必依、處置有據(jù)”確有積極意義，但如果將此項要求普適于所有行政行為，就顯得過于“教條”和欠缺理性。對于損益性、強制性較強的行為而言，為體現(xiàn)法律對行政的“嚴控”態(tài)度和落實“行為法定”原則，要求行政機關(guān)將具體法律條文寫入結(jié)果文書，必要時將相關(guān)法律條文附在決定書之后，不僅有利于落實行政機關(guān)的告知、釋明義務(wù)，實現(xiàn)行政公開，而且便于監(jiān)督行政和權(quán)利保障。但是，如果要求授益行為也必須“載明法條”，則不利于最大限度地拓展政府的公共服務(wù)職能，也會滋長形式合法性理念所附隨的效率低下、行政職能受限、抬高行政成本等弊端，正如學(xué)者所言，對于審查行政行為合法性而言，“適用法律并不總是必要條件”。[注]Kenneth Culp Davis, “No Law to Apply,"?偅iSan Diego Law Review, Vol. 25, (1988), p10.

以本文開始的“例二”為例，最高人民法院認定具體行政行為“僅說明所依據(jù)的法律名稱，沒有說明依據(jù)的具體法律條款”，并不構(gòu)成違法，只有在“且不能證明其具體行政行為符合法律的哪些具體規(guī)定”時才構(gòu)成違法，這實質(zhì)上是以“合法”、“法定”抵消和取代了“適法”，如此認定如果僅僅指向授益行為倒也合乎實質(zhì)法治、服務(wù)政府、理念法等價值取向，但將其適用于要式行為則未免牽強，因為“結(jié)果文書載明具體法律條文”是法律基于“形式保留”原則對要式行為的“額外要求”，其承載著有據(jù)而為、公開行政、告知義務(wù)、說明理由、提升說理性等“法律使命”，結(jié)果文書未載明具體法律條文本身就構(gòu)成違法，即使事后或訴訟中能夠提出和說明“符合法律的哪些具體規(guī)定”，也不能消除其違法性。

“適法”較之于“法定”更加嚴格，強調(diào)法律條文“現(xiàn)于紙上”。這種過度程式化的要求與實質(zhì)法治、實質(zhì)合法性理念格格不入，是故，在不少國家已遭到抨擊和摒棄。如在德國，毛雷爾認為，“以行政行為方式進行活動的特別授權(quán)是沒有必要的，法律保留只涉及行政的內(nèi)容，而不涉及行政的活動方式?！盵注][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第232頁。但是，對于我國當(dāng)下以“行政法制”為鋪墊的“法治行政”而言，“適法”一定程度上能夠防止行政機關(guān)“無據(jù)而為”，增強行政行為的說理性、透明度和公信力。

值得注意的是，當(dāng)下行政訴訟實踐中，有法院將被訴行為是否適用或引用規(guī)范性文件及其功能是“依據(jù)”還是“參考”作為是否啟動一并審查規(guī)范性文件合法性的前提條件，[注]參見廣東省東莞市第一人民法院(2015)東一法行初字第239號行政判決書。將實質(zhì)上適用但文書上未引用以及作為“參考”的規(guī)范性文件合法性排除在外，這是對“適法”的錯誤理解和運用，不利于權(quán)利保障和個案訴訟監(jiān)督范圍最大化，也與實質(zhì)法治理念相悖。因為一方面，即便是“參考”，也說明規(guī)范性文件對行政行為有一定影響，既有影響，就應(yīng)視為“準依據(jù)”，進而納入附帶“合法性審查”范圍；另一方面，當(dāng)下行政訴訟實踐中，人民法院普遍認同即使被訴行為未載明法律條文、但法律條文確實存在時，并不構(gòu)成作為撤銷判決理由的“適用法律、法規(guī)錯誤”，唯獨在規(guī)范性文件附帶審查這個環(huán)節(jié)一味強調(diào)必須形式上適用或引用了該規(guī)范性文件，否則不能附帶進行合法性審查，確實有違于法律平等原則。

2.“適法”不僅限于適用“規(guī)范條文”，還包括適用法的精神、理念、價值、目的、方法、原理、原則等?！斑m法”的前提是“有法可依”，“無法可依”背景下不可能實現(xiàn)“適法”的法治要求。但是，“法條有盡，事情無窮”，[注]何海波：《通過判決發(fā)展法律——評田永案件中行政法原則的運用》，載姜明安主編：《行政法論叢》(第3卷)，法律出版社2000年版，第468頁。再完善、再超前的法律也不可能包羅萬象，“不能期望法律體系為每一種可能出現(xiàn)的事實性情景作出規(guī)定”，[注][英]丹尼斯·勞埃德：《法理學(xué)》，許章潤譯，法律出版社2007年版，第173頁。因為“立法者不是可預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們設(shè)定行為方案的超人”，[注]參見徐國棟：《民法基本原則解釋：以誠實信用原則的法理分析為中心》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第182頁。那么，在沒有規(guī)范條文的情況下如何達到“適法”要求？執(zhí)法人員到哪里去“找法”？這就要求我們必須摒棄“條文法”理念，這不僅緣于“法條主義代價極高”[注][美] P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第71頁。，而且在于規(guī)范條文包容性、預(yù)判性低，不能滿足瞬息萬變、包羅萬象的社會對行為規(guī)則的需求，為此，必須到規(guī)范條文的字里行間、法制發(fā)展史、法學(xué)理論和法文化當(dāng)中去找尋“理念法”和不成文法源，用“理念法”的“博大精神”來彌補“條文法”的“捉襟見肘”，誠如學(xué)者所言，“行政法的形式操作，若是無視于隱藏于后的一些基本理念，將成為沒有方向感也沒有生命的邏輯操作?！盵注]葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，三民書局1999年版，第26頁。

六、制度完善建議

1.構(gòu)建以“合法”為原則、以“法定”和“適法”為例外的“三位一體”的“復(fù)合型”行政訴訟審查標準體系。鑒于當(dāng)下制度設(shè)計已經(jīng)將“合法”、“法定”和“適法”作為了法治行政基準的“三足鼎立”，且其各自具備不同的功能、司職不同的領(lǐng)域，共同組成法律控制行政的“三位一體”的基準或標準體系，為順應(yīng)實質(zhì)合法性、法律理念主義、服務(wù)政府等價值理念，建議將“合法”確立為行政的一般原則，在此原則之下，對損益行為、形式保留等情形施以“法定”、“適法”限制。相應(yīng)地，行政訴訟的審查也并非“合法性審查”的單一標準，而是包括特定情況下的“法定性審查”、“適法性審查”在內(nèi)的“復(fù)合”審查標準。以往僅僅根據(jù)《行政訴訟法》第6條將行政訴訟審查標準界定為“合法性審查”這一單一標準是錯誤的，該法中關(guān)于合法、法定、適法的規(guī)定都從不同角度確立了“合法性、法定性、適法性審查”的“三維審查”標準。

第一，這一做法可以將法治行政基準與行政訴訟審查標準統(tǒng)一于“合法”，促成法治行政基準體系的一致性。首要的是，將《綱要》關(guān)于“合法行政”與《行政訴訟法》第6條關(guān)于“合法性審查”的界定保持在同一基準水平，防止出現(xiàn)同一基準、不同評價標準與體系的情況出現(xiàn)。

第二，“合法”能夠涵蓋“法定”和“適法”，無論是“法定”還是“適法”，最終都能被“合法”所吸收。同時，“合法”又不僅限于“法定”和“適法”，在法無明文的情況下，“合法”能以法的精神、原則、理念、價值等評價所有行政行為?？傊?，以“合法”作為法律對行政“面上”的要求，以“法定”和“適法”作為法律對行政“點上”的特別關(guān)照，才合乎法律對行政“寬嚴有別、張弛有度”的法治精神，才能對訴訟程序中的行政行為做全面法律評價。

第三，之所以將“法定”設(shè)定為例外，是因為無論政府的服務(wù)性、行政的公共性多強，國家與社會治理過程中總會存在強制性明顯的損益行政行為，為防止處于弱勢地位的權(quán)利受損，法律必須以“行為法定”、“程序法定”等理念與制度施以控制。

第四，之所以將“適法”設(shè)定為例外，主要原因有三：一是法治國家、法治社會、法治行政強調(diào)法治思維和規(guī)則意識，凡事訴諸法律必須成為人們尤其是公職人員的思維定式，“適法”應(yīng)當(dāng)成為每個人做每件事的必由之路，“適法”本應(yīng)成為“法治”在個人、個案上的縮影。二是對于“要式”行政行為而言，“適法”是“要式”的當(dāng)然組成部分，因為要式就在于“法律是否要求必須具備特定的形式或程序”，[注]參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第87頁。滿足不了此種“要式”必然構(gòu)成違法甚至無效。三是與當(dāng)下強化判決書的說理性相呼應(yīng)，“理性行政”同樣要求行政決定在“合法”的前提下“以理服人”，而列出和釋明法律依據(jù)則是“說理”的重要路徑。

2.建議將當(dāng)下行政訴訟撤銷判決理由的“適用法律、法規(guī)錯誤”修改為“違反法律、法規(guī)”，[注]參見柳硯濤：《認真對待行政行為適用法律瑕疵——基于當(dāng)下我國行政判決的實證考察》，載《政治與法律》2016年第2期。相應(yīng)地，“駁回訴訟請求判決”中的“適用法律、法規(guī)正確”應(yīng)改為“符合法律、法規(guī)或者在法律、法規(guī)有特別要求的情況下正確適用法律、法規(guī)”。理由如下：

第一，“適用法律、法規(guī)錯誤”的前提是“適法”，是違反“適法”要求時的法律定性，當(dāng)行政行為違反“合法”和“法定”要求時，不能一概以“適用法律、法規(guī)錯誤”來定性。

第二，法治行政基準包括“合法”、“法定”和“適法”，撤銷判決理由必須能夠涵蓋對這三個基準的違反，“適用法律、法規(guī)錯誤”顯然不能擔(dān)此重任，因而只能讓位于包容性更強的“違反法律、法規(guī)”。在法治發(fā)達國家，“違反法律”在宏觀上可以涵蓋違反自然法、違反公共政策、侵犯人權(quán)等，在微觀上則可以融入違反具體法律條文、違反崗位職責(zé)等。

第三，從域外制度設(shè)計和我國當(dāng)下行政法學(xué)理論通說看，行政行為的“錯誤”僅指誤寫、誤算等“公開錯誤”“顯然錯誤”或“技術(shù)錯誤”，且一般對行政行為的實質(zhì)合法性不產(chǎn)生實質(zhì)影響，或者干脆說其根本不屬于法律問題，所以，以適用法律、法規(guī)“錯誤”來指稱“違法”顯屬不妥。

而且，查閱世界各國司法審查中撤銷判決和確認違法判決的法定理由，很難找到類似我國當(dāng)下制度設(shè)計中“適用法律、法規(guī)錯誤”的定性。在法國，“行政機關(guān)提起的依據(jù)(如，法律條文)不適用于案件情況”本屬于典型的“適法錯誤”，卻也定性為“違反法律”。[注]參見[法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》(第十九版)，廖坤明、周潔譯，國家行政學(xué)院出版社2002年版，第301頁。

第四，對于組織規(guī)范和根據(jù)規(guī)范，法律可能會提出“適用”的要求，但對本質(zhì)上屬于禁止性規(guī)范的規(guī)制規(guī)范，法律一般只會要求行政行為“不得違反”，而違反“不得違反”要求絕對不能以“適用法律、法規(guī)錯誤”來定性。實質(zhì)上，在給付行政、服務(wù)政府背景下，此種冠以“不得”、“禁止”字樣的“規(guī)制規(guī)范”的數(shù)量與日俱增并逐步成為法規(guī)范的主干和核心。

第五，違反禁止性規(guī)定、未適用法律、于法無據(jù)等情形是不能用“適用法律、法規(guī)錯誤”來指稱的，只能歸入“違反法律、法規(guī)”范疇。如在法國，“政府部門采取行動時如同法律準則不存在，視而不見，絲毫不予考慮，那就叫直接違法?！盵注][法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第813頁。

第六，現(xiàn)代行政已非“無法律即無行政”的嚴格法律保留時代，在服務(wù)行政領(lǐng)域只要合乎“理念法”，行政機關(guān)完全可以進行“無規(guī)范條文依據(jù)的行政”，意即德國學(xué)者平特納筆下的“無法律的行政”，[注][德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第47頁。對此，法律不能施以“適用法律、法規(guī)”意義上的控制，只能以“合乎法律”、“違反法律”為基準來加以衡量。相應(yīng)地，按德國學(xué)者伯恩·魏德士所言，法官在對某一案件事實進行法律評價時，不能局限于爭議事實所直接關(guān)聯(lián)的某一種法律規(guī)范，而是必須置身于整個法律秩序，考慮整個法律秩序的目的來適用、解釋法律。[注]參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第202頁。